HR, 21-12-2007, nr. 42 299

Nr. 42.299

21 december 2007

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 25 mei 2005, nr. P04/03468, betreffende na te melden aan X N.V. te Z (hierna: belanghebbende) opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof

Aan belanghebbende is voor het jaar 1999 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 7.596.183, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.

Het Hof heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de aanslag verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.733.598. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld.

Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Zij heeft tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld.

Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1. In 1994 heeft belanghebbende aan haar werknemers A en B 6800 respectievelijk 3400 opties op aandelen in haar kapitaal toegekend tegen een uitgifteprijs van ƒ 100 per aandeel. B heeft in 1997 1700 opties verkocht.

3.2. Op 7 april 1999 hebben A en B te kennen gegeven hun (resterende) opties te willen uitoefenen.

3.3. Bij notariële akte van 29 april 1999 heeft belanghebbende de verplichting tot het leveren aan A en B van 8500 aandelen in haar kapitaal tegen betaling van ƒ 5.057.500 overgedragen aan de op 31 maart 1999 opgerichte Stichting C (hierna: de Stichting).

3.4. Bij notariële akten van 29 april 1999 heeft de Stichting voor ƒ 5.907.500 8500 aandelen in belanghebbende gekocht van D N.V. en heeft de Stichting van deze aandelen tegen voldoening van de overeengekomen uitoefenprijs van ƒ 100 per aandeel er 6800 geleverd aan A en 1700 aan B. Het verschil tussen de aankoopprijs van ƒ 5.907.500 en de verkoopprijs van (in totaal) ƒ 850.000 werd gedekt door de vergoeding van ƒ 5.057.500, waarvoor de Stichting de leveringsplicht op zich nam.

3.5. Voorts zijn in 1997 en 1998 door belanghebbende aan andere werknemers opties op aandelen in haar kapitaal toegekend. De uit deze rechten voortvloeiende verplichtingen zijn op 31 mei 1999 door belanghebbende aan de Stichting overgedragen. Hiermee was een bedrag gemoeid van ƒ 805.085. Op dan wel vóór 31 mei 1999 hebben die andere werknemers kenbaar gemaakt dat zij hun optierechten aan de Stichting wensen over te dragen.

3.6. Ter zake van de aan de Stichting verrichte betalingen heeft belanghebbende in het onderhavige jaar ƒ 5.862.585 ten laste van de winst gebracht.

3.7. Zowel belanghebbendes transacties ter zake van de aan A en B verstrekte optierechten als belanghebbendes transacties ter zake van de aan de overige werknemers verstrekte optierechten heeft het Hof als een afkoop van optieverplichtingen door belanghebbende aangemerkt.

3.8. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij Besluit van 30 mei 2001, nr. RTB2001/1738M, BNB 2001/374 (hierna: het Besluit) goedgekeurd dat indien vóór 1 september 2001, ter dekking van werknemersoptierechten, eigen aandelen zijn ingekocht, deze inkoop wordt aangemerkt als een inkoop ter tijdelijke belegging - en de aandelen derhalve niet als ingetrokken worden beschouwd - en dat indien is ingekocht vóór 22 februari 2001 het verschil tussen de inkoopprijs van de aandelen en de met het bedrag dat voortvloeit uit artikel 9, lid 3, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 vermeerderde uitoefenprijs van de opties ten laste van het resultaat kan worden gebracht (hierna: de goedkeuring).

4. Beoordeling van de in het principale beroep voorgestelde middelen

4.1. Naar 's Hofs oordeel is het door de Staatssecretaris gevoerde, in zijn Besluit opgenomen, beleid om (uitsluitend) betalingen ter zake van dekkingsinkopen in aftrek van de winst te aanvaarden, in strijd met het bestuursrechtelijke gelijkheidsbeginsel. Het Hof heeft hiertoe geoordeeld dat bij de beoordeling van de aftrekbaarheid van betalingen teneinde aan een optieverplichting te voldoen geen onderscheid kan worden gemaakt tussen betalingen die wel ten laste van de winst mogen worden gebracht, zoals die ter zake van het verrichten van dekkingsinkopen als vermeld in het Besluit, en betalingen die niet ten laste van de winst mogen worden gebracht, zoals die ter zake van de afkoop van de optieverplichting. Voor het maken van een dergelijk onderscheid bestaat naar het oordeel van het Hof geen redelijke en objectieve rechtvaardiging. Middel I keert zich tegen dit oordeel.

4.2. De Staatssecretaris heeft met de goedkeuring beoogd tegemoet te komen aan het zijns inziens mogelijk door, of op basis van, uitlatingen gedaan tijdens de parlementaire behandeling van het voorstel van wet dat heeft geleid tot de Wet van 24 juni 1998, Stb. 370, gewekt vertrouwen. Het betreft de volgende uitlatingen (Kamerstukken II 1997/98, 25 721, nr. 5, blz. 15):

"III.6. Aftrekbaarheid in de vennootschapsbelasting

(...)

De leden van de CDA-fractie, de PvdA-fractie en de VVD-fractie vragen vervolgens om duidelijkheid met betrekking tot de aftrekbaarheid voor de werkgever van kosten die verband houden met de afwikkeling van aandelenoptierechten, dus wanneer de werknemer gebruik maakt van zijn optie. Met betrekking tot deze vraag merk ik het volgende op. Indien de vennootschap nieuwe aandelen uitgeeft om zo de optieverplichting na te komen, vindt de afwikkeling plaats in de kapitaalsfeer en leidt derhalve niet tot additionele aftrekbare kosten. Indien de vennootschap echter bestaande aandelen verwerft ter afdekking van het optiecontract, is er sprake van een tijdelijke belegging, en vindt de afwikkeling van de optieverplichting - evenals de tijdelijke belegging - in de winstsfeer plaats, met andere woorden deze kan tot verlies of winst leiden."

4.3. Met de hier van belang zijnde laatste volzin van de zojuist aangehaalde uitlatingen is kennelijk niet meer bedoeld dan dat de winst of het verlies op de ingekochte aandelen, dat bij de afwikkeling van de optie gerealiseerd wordt, bij de heffing van de vennootschapsbelasting in aanmerking wordt genomen. Die volzin houdt derhalve niet een standpunt in over de fiscale gevolgen van de waardemutatie van de optie zelf. Dit brengt mee dat het door of op basis van deze uitlatingen mogelijk gewekte vertrouwen niet de door de afkoop van een optieverplichting opgeroepen last kon betreffen. Gelet op de strekking van de goedkeuring, tegemoet te komen aan het zojuist bedoelde mogelijk gewekte vertrouwen, is er een rechtens relevant verschil tussen de afkoop van een optieverplichting en de nakoming van een optieverplichting door de (her)uitgifte van daartoe verworven bestaande aandelen, dat in de weg staat aan overeenkomstige toepassing van de goedkeuring op grond van het gelijkheidsbeginsel op de afkoop van een optieverplichting. Middel I slaagt derhalve. Middel II behoeft geen behandeling.

5. Beoordeling van de in het incidentele beroep aangevoerde klacht

De klacht betoogt dat het Hof de primaire en de meer subsidiaire stelling die door belanghebbende in de procedure voor het Hof zijn betrokken, ten onrechte onbesproken heeft gelaten. De klacht kan geen doel treffen. Nu het Hof belanghebbende in het gelijk heeft gesteld op grond van haar subsidiair ingenomen stelling, hoefde het Hof de overige stellingen van belanghebbende niet meer te behandelen.

6. Slotsom

Gelet op het hiervoor onder 4.3 overwogene kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor behandeling van de door het Hof niet behandelde meer subsidiaire stelling van belanghebbende dat de Stichting als fiscaal transparant moet worden gezien.

Opmerking verdient het volgende. De door het Hof niet behandelde primaire stelling van belanghebbende houdt in dat de arresten van de Hoge Raad van 21 februari 2001, nrs. 35074 en 35639, BNB 2001/160 en 161, in het onderhavige geval niet van toepassing zijn vanwege de omstandigheid dat belanghebbende niet zelf de aandelen aan haar werknemers heeft geleverd, doch een zakelijke vergoeding heeft betaald aan de Stichting voor de overname door laatstgenoemde van de optieverplichtingen. Die stelling gaat niet op omdat die zakelijke vergoeding is bepaald door het waardeverloop van de optie, dat geen invloed op het fiscale resultaat heeft.

7. Proceskosten

Zowel wat betreft het principale cassatieberoep als wat betreft het incidentele cassatieberoep acht de Hoge Raad geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten in verband met de behandeling van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.

8. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het incidentele beroep van belanghebbende ongegrond,

verklaart het principale beroep van de Staatssecretaris gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht, en

verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.

Dit arrest is gewezen door de raadsheer A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, P.J. van Amersfoort, P. Lourens en A.R. Leemreis, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2007.