HR, 12-12-2003, nr. 38 461

Nr. 38.461

mr P.J. Wattel

Derde Kamer A

Inkomstenbelasting/ premie volksverz. 1997

Conclusie inzake:

de staatssecretaris van Financiën

tegen

X

6 juni 2003

1 Feiten en loop van het geding

1.1 Deze zaak gaat over de kwalificatie onder het (oude) Belastingverdrag met België van een inkoop van aandelen door een Nederlands gevestigde BV van haar in België wonende aandeelhouder ná de wijziging van het Nederlandse aanmerkelijk-belangregime per 1 januari 1997, toen voordeel uit de inkoop van a.b.-aandelen nationaalrechtelijk als vervreemdingswinst is gekwalificeerd. De keus is uit dividend (art. 10 van het Verdrag: geen termijn; tarief 15%) of vermogenswinst (art. 13: vijfjaarstermijn; tarief 20%).

1.2 X (hierna: de belanghebbende) woonde in 1997 meer dan vijf jaar in België. Hij hield alle aandelen in de naar Nederlands recht opgerichte en feitelijk in Nederland gevestigde A B.V. (hierna: de BV).

1.3 Het maatschappelijk kapitaal van de BV bedraagt ƒ 120.000, bestaande uit 100 (niet-cumulatief) preferente aandelen à ƒ 1.000 en 2.000 gewone aandelen à ƒ 10. Daarvan zijn geplaatst 40 preferente en 100 gewone aandelen.

1.4 Medio 1997 heeft de BV 76 van belanghebbendes gewone aandelen ingekocht voor ƒ 1.900.000. Indien wordt uitgegaan van een eigen vermogen van de BV per 1 januari 1997 ad ƒ 7.000.000, bedroeg de waarde van die 76 gewone aandelen per medio 1997 minstens (7.000.000 -/- 40.000) x 76/100 = ƒ 5.289.600.

1.5 In het eerste half jaar van 1997 heeft de B.V. ƒ 113.000 winst gemaakt.

1.6 De BV heeft 15% dividendbelasting ingehouden op het verschil tussen de koopsom ad ƒ 1.900.000 en het op de betreffende aandelen gestorte kapitaal ad ƒ 760, dat is 15% van ƒ 1.899.240, of ƒ 284.886. In zijn aangifte inkomstenbelasting 1997 heeft de belanghebbende geen inkomsten terzake van de opbrengst aangegeven en heeft hij gemotiveerd verzocht om teruggave van de door de BV ingehouden dividendbelasting.

1.7 Het hoofd van de eenheid ondernemingen te P (hierna: de Inspecteur) heeft bij aanslagregeling het standpunt ingenomen dat het voordeel uit de inkoop van de aandelen voor de toepassing van het (oude) belastingverdrag met België(1) gekwalificeerd moet worden als dividend. Hij heeft ter zake ƒ 1.899.240 in belanghebbendes belastbare inkomen begrepen, belast naar een bijzonder tarief van 15%. De aanslag is berekend naar een totaal belastbaar inkomen van ƒ 2.024.549.

1.8 Na bezwaar heeft de Inspecteur de aanslag bij de bestreden uitspraak gehandhaafd. De belanghebbende is tegen de uitspraak op bezwaar in beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch (hierna: het Hof). Het Hof heeft zijn beroep gegrond verklaard.(2)

1.9 De Staatssecretaris heeft beroep in cassatie ingesteld.

2 De bestreden uitspraak

2.1 Het Hof heeft het geschil als volgt omschreven:

"In geschil is primair of voordelen door belanghebbende gerealiseerd ter gelegenheid van de (...) inkoop van de aandelen in 1997 voor de toepassing van (...) ( hierna: het Verdrag) moeten worden gekwalificeerd als

- Dividend in de zin van artikel 10, paragraaf 1 juncto paragraaf 3, van het Verdrag zodat Nederland ex artikel 10, paragraaf 2, van het Verdrag gerechtigd is om over de opbrengst maximaal 15% belasting te heffen (standpunt Inspecteur), of

- Vervreemdingswinst in de zin van artikel 13 van het Verdrag zodat Nederland in verband met artikel 13, paragraaf 4 juncto paragraaf 5, van het Verdrag over de opbrengst geen belasting kan heffen, omdat belanghebbende in 1997 al meer dan vijf jaren in België woont (standpunt belanghebbende).

Indien de inkoop van aandelen voor de toepassing van het Verdrag wordt gekwalificeerd als dividend in de zin van artikel 10 is subsidiair in geschil of de strekking van het overgangsrecht bij de wijziging van het aanmerkelijk belangregime per 1 januari 1997 meebrengt dat de opbrengst van de inkoop van de aandelen buiten de belastingheffing dient te blijven tot het bedrag van de waarde in het economisch verkeer van de aandelen op 1 januari 1997. Belanghebbende wil dan een zogenaamde 'step up'.

Indien die 'step up' verleend kan worden, is meer subsidiair in geschil hoe hoog de waarde in het economisch verkeer is van de aandelen op 1 januari 1997. Het standpunt van de Inspecteur is dat de verkoopopbrengst eerst aan de na 1 januari 1997 door de B.V. gegenereerde winst moet worden toegerekend. Belanghebbende stelt daartegenover dat die opbrengst eerst aan de op die datum bestaande reserves dient te worden toegerekend. Volgens belanghebbende behoeft dan geen rekening te worden gehouden met de winst van ƒ 113.000,-- over het eerste halfjaar 1997 (...). Volgens belanghebbende is de waarde per 1 januari 1997 gelijk aan de waarde per 1 juli 1997 omdat de winst van het eerste half jaar 1997 reeds naar voren komt in de goodwill na herwaardering van het commerciële vermogen."

2.2 Het Hof heeft omtrent het geschil het volgende overwogen:

"4.1. Naar burgerlijk recht - en dus zowel in België als in Nederland - is inkoop van eigen aandelen een koop/verkoop. De daarbij gerealiseerde voordelen worden civielrechtelijk aangemerkt als een vermogensmutatie of vervreemdingswinst en niet als een vrucht getrokken uit het in het aandeel belegde vermogen. Voor de inkomstenbelasting van een houder van een aanmerkelijk belang is dat in Nederland pas sinds 1997 zo. (...) Inkoop van eigen aandelen wordt na 1996 geheel in overeenstemming met het civiele recht ook voor de bepaling van de maatstaf van heffing uitsluitend beschouwd als een vermogensmutatie. Dat betekent dat de daarbij behaalde voordelen niet langer worden gezien als een winstuitkering maar uitsluitend nog als een voordeel behaald bij vervreemding van een vermogensbestanddeel, een en ander naar de gewone betekenis daarvan, in het bijzonder in het civiele recht.

4.2. Artikel 31, lid 1, van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht, gesloten te Wenen op 23 mei 1969, Trb.1985,79, (hierna: het Verdrag van Wenen) bepaalt onder meer dat

"(...) een verdrag moet (...) worden uitgelegd overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het verdrag(...)".

Tot 1997 is Nederland blijkens het in 4.1 overwogene voor haar inkomstenbelasting van aanmerkelijk belanghouders bij de uitleg van het Verdrag van de gewone betekenis van het begrip dividend afgeweken door daar de bij inkoop van eigen aandelen behaalde vervreemdingsvoordelen onder te begrijpen. Dit werd echter reeds in het OESO-Commentaar van 1963 toegestaan. Paragraaf 29 van het Commentaar (1963) bij artikel 13 (vermogenswinsten) luidt namelijk als volgt:

"If shares are sold by a shareholder to the issuing company (...), the difference between the selling price and the par-value of the shares may be treated by the State of which the company is a resident as a distribution of accumulated profits and not as a capital gain. The present Article (13) is not intended to prevent (that) State (...) from taxing such distributions at the rates provided for in Article 10 on the taxation of dividends: such taxation is in accordance with the definition contained in paragraph 3 of Article 10 and with the interpretation given to this provision in paragraph 39 of the Commentary relating thereto.".

Paragraaf 39 van het OESO-Commentaar (1963) bij Artikel 10 luidt als volgt:

"Payments of dividends may include not only distributions of profits by annual (resolutions of) general meetings of shareholders but also other benefits in money or money's worth, such as bonus shares, bonuses, profits on liquidation and disguised distributions of profits. The reliefs provided in the Article apply as long as the State of which the paying company is a resident taxes such benefits as dividends."

Beide hier geciteerde paragrafen zijn, afgezien van de nummering, in de latere versies van het Commentaar niet gewijzigd. En paragraaf 3(3) van het OESO-modelverdrag is gelijk aan paragraaf 3 van artikel 10 van het Verdrag.

Hoewel een letterlijke lezing van deze laatste zin van evengenoemde paragraaf 39 aangeeft dat de beperking 'as long as' slechts ziet op het toekennen van de 'reliefs' (voordelen) van artikel 10 kan men daar, naar het oordeel van het Hof, uit afleiden dat volgens het Commentaar de definitie van dividend niet langer geldt, en dus het artikel niet (langer) van toepassing is, wanneer de bronstaat de betreffende voordelen niet (langer) als dividenden belast.

Het OESO-Commentaar staat dus naar het oordeel van het Hof vanaf dat moment een van de gewone betekenis als weergegeven in 4.1 afwijkende interpretatie van voordelen bij inkoop van eigen aandelen als dividend niet meer toe.

4.3.1. Aan de voorwaarde 'that the State of which the company is resident taxes such benefits as dividends' wordt met ingang van 1997 onmiskenbaar niet meer voldaan door Nederland. (...) Een en ander heeft naar het oordeel van het Hof tot gevolg dat voor deze voordelen na 1996 niet langer wordt voldaan aan de definitie van artikel 10, paragraaf 3, van het Verdrag dat gelijk is aan artikel 10, derde lid, van het OESO-Modelverdrag (versie 1963). Nederland mag naar het oordeel van het Hof derhalve met ingang van 1997 niet meer voor de toepassing van artikel 10, paragraaf 3, van het Verdrag aan het begrip dividend de bijzondere betekenis verlenen, dat daaronder tevens de bij inkoop van eigen aandelen genoten voordelen worden begrepen.

4.3.2. In het geval van Hoge Raad 25 mei 1994, nr. 28.959, BNB 1994/219c* werd in cassatie volgens de Hoge Raad 'terecht' niet bestreden dat de opbrengst bij inkoop van eigen aandelen als de onderhavige onder het dividendartikel viel. In dat arrest ging het slechts om de vraag of een bepaling als artikel 13, paragraaf 5, van het Verdrag, als een lex specialis moet worden beschouwd die toepassing van artikel 10 van het Verdrag zou verhinderen.

Dit Hof verwees ook bij die gelegenheid naar de boven gereleveerde paragrafen van OESO-commentaar uit 1963 en ook de Advocaat-Generaal concludeerde bij die gelegenheid dat inkoopbaten als de onderhavige als dividenden moeten worden beschouwd omdat ze in het bronland (in dat geval ook Nederland) als dividend werden behandeld en het Commentaar in dat geval toepassing van artikel 10 van het Verdrag toestaat.

4.4. Artikel 31, lid 4, van het Verdrag van Wenen maakt duidelijk dat Nederland haar eigen interpretatie van de begrippen dividend en vermogenswinst voor de heffing van inkomstenbelasting als de onderhavige na 1996 nog slechts kan blijven volgen

'(...) als vaststaat dat dit de bedoeling van partijen is geweest.'.

Dat laatste is evenwel gesteld noch gebleken. Uit niets blijkt dat partijen bij het Verdrag bedoeld hebben Nederland onbeperkt toe te staan de onderhavige vermogenswinst als dividend in de zin van artikel 10 van het Verdrag aan te blijven merken.

Wanneer die bedoeling niet kan worden vastgesteld, mag die er blijkens artikel 31, lid 4, van het Verdrag van Wenen ook niet eenzijdig door een partij in worden gelezen.

4.5. Nederland mag op grond van het in 4.1 tot en met 4.4 overwogene derhalve naar het oordeel van het Hof de verkoopopbrengst bij inkoop van eigen aandelen als de onderhavige met ingang van 1997 niet meer aan heffing van inkomstenbelasting onderwerpen. Die opbrengst - na aftrek van de verkrijgingsprijs - is, zowel voor de toepassing van de Nederlandse nationale wet als voor artikel 13 van het Verdrag een vervreemdingswinst. De heffing daarover komt blijkens het bepaalde in artikel 13, paragraaf 4, van het Verdrag uitsluitend aan België toe, nu de uitzondering daarop van artikel 13, paragraaf 5, van dat Verdrag niet van toepassing is.

4.6.1. Aan het in 4.5. gegeven oordeel doet niet af dat de vervreemdingsopbrengst voor de Nederlandse dividendbelasting via de in 4.2 geschetste weg nog wel als een dividend in de zin van artikel 10 van het Verdrag mag worden aangemerkt. (...)

4.6.2. Aan het in 4.5 gegeven oordeel doet evenmin af het standpunt van de Inspecteur dat blijkens artikel 15 van het Protocol bij het nieuwe verdrag met België 'wel te verstaan' is dat de 'inkomsten genoten bij het inkopen van aandelen' 'worden beheerst door artikel 10.'. (...)

4.6.3. Evenmin doet aan het in 4.5 gegeven oordeel af dat België sinds 1992 in artikel 18, derde lid, Wetboek van Inkomstenbelasting 1992 de opbrengst bij een inkoop van eigen aandelen door een in België gevestigde vennootschap wel als dividend is gaan beschouwen, ook voor de aandeelhouder-natuurlijke persoon. (...)

4.6.4. Evenmin is er naar het oordeel van het Hof sinds de hierboven bedoelde Belgische wetswijziging van 1992 sprake van een

'(...) later gebruik ontstaan in de toepassing van het verdrag waardoor overeenstemming van partijen inzake de uitlegging van het verdrag is ontstaan.',

als bedoeld in artikel 31, lid 1, letter b, van het Verdrag van Wenen. Dat is althans gesteld noch gebleken.

4.6.5. Naar het oordeel van het Hof maakt Nederland het Verdrag met het in 1997 'prijsgeven' van een heffingsrecht ex artikel 10 van het Verdrag ook niet 'partially inoperative' als bedoeld in paragraaf 13 van het OESO-Commentaar op artikel 3, lid 2, van het OESO-Modelverdrag.

(...)

4.7. Uit het in 4.6 overwogene blijkt naar het oordeel van het Hof dat er niets aan in de weg staat om belanghebbende op grond van het in 4.5 overwogene in het gelijk te stellen bij het eerste geschilpunt. (...)."

3 Geschil in cassatie

3.1 De Staatssecretaris heeft een negen ongenummerde bladzijden tellend beroepschrift in cassatie ingediend waarin hij één cassatiemiddel voorstelt, dat inhoudt dat het Hof ten onrechte heeft beslist dat de door de belanghebbende gerealiseerde voordelen uit de inkoop van aandelen door de in Nederland gevestigde BV moeten worden gekwalificeerd als vervreemdingswinst in de zin van art. 13 Verdrag België en niet als dividend in de zin van art. 10 Verdrag België. Ik vat de klachten hieronder (6.9) samen.

3.2 De belanghebbende heeft geen verweerschrift in cassatie ingediend.

4 Verdragskwalificatie van inkoop van aandelen; jurisprudentie

4.1 Art. 10, lid 3, Verdrag België luidde in de authentieke Nederlandse versie als volgt:

"§ 3. De uitdrukking "dividenden", zoals gebezigd in dit artikel, betekent inkomsten uit aandelen, winstaandelen of winstbewijzen, oprichtersaandelen of andere rechten op een aandeel in de winst, met uitzondering van schuldvorderingen, alsmede inkomsten uit andere rechten in vennootschappen die in de Staat waarvan de vennootschap die de uitdeling doet inwoner is, op dezelfde wijze als inkomsten uit aandelen in de belastingheffing worden betrokken."

En in de gelijkelijk authentieke Franse versie als volgt:

"§ 3. Le terme "dividendes" employé dans le présent article désigne les revenus provenant d'actions, actions ou bons de jouissance, parts de fondateur ou autres parts bénéficiaires, à l'exception des créances, ainsi que les revenus d'autres parts sociales soumis au même régime fiscal que les revenus d'actions dans l'Etat dont la société distributrice est un résident."

4.2 Art. 13, lid 4, Verdrag België luidde in de authentieke Nederlandse versie als volgt:

"§ 4. Voordelen verkregen uit de vervreemding van alle andere goederen dan die bedoeld in de paragrafen 1, 2 en 3, zijn slechts belastbaar in de Staat waarvan de vervreemder inwoner is."

En in de gelijkelijk authentieke Franse versie als volgt:

"§ 4. Les gains provenant de l'aliénation de tous biens autres que ceux qui sont visés aux paragraphes 1er, 2 et 3 ne sont imposables que dans l'Etat dont le cédant est un résident."

4.3 HR 25 mei 1994, BNB 1994/219, met conclusie Van den Berge en noot P. den Boer, betrof inkoop van aandelen in een Nederlands gevestigde BV ten gunste van een inwoner van Spanje. Uit uw overwegingen bleek dat u de opbrengst van inkoop beschouwde als dividend in de zin van art. 10 van het belastingverdrag met Spanje(4):

"3.3. Het middel, waarin - terecht - niet wordt bestreden dat voormelde inkoopbate dividend in de zin van artikel 10 van het Verdrag vormt, richt zich tegen dit oordeel met een betoog dat als volgt kan worden samengevat. Blijkens de door het Hof vastgestelde feiten is voldaan aan alle voorwaarden voor toepassing van artikel 14, lid 5, van het Verdrag, met welke bepaling is beoogd het ontgaan van belasting bij wege van emigratie gevolgd door vervreemding van aandelen tegen te gaan. Met dit "anti-ontgaanskarakter" strookt het aan te nemen dat het de bedoeling van de beide staten is geweest om in artikel 10, lid 2, en in artikel 14, lid 5, van het Verdrag naast elkaar twee op zichzelf staande heffingsrechten aan de bronstaat toe te kennen, waarbij het eerste als een lex generalis geldt en het verdergaande tweede in een geval als dit als een lex specialis prevaleert.

3.4. Zoals ook in de tekst tot uitdrukking is gebracht, is het bepaalde in artikel 14, lid 5, van het Verdrag, welke bepaling blijkens de Toelichtende Nota is gericht tegen het ontgaan van belastingheffing over de winst uit aanmerkelijk belang, een uitzondering op de bepaling van het vierde lid, dat voordelen verkregen uit de vervreemding van alle andere zaken dan die genoemd in het eerste, tweede en derde lid slechts belastbaar zijn in de staat waarvan de vervreemder inwoner is. Noch de overige tekst van het Verdrag noch de Toelichtende Nota biedt een aanknopingspunt voor de opvatting dat het bepaalde in het vijfde lid tevens is bedoeld als een uitzondering op de regel van artikel 10 van het Verdrag, ingevolge welke een inkoopbate als de onderhavige in Nederland ten hoogste tegen een tarief van 15% mag worden belast. Een en ander leidt tot het oordeel dat artikel 14, lid 5 van het Verdrag niet van toepassing is op de door belanghebbende genoten inkoopbate, zodat het middel tevergeefs is voorgesteld."

4.4 De A-G Van den Berge betoogde in onderdeel 3.10 van zijn conclusie voor dit arrest dat het adagium lex specialis derogat legi generali geen oplossing bood omdat de werkingssfeer van geen van beide voorschriften geheel binnen die van de andere blijft. Bij samenloop van de artt. 10 en 13 van een OESO-gestandaardiseerd belastingverdrag zijn vier mogelijke oplossingen voorhanden:

1. art. 10 gaat voor;(5)

2. art. 13 gaat voor;

3. beide bepalingen zijn van toepassing en de strekking van het Verdrag (verdeling van heffingsaanspraken) brengt mee dat voor de bronstaat slechts de grens geldt dat hij binnen de bepaling blijft die hem het ruimste heffingsrecht toedeelt toekent;(6)

4. beide bepalingen zijn van toepassing en de strekking van het Verdrag (beperking van heffingsaanspraken en voorkoming van dubbele belasting) brengt mee dat de bronstaat zich aan beide beperkingen moet houden en dus binnen de grenzen moet blijven van de bepaling die hem het kleinste heffingsrecht toekent.(7)

Maar aan een dergelijke regel komt men pas toe als daadwerkelijk sprake is van samenloop. Mijns inziens is uit uw boven geciteerde overwegingen niet op te maken dat u in het berechte geval samenloop en (dus) toepassing van een voorrangregel aan de orde achtte.(8) Uit het arrest blijkt slechts dat u art. 10 van toepassing achtte en art. 14 niet, hetgeen eerder op exclusiviteit wijst: op inkoop van eigen aandelen is uitsluitend het dividendartikel van toepassing.

4.5 HR 31 augustus 1998, BNB 1999/16, met conclusie Van Soest en noot Niessen, betrof de invloed van het Verdrag met Duitsland(9) op de heffing van dividendbelasting over 1988 bij een inkoop van aandelen door een in Nederland gevestigde vennootschap. Kwalificatie als vervreemdingswinst zou in dit geval - anders dan in BNB 1994/219 - aan Nederlandse heffing in de weg staan. Het hof had uit par. 10 van het Slotprotocol afgeleid dat art. 13 (dividenden) derogeert aan art. 8 (vermogenswinsten op deelnemingen) en overwoog dat de uitdrukking "inkomsten uit (...) aandelen" op grond van de algemene uitleggingsbepaling van art. 2, lid 2, moest worden uitgelegd naar Nederlands belastingrecht. Het kwam tot de slotsom dat het verschil tussen hetgeen bij inkoop van aandelen wordt verkregen en het op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal, als "inkomsten uit (...) aandelen" moest worden aangemerkt, zodat art. 13 (dividenden) van toepassing was. U verklaarde de belanghebbende in cassatie niet-ontvankelijk omdat een motiveringsverzuim niet was hersteld, en overwoog dat u "ook ambtshalve niet is gebleken van een grond waarop 's Hofs uitspraak zou behoren te worden vernietigd". Indien u van mening was geweest dat het vervreemdingswinstartikel had moeten worden toegepast omdat die bepaling het Nederlandse heffingsrecht het meest beperkte, dan zou u de bestreden uitspraak ambtshalve hebben kunnen vernietigen. Aan dit arrest kan mijns inziens niettemin geen duidelijke conclusie worden verbonden voor de verhouding tussen het vervreemdingswinstartikel en het dividendartikel in andere gevallen. In de eerste plaats niet omdat in dit arrest ook de specifieke paragraaf 10 van het Slotprotocol bij het desbetreffende verdrag een rol speelde, en in de tweede plaats niet omdat u bij ongemotiveerde cassatieberoepen slechts van ambtswege pleegt te casseren bij evidente misslagen.

4.6 HR 28 februari 2001, BNB 2001/295, met conclusie Wattel en noot Van Weeghel, ging over de heffing van dividendbelasting over een inkoop in 1992 door een naar Nederlands recht opgerichte, maar feitelijk op de Nederlandse Antillen gevestigde vennootschap ten gunste van een inwoner van België. Het hof oordeelde dat aan Nederland heffingsrecht toekwam op de voet van paragraaf 10, lid 2, onder 2, in samenhang met lid 3, van het (oude) Verdrag met België. U kwam aan de verdragskwalificatie niet toe omdat de inkopende vennootschap volgens u niet als inwoner van Nederland in de zin van het Verdrag met België kon worden aangemerkt. Ook uit dit arrest kan derhalve niet worden afgeleid welke voorrangsregel geldt bij samenloop van het vervreemdingswinstartikel en het dividendartikel.

5 De nationale wet

5.1 Onder de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna Wet IB 1964) werd het voordeel uit inkoop van aandelen - ook aanmerkelijk-belangaandelen, ingevolge de rangorderegeling van art. 39, lid 1 Wet IB 1964 - gerekend tot de belastbare inkomsten uit vermogen. Het te belasten bedrag was het verschil tussen de inkoopprijs en het op de desbetreffende soort aandelen gemiddeld gestorte kapitaal. U zie onderdeel 3.3 e.v. van mijn conclusie voor HR 20 december 2002, nr 36.999, V-N 2003/4.22.

5.2 Hetzelfde gold, en geldt nog steeds, voor de dividendbelasting. Het voordeel uit inkoop van aandelen wordt aangemerkt als de opbrengst van aandelen. Sinds 1 januari 2001 bepaalt de Wet op de dividendbelasting zulks met zoveel woorden: art. 3, lid 1, aanhef en onderdeel a, Div. luidt sindsdien:(10)

"1. Tot de opbrengst behoren:

a. onmiddellijke of middellijke uitdelingen van winst, onder welke naam of in welke vorm ook gedaan, daaronder begrepen hetgeen ter gelegenheid van inkoop van aandelen, anders dan ter tijdelijke belegging, wordt uitgekeerd boven het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal; (...)".

De toelichting vermeldt dat geen materiële wijziging is beoogd.(11)

5.3 Sinds 1997 lopen de kwalificaties in de inkomstenbelasting en de dividendbelasting van het voordeel uit inkoop van aandelen uiteen bij inkoop van aanmerkelijk-belangaandelen. Van en met 1997 valt het voordeel uit de inkoop van aanmerkelijk-belangaandelen voor de heffing van de inkomstenbelasting door rangordewijziging niet meer onder de inkomsten uit vermogen (sparen en beleggen), maar onder de winst uit aanmerkelijk belang en wordt het voordeel bij inkoop gekwalificeerd en belast als "vervreemdingsvoordeel" uit aanmerkelijk belang; niet als "regulier voordeel" uit aanmerkelijk belang. Art. 20a, lid 6, onderdeel a, Wet IB 1964 (per 1 januari 2001 vervangen door art. 4.16, lid 1, onderdeel a, Wet inkomstenbelasting 2001) bepaalt sindsdien:

"Onder de vervreemding van aandelen (...) wordt begrepen:

a. het inkopen van aandelen;"

5.4 Art. 20c, lid 1, Wet IB 1964 (met ingang van 1 januari 2001 vervangen door art. 4.19 Wet inkomstenbelasting 2001) stelt het vervreemdingsvoordeel op de overdrachtsprijs verminderd met de verkrijgingsprijs, dus niet op het verschil tussen de overdrachtsprijs en het gemiddelde op de desbetreffende aandelen gestorte bedrag.

5.5 Ook het genietingstijdstip is per 1 januari 1997 gewijzigd. Tot die datum werd inkoop van a.b.-aandelen net als inkoop van niet-a.b.-aandelen beschouwd als inkomsten uit vermogen en gold als genietingstijdstip het moment van terbeschikkingkrijging van de koopsom (art. 33 (oud) Wet IB). Per 1 januari 1997 is door de invoering, per die datum, van art. 20h, lid 3 (oud) Wet IB voor de inkoop van a.b.-aandelen gaan gelden dat het genietingsmoment is het vervreemdingstijdstip (dus het moment van perfect worden van de koopovereenkomst). Per 1 januari 2001 is die bepaling ondergebracht in art. 4:46, lid 1, Wet IB 2001.

6 Gevolgen van nationale kwalificatie voor de verdragskwalificatie; het OESO-Commentaar op de verhouding tussen de artt. 10 en 13

6.1 De Staatssecretaris meent dat de wetswijziging van 1 januari 1997 geen gevolgen heeft gehad voor de verdragskwalificatie van het voordeel uit inkoop van aandelen. Hij wijst op de Toelichtende nota bij art. 13 van het verdrag met de Russische Federatie, waarin de regering betoogt:(12)

"In het kader van het onderhavige verdragsartikel zou nog de vraag kunnen opkomen of inkoop van aanmerkelijk-belangaandelen en liquidatie-uitkeringen ter zake van dergelijke aandelen onder artikel 10 of artikel 13 van het verdrag kwalificeren, nu zij in de aanmerkelijk-belangwetgeving met ingang van 1 januari 1997 worden gekwalificeerd als vervreemding (in artikel 20a, zesde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964). Voor verdragstoepassing zullen dergelijke inkomsten ter zake van inkoop of liquidatie, evenals vóór 1 januari 1997 het geval was, als dividend worden aangemerkt. In dit kader merk ik op dat voor de toepassing van de Wet op de dividendbelasting 1965 inkoop van aandelen en liquidatie ook na 1 januari 1997 als een dividenduitkering worden aangemerkt. Het is onder de werking van belastingverdragen gebruikelijk dat de kwalificatie van de bronstaat in dezen wordt gevolgd; in de door Nederland overeengekomen belastingverdragen is het heffingsrecht tot nu steeds verdeeld vanuit de gedachte dat inkoop van aandelen en liquidatie als dividend moeten worden aangemerkt. Met de aanpassing in de nationale aanmerkelijk belangwetgeving is ook geenszins beoogd de heffingsbevoegdheid onder de belastingverdragen te wijzigen."

6.2 Voor de toepassing van het Verdrag met de Russische Federatie heeft deze toelichting een zekere juridische status: een toelichtende nota bij een ter goedkeuring voor te leggen Verdrag wordt ondertekend door Financiën en Buitenlandse Zaken en wordt na advies van de Raad van State met het Verdrag ter stilzwijgende goedkeuring aan de Staten-Generaal voorgelegd. Weliswaar is van een formele goedkeuringswet strictu senso geen sprake; die is slechts vereist indien uitdrukkelijke goedkeuring wordt gevraagd door de Minister of wordt gewenst door het parlement (artt. 3, 4 en 5 Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen). Niettemin kan het parlement na stilzwijgende goedkeuring geacht worden geen problemen gehad te hebben met de inhoud van de toelichtende nota.

6.3 Hetzelfde standpunt als in de genoemde toelichtende nota neemt de staatssecretaris in in de notitie "Uitgangspunten van het beleid op het terrein van het internationaal fiscaal (verdragen)recht" van 1998(13):

"4.3.2.2.1. Definitie van dividenden.

(...)

Inkomsten behaald bij de inkoop van aandelen en inkomsten uit liquidatie vormen ingevolge de Nederlandse fiscale wetgeving inkomsten uit aandelen en worden derhalve onder de door Nederland gesloten belastingverdragen beheerst door de bepalingen van het dividendartikel. Ingevolge de recente wijzigingen in het Nederlandse aanmerkelijkbelangregime, worden deze inkomsten voor de toepassing van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 in aanmerkelijkbelangrelaties echter aangemerkt als winst uit aanmerkelijk belang. Teneinde te voorkomen dat als gevolg van deze wijzigingen in de nationale wetgeving onduidelijkheid zou kunnen ontstaan over de kwalificatie van deze inkomsten voor de toepassing van de Nederlandse belastingverdragen, wordt expliciet vastgelegd dat die inkomsten onder de reikwijdte van het dividendartikel vallen.(14)"

6.4 Het beleid is consistent: U zie tenslotte onderdeel H.2 van het Besluit van 29 september 1997, nr. DB97/2742M, V-N 1997/4101 en het nagenoeg gelijkluidende onderdeel L.3 van het Besluit van 4 april 2001, nr. CPP2001/765M, BNB 2001/308, met "vragen en antwoorden" over het nieuwe aanmerkelijk-belangregime. Onderdeel L.3 van laatstgenoemd besluit houdt in:

"L.3. Verdragstoepassing; inkoop aandelen

Hoe dient de inkoop van aandelen die tot een aanmerkelijk belang behoren voor de toepassing van de belastingverdragen te worden gekwalificeerd?

Voor de toepassing van de belastingverdragen wordt het voordeel ter zake van de inkoop van aandelen die tot een aanmerkelijk belang behoren aangemerkt als dividend waarop artikel 10 van de verdragen van toepassing is. Zoals onder andere is opgemerkt in de notitie 'Uitgangspunten van het beleid op het terrein van het internationaal fiscaal (verdragen)recht' (V-N 1998/22.3, blz.1951), is met de aanpassing in de nationale aanmerkelijkbelangwetgeving geenszins beoogd de heffingsbevoegdheid onder de verdragen te wijzigen. Voor verdragstoepassing zullen dergelijke inkomsten ter zake van inkoop dan ook, evenals vóór 1 januari 1997, als dividend aangemerkt worden."

6.5 De Staatssecretaris voert in wezen in de geciteerde stukken de volgende argumenten aan voor handhaving van de oude verdragskwalificatie (dividend):

1. Voor de heffing van dividendbelasting worden voordelen uit inkoop van aandelen en liquidatie-uitkeringen ook na 1 januari 1997 nog steeds gekwalificeerd als "opbrengst van aandelen";

2. "Het is onder de werking van belastingverdragen gebruikelijk dat de kwalificatie van de bronstaat (...) wordt gevolgd" (sic; PJW);

3. In de door Nederland overeengekomen belastingverdragen is het heffingsrecht tot nu steeds verdeeld vanuit de gedachte dat inkoop van aandelen en liquidatie als dividend moeten worden aangemerkt;

4. Met de aanpassing in de nationale aanmerkelijk-belangwetgeving is niet beoogd de heffingsbevoegdheid onder de belastingverdragen te wijzigen.

6.6 Niet iedereen was daarvan overtuigd. Ellis (plaatsvervanger in de feitelijke instantie die over de thans te beslissen zaak zat) betoogde:(15)

"11. HET BEGRIP "VERVREEMDING"

Het wetsontwerp merkt een aantal feiten of (rechts)handelingen als "vervreemding" aan, zodat het zich voordoen daarvan tot heffing leidt. De vraag is, hoe deze definities doorwerken bij toepassing daarvan in verdragssituaties. Immers, waar het verdrag de term "vervreemding" hanteert zal dit op grond van het interpretatievoorschrift van art. 3 lid 2 van het NSV (dat in vrijwel alle Nederlandse verdragen is opgenomen) door Nederland overeenkomstig de Nederlandse belastingwetgeving moeten worden uitgelegd.

Alle Nederlandse verdragen bevatten toewijzingsregels m.b.t. voordelen behaald bij de vervreemding van zaken. In de meeste gevallen geldt daarbij als hoofdregel dat voordelen behaald bij de vervreemding van onroerende zaken en zaken die toebehoren aan een vaste inrichting, in de situsstaat mogen worden belast; bij de vervreemding van andere zaken mag slechts de woonstaat heffen, behoudens bij de vervreemding van aandelen door een emigrant in de vijf jaar na zijn of haar verhuizing.

De vraag die nu kan worden gesteld is of Nederland door het invoeren van de nieuwe definities de genoemde (rechts)handelingen onder het bereik van het vervreemdingsartikel heeft gebracht waardoor (behoudens in het geval van de emigrant) zij van Nederlandse heffing worden uitgesloten. Deze consequentie zal zich met name voordoen indien dynamische verdragsinterpretatie wordt toegepast: deze staat immers toe dat de inhoud van verdragsbepalingen door wijzigingen in de interne wet verandert.

Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen bij inkoop. Wat gebeurt er als een in een verdragsland wonende a.b.-aandeelhouder een deel van zijn aandelen door de Nederlandse vennootschap laat inkopen? Onder de bestaande wetgeving is door de Hoge Raad uitgemaakt dat bij inkoop inkomsten uit vermogen worden gerealiseerd, die onder het dividendartikel (NSV art. 10) in het geval van natuurlijke personen-aandeelhouders i.h.a. met 15% mogen worden belast (HR 25 mei 1994, BNB 1994/219). Onder het nieuwe artikel 20a, lid 6, letter a wordt deze inkoop echter uitdrukkelijk als "vervreemding van aandelen" beschouwd.

Met een beroep op de dynamische interpretatie zal de aandeelhouder stellen dat Nederland afstand heeft gedaan van zijn heffingsrecht; op vervreemdingen is niet art. 10 NSV maar art. 13 NSV van toepassing, dat (behoudens bij emigranten) heffing exclusief aan de woonstaat toewijst. Het gaat hierbij niet alleen om de toewijzing van het heffingsrecht, maar ook om de bepaling van het heffingsobject. Bij inkoop van aandelen is onder het huidige regime het belastbare bedrag de opbrengst verminderd met het gemiddeld op de aandelen gestorte kapitaal; onder de nieuwe regeling wordt geheven over het verschil tussen de opbrengst en de verkrijgingsprijs. Als de verkrijgingsprijs hoger is dan het gestorte kapitaal (bijvoorbeeld als bij emigratie afgerekend is) zal Nederland slechts kunnen heffen voor zover de opbrengst hoger is dan die verkrijgingsprijs. Dit impliceert dat de heffing niet plaats vindt over een "dividend" in de zin van art. 10 NSV: Het zou merkwaardig zijn als de toewijzing van het heffingsrecht geschiedt op basis van art. 10 NSV, maar de bepaling van het object op basis van art.

13 NSV.

Als de dynamische interpretatie stand houdt, lijkt het arrest van de Hoge Raad van 3 juli 1991 (BNB 1991/248) de conclusie te rechtvaardigen dat belastingheffing conform art. 13 NSV moet geschieden. In deze uitspraak wees de Hoge Raad de stelling af dat een vervreemding in het zicht van liquidatie voor de toepassing van het verdrag met België als dividend moest worden beschouwd. Artikel 31 IB gebruikt weliswaar ook de term "vervreemding", maar de vraag was of de herkwalificatie tot inkomsten uit vermogen ook in het verdrag doorwerkte. De Hoge Raad wees dit af: Het verdrag schrijft bindend voor hoe voordelen uit de vervreemding van aandelen dienen te worden belast, de Nederlandse interne behandeling moet daarvoor wijken.

Een extra complicatie wordt nog veroorzaakt door het feit dat voor de toepassing van de Nederlandse dividendbelasting de inkoop nog wel als inkomsten uit aandelen wordt behandeld. Nu voor buitenlandse a.b.-houders de dividendbelasting voorheffing is (behalve bijv. in de BRK waar over dividenden alleen "aan de bron" kan worden geheven) zal verrekening c.q. vrijstelling van dividendbelasting moeten worden toegestaan.

(...)"

6.7 Pötgens daarentegen steunde de zienswijze van de Staatssecretaris:(16)

"Naar mijn mening werkt de fictie waarin een inkoop van aandelen wordt aangemerkt als een vervreemding, niet door in het merendeel van de belastingverdragen die Nederland heeft afgesloten. Een andersluidende conclusie zou tot gevolg hebben dat inkomsten uit inkoop van aanmerkelijkbelangaandelen voor de toepassing van de dividendbelasting zouden worden aangemerkt als een dividend maar voor de toepassing van inkomstenbelasting als een vervreemdingswinst, terwijl voor een niet aanmerkelijkbelanghouder altijd sprake is van een dividend. Dit zou leiden tot het overhoop gooien van het verdrag en dient derhalve te worden afgewezen."

6.8 De Kort(17) heeft vijf kanttekeningen geplaatst bij de thans bestreden Hofuitspraak die ik als volgt samenvat:

1. Het is twijfelachtig of, zoals het Hof stelt, een inkoop naar zijn aard een vervreemding is en of een behandeling als dividenduitkering een afwijking van de "normale betekenis" van het woord "vervreemding" inhoudt;

2. Het is onduidelijk in hoeverre nationaal recht relevant is bij de vraag of een voordeel een dividend is in de zin van art. 10, lid 3, OESO-Modelverdrag;

3. Een inkoop is slechts bij wege van fictie een vervreemding; onduidelijk is of een inkoop een vervreemding in de zin van het OESO-Modelverdrag is;

4. Bij dynamische interpretatie moet voorzichtigheid worden betracht;

5. Uit het arrest HR 3 juli 1991, BNB 1991/248, lijkt te kunnen worden afgeleid dat nationale fictiebepalingen in beginsel niet relevant zijn bij de verdragstoepassing.

6.9 Ik vat de in het beroepschrift in cassatie van de Staatssecretaris geuite bezwaren tegen de bestreden Hofuitspraak als volgt samen:

1. Het dividendartikel is ruim genoeg om ook voordelen uit inkoop te omvatten (verwezen wordt naar par. 24 en 28 van het huidige OESO-Commentaar op art. 10 OESO-Modelverdrag);

2. Volgens het nationale belastingrecht worden de voordelen uit de inkoop van aandelen in beginsel als een dividend aangemerkt; art. 20a, lid 6, onderdeel a, Wet IB 1964 houdt slechts een fictie in (gewezen wordt op de kwalificatie voor de inkomstenbelastingheffing bij inkoop van niet-a.b.-aandelen, en op de kwalificatie voor de heffing van dividendbelasting);

3. De door het Hof voorgestane uitleg leidt tot een onderscheid tussen situaties waarin al dan niet sprake is van een aanmerkelijk belang, terwijl geen verdragsartikel een aanknopingspunt biedt voor zo'n onderscheid;

4. De behandeling van de inkoop volgens de Wet op de dividendbelasting 1965 is maatgevend;

5. Met betrekking tot de overweging van het Hof dat kwalificatie als vervreemdingswinst het Verdrag met België niet "partially inoperative" maakt, merkt de Staatssecretaris op dat dat evenmin het geval is bij kwalificatie als dividend:

- het niet naar het Verdrag laten doorwerken van de nationale wetswijzigingen leidt niet tot verwijzing naar verouderde concepten, noch tot het gevolg dat het Verdrag niet praktisch toepasbaar zou zijn;

- Bij het aangaan van het Verdrag met België stond de Nederlandse benadering vast; deze benadering wordt overigens ook door België gevolgd sinds 1992;

- Kwalificatie tot vermogenswinst kan ook tot een bevoegdheidsverschuiving ten voordele van Nederland leiden (nl. bij inkoop van a.b.-aandelen binnen de vijfjaarstermijn van art. 13, lid 5, Verdrag met België: 20% Nederlandse heffing in plaats van 15%).

6.10 Ik merk op dat het in casu, anders dan in de bij u aanhangige zaken met de nrs 37 651, 37 657 en 37 670, niet om fictieve inkomsten gaat, ook niet indien men de kwalificatie "vervreemdingsvoordeel" ingeval van inkoop van aandelen als een fictie aanmerkt. De belanghebbende heeft immers daadwerkelijk een voordeel in geld in handen gekregen, dat door de vennootschap aan hem is "betaald/ payé" (art. 10, lid 1), respectievelijk door/aan de belanghebbende is "verkregen/ provenu" (art. 13, leden 4 en 5). Het domein van het restartikel (art. 22) of het gebied buiten verdragsbereik wordt in casu dus niet betreden. De kwalificatiekeuze bestaat uitsluitend tussen de artt. 10 (dividenden) en 13 (vermogenswinsten).

6.11 De term "dividenden" in art. 10 wordt in het verdrag zelf gedefinieerd in art. 10, lid 3 (zie 4.1 hierboven). De in die bepaling opgenomen omschrijving "inkomsten uit aandelen" wordt echter niet nader gedefinieerd, en moet dus net als de niet in het Verdrag omschreven term "vervreemding/ aliénation" in art. 13 ingevolge het interpretatievoorschrift van art. 3, lid 2, van het Verdrag uitgelegd worden naar de betekenis in de nationale belastingwet, tenzij "het zinsverband/le contexte" anders vereist. In mijn conclusie bij de drie in 6.10 genoemde bij u aanhangige zaken betoog ik dat bij toepassing van dit interpretatievoorschrift ingeval van wijziging van het nationale recht in beginsel dynamische interpretatie aangewezen is, zodat in beginsel het nieuwe nationale recht maatgevend is (dit is anders bij wijziging van het OESO-Commentaar bij het OESO-Modelbelastingverdrag bij gebreke van democratische legitimatie daarvoor; zie mijn conclusie voor HR 21 februari 2003 nrs 37 011 en 37 024, V-N 2003/13.8 en V-N 2003/13.9. Ik betoog aldaar voorts dat het interpretatievoorschrift van art. 3, lid 2 Verdrag met België (art. 3, lid 2, OESO-Modelverdrag) als lex specialis weliswaar het algemene interpretatievoorschrift van art. 31 van het Weense Verdragenverdrag(18) deels opzij zet, maar niet voor zover het gaat om "good faith" en "context."(19)

6.12 Ik merk voorts op dat het toe te passen Verdrag met België (1970) op de hier relevante punten materieel overeenstemt met de Franse tekst van het OESO-Modelverdrag van 1963 (al is merkwaardigerwijs de tekstuele aansluiting met de - verdragsposterieure - Modeltekst van 1977 nauwer), dat ook overigens het Verdrag aansluit bij het 1963-Model, en dat aan het parlement te kennen is gegeven dat aansluiting is gezocht bij het OESO-Model (zij het impliciet, doordat juist gewezen wordt op de - hier niet relevante - afwijkingen van het OESO-Model(20)), zodat ingevolge uw arrest HR 2 september 1992, BNB 1992/379, met conclusie Verburg en noot Wattel, het officiële OESO-Commentaar bij het 1963-Model "van grote betekenis" is bij de uitleg die ons thans te doen staat.

6.13 Dat 1963-Commentaar verklaarde onder meer als volgt over de definitie van de term "dividenden" in art. 10, lid 3 (deels geciteerd door het Hof in r.o. 4.2):

"35. In view of the great differences between the laws of OECD Member countries, it is impossible to define "dividends" fully and exhaustively. Consequently, the definition merely mentions examples which are to be found in the majority of the Member countries' laws and which, in any case, are not treated differently by them. The enumeration is followed up by a general formula. It is open to the Contracting States, through bilateral negotiations, to make allowance for the peculiarities of their laws and to agree to bring other distributions of profits within the Article.

36. The article relates, basically, to distributions of profits the title of which is constituted by shares, (...).

(...)

39. Payments regarded as dividends may include not only distributions of profits bij annual resolutions of general meetings of shareholders, but also other benefits (...) such as (...) profits on a liquidation and disguised distributions of profits. The reliefs provided in the Article apply as long as the State of which the paying company is a resident taxes such benefits as dividends."

Hieruit volgt dat de Verdragsdefinitie niet een uitputtende, maar een enumeratieve is en dat nationale kwalificatie van grote betekenis is.

6.14 Het OESO-Commentaar 1963 verklaarde voorts in punt 29 bij art. 13 (geciteerd door het Hof in r.o. 4.2):

"If shares are sold by a shareholder to the issuing company in connection with the liquidation of such company or the reduction of its paid-up capital, the difference between the selling price and the par-value of the shares may be treated by the State of which the company is a resident as a distribution of accumulated profits and not as a capital gain. The present Article (13) is not intended to prevent (that) State (...) from taxing such distributions at the rates provided for in Article 10 on the taxation of dividends: such taxation is in accordance with the definition contained in paragraph 3 of Article 10 and with the interpretation given to this provision in paragraph 39 of the Commentary relating thereto."

6.15 Het Commentaar verklaart de bronstaat dus bevoegd om het verschil tussen inkoopprijs ("selling price/prix de vente") en nominaal kapitaal ("par value/valeur nominale") als "distribition of accumulated profits/distribution des bénéfices" te behandelen. Art. 13 (vervreemdingswinsten) strekt er niet toe de bronstaat de bevoegdheid te ontzeggen dat verschil te belasten naar de tarieven van art. 10. Heffing onder art. 10 over inkoopbaten is volgens deze passage in overeenstemming met de Verdragsdefinitie van "dividenden" in art. 10, lid 3. U vergelijke de huidige par. 31 van het OESO-Commentaar op art. 13 OESO-Modelverdrag, die verklaart:

"such taxation is permitted, because such difference is covered by the definition of the term 'dividends' in paragraph 3 of Article 10 and interpreted in paragraph 28 of the Commentary relating thereto."

Weliswaar is bij wijziging van het Commentaar mijns inziens(21) statische interpretatie het uitgangspunt wegens ontbreken van democratische legitimatie van latere Commentaarversies, maar aan latere versies komt wel aanvullende (zoals in casu: bevestigende) betekenis toe. De belanghebbende kan er mijns inziens(22) voorts desgewenst vertrouwensberoep op doen indien de Nederlandse regering er akkoord mee is gegaan en het toe te passen Verdrag op het becommentarieerde punt woordelijk gelijk luidt aan het Model. In casu doet de belanghebbende geen dergelijk beroep.

6.16 Ik maak uit een en ander op dat het Verdrag met België, net als het OESO-Model, de Staten de keuze geeft voordeel uit inkoop van aandelen onder art. 10 of onder art. 13 te brengen, en dat als zij ter zake niets meer of anders regelen dan in het Model, art. 10 van toepassing is indien de bronstaat inkoopvoordeel fiscaal behandelt als dividend. Dat was ook uw conclusie in het boven geciteerde arrest HR 25 mei 1994, BNB 1994/219, met conclusie Van den Berge en noot P. den Boer, inzake het Verdrag met Spanje. U vergelijke ook onderdeel 9.2 van de conclusie van de A-G Van den Berge bij dat arrest.

6.17 Dit leidt tot een helder systeem: indien de bronstaat inkoopvoordeel als dividend belast, dus als "inkomsten uit aandelen," dan is het dividendartikel van toepassing. Wordt het voordeel daarentegen door de vestigingsstaat van de vennootschap als een vervreemdingswinst belast, dan is het vermogenswinstartikel van toepassing. Ik merk op dat hierdoor weliswaar een grote invloed van het nationale recht uitgaat op de verdragskwalificatie, maar dat deze invloed beperkt blijft tot inkoopgevallen, dat deze invloed voor inkoopgevallen expliciet voorzien wordt in het OESO-Commentaar en dat de Verdragstekst geenszins in de weg staat aan deze benadering. Er is dan ook geen sprake van spanning ten opzichte van uw rechtspraak inhoudende dat nationaalrechtelijke eigenaardigheden die op gespannen voet staan met de tekst van een Verdrag - zoals dividendkwalificatie van een aandelenverkoop aan een onafhankelijke derde in het zicht van liquidatie(23) of van een kasgeld(24)- of holding(25)constructie - niet doorwerken naar de verdragskwalificatie zonder blijk van een gemeenschappelijke wil van de verdragspartijen tot afwijking van de tekst van het Verdrag.

6.18 Beslissend is dan in casu hoe Nederland als bronland de inkoopbate belastte in 1997. Bij de beantwoording van die vraag is mijns inziens het materiële heffingsobject doorslaggevend: wordt het verschil tussen de opbrengst bij inkoop en het gestorte kapitaal belast, dan is sprake van behandeling als dividend; wordt het verschil tussen de subjectieve verkrijgingsprijs en de verkoopprijs belast, dan is sprake van behandeling als vermogenswinst. In het eerste geval worden immers de vennootschappelijke winstreserves getroffen en wordt de heffing vanuit de kapitaal- en winstpositie van de uitdelende vennootschap geconcretiseerd; in het tweede geval zijn de winst en het gestorte kapitaal van de vennootschap irrelevant en gaat het om de waardeverandering van de aandelen gedurende de subjectieve bezitsperiode van de aandeelhouder (behoudens indien de inkoopprijs "vervuild" is door aandeelhouderbeloningsmotieven, in welk geval sprake kan zijn van dubbele kwalificatie: deels vervreemdingswinst; deels verkapt dividend). Zelfs indien de vennootschap verlies heeft geleden, wordt de aandeelhouder die een vermogenswinst maakt, toch belast (sommige knapperds slagen erin verlies- of nulvennootschappen voor een soms aanzienlijk hogere prijs te slijten dan zij er zelf voor betaald hebben; gedurende de internet- en ICT-hype leek dat zelfs gebruikelijk).

6.19 Sinds 1 januari 1997 (het litigieuze jaar) benoemt Nederland voordelen uit inkoop van aanmerkelijk-belangaandelen voor de nationale inkomstenbelastingheffing niet meer als dividend, maar als vervreemdingswinst. Geheel in overeenstemming met die kwalificatie is het object van heffing voor de inkomstenbelasting niet hetgeen de vennootschap uitbetaalt boven het gestorte kapitaal (de vennootschappelijke winst), maar hetgeen zij uitbetaalt boven de subjectieve verkrijgingsprijs van de aandeelhouder. Eveneens daarmee in overeenstemming is op die datum het moment van belastbaarheid verschoven: niet meer het moment dat geldt voor belastingheffing van dividenden (ontvangst/ter beschikkingstelling), maar dat voor belastingheffing over vervreemdingswinsten (contracteren).

6.20 Ik meen dat de Nederlandse kwalificatie van de inkoop tot vervreemdingsvoordeel niet als slechts een fictie gezien kan worden. Weliswaar vormen ingekochte aandelen in het algemeen geen reëel vermogensactief voor de vennootschap en is bij inkoop (dus) sprake van een vermogensverschuiving van de vennootschap naar de aandeelhouder, maar het fictieve gehalte van de kwalificatie tot vervreemdingswinst is niet erg hoog, nu immers feitelijk en materieel geheven wordt naar de maatstaf van het verschil tussen subjectieve verkrijgingsprijs en vervreemdingsprijs en de omvang van de winstreserves van de vennootschap voor die maatstaf niet ter zake doet. Evenmin acht ik van belang dat met de wetswijziging geen wijziging van de verdragskwalificatie is beoogd. Dat oogmerk is niet relevant (het gaat om het heffingsobject, en dat is wél veranderd) en behoort dat ook niet te zijn: de wil van slechts één van beide partijen om een overeenkomst al dan niet te wijzigen kan niet beslissend zijn voor de uitleg van die overeenkomst.

6.21 Van enige betekenis acht ik wel dat voor de heffing van de dividendbelasting de inkoop van aandelen na 1996 nog steeds, óók bij aanmerkelijk-belanghouders, als dividend werd belast. Zoals boven bleek, moet volgens het OESO-Modelsysteem aangesloten worden bij de (materiële) kwalificatie in het bronland. Nederland houdt er als bronland twee kwlaificaties op na: die volgens het objectieve dividendsysteem voor de dividendbelasting en die volgens het subjectieve vermogenswinstsysteem voor de inkomstenbelastingheffing van aanmerkelijk-belanghouders (en daarnaast, voor de inkomstenbelastingheffing van niet-a.b.-houders: tot 2001 opnieuw het dividendsysteem, en vanaf 2001 het vermogensbelastingsysteem). Het Verdrag met België noemt in art. 2, lid 3, zowel de dividendbelasting als de inkomstenbelasting in de lijst van belastingen waarop het Verdrag ziet. Onder die omstandigheden is aansluiting bij de kwalificatie en het object van het bronland lastig. Kwalificatie en object voor wélke belasting? Nederland heeft de kwestie hoogst onoverzichtelijk weten te maken.

6.22 De Staatssecretaris betoogt dat voor de beoordeling of voldaan is aan de voorwaarde dat het inkoopvoordeel als dividend wordt belast, "in breder verband moet worden bezien" hoe de opbrengst uit aandeleninkoop in de heffing (blijkbaar is bedoeld de heffing van inkomstenbelasting) worden betrokken.(26) Ook als juist zou zijn de stelling dat het Nederlandse belastingrecht de hoofdregel kent dat bij inkoop het verschil tussen inkoopsom en gestort kapitaal als inkomsten uit aandelen wordt belast, acht ik die hoofdregel van geen belang voor de gevallen die er niet onder vallen, maar juist expliciet onder een andere regel vallen. Wat er verder ook zij van hoofdregel en uitzondering, mijns inziens is bij inkoop uitsluitend de concrete fiscale behandeling in het individuele geval beslissend. Het hierboven geciteerde OESO-Commentaar verwijst voor de kwalificatie van inkoopvoordelen naar nationaal recht omdat die transactie voor verdragsdoeleinden zowel een vervreemding als een dividend kan inhouden. Alsdan geeft de nationale behandeling in de bronstaat de doorslag. Het kan zijn dat deze de vermogenswinst belast, en het is evengoed mogelijk dat hij het met de aandelen corresponderende deel van de vennootschappelijke winstreserves belast. Het ligt in dit systeem voor de hand om uit te gaan van de behandeling in het concrete geval, omdat het concrete heffingsobject bepalend is voor de verdragskwalificatie. De omstandigheid dat een inkoop van aanmerkelijk-belangaandelen aldus anders zou kunnen worden gekwalificeerd dan inkoop van diezelfde aandelen van een niet-a.b.-houder, acht ik geen bezwaar. Laatstgenoemde wordt ook ter zake van een ander object belast, en op een ander tijdstip. Ik zou menen dat bij dergelijke verschillen wellicht juist ook een verschillende kwalificatie past.

6.23 Dan rest de keuze om voor de toepassing van het Verdrag aan te sluiten bij de nationale dividendbelasting of bij de nationale inkomstenbelasting voor aanmerkelijk-belanghouders. Het gaat voor de verdragskwalificatie om de keuze uit art. 13 (vermogenswinsten) en art. 10 (dividenden). Dit impliceert mijns inziens dat het om een keuze binnen het object van de inkomstenbelasting gaat. Subjectieve vermogenswinsten kunnen immers als regel geen voorwerp van (inhouding van) nationale dividendbelasting zijn. Ook ingeval van inkoop kan dat als regel niet, omdat de subjectieve verkrijgingsprijs zich in beginsel onttrekt aan de waarneming van de vennootschap. De dividendbelasting is een objectieve belasting op uitdelingen door vennootschappen ten laste van aandeelhouders. Zij is daarom verrekenbaar met de individuele Nederlandse eindheffing van aandeelhouders (en na Nederlandse vermindering onder verdragen veelal ook met de buitenlandse eindheffing van buitenlandse aandeelhouders). Aldus blijft als Nederlands heffingsobject uiteindelijk over - na verrekening of restitutie van dividendbelasting - het verschil tussen vervreemdingsprijs en verkrijgingsprijs, dus de subjectieve vermogenswinst. Hoewel een voorheffing, anders dan een voorlopige aanslag, wel zelfstandige betekenis kan hebben(27) (en dus kan verkeren in een eindheffing(28)), meen ik dat op grond van het bovenstaande doorslaggevend is de kwalificatie en het heffingsobject in de inkomstenbelasting waarop de dividendbelasting slechts een verrekenbare voorheffing is.

6.24 Ik concludeer dat Nederland de inkoop van aanmerkelijk-belangaandelen door een vennootschap sinds 1997 niet belast als dividenden (als winstuitdeling) en dat daarom aan de voorwaarde voor kwalificatie onder art. 10 van het Verdrag met België niet voldaan wordt. Dan rest slechts kwalificatie onder art. 13 van dat Verdrag. Ik meen daarom dat het middel faalt. Dat leidt tot een makkelijke dividendbelastingomzeilmogelijkheid voor a.b.-houders die langer dan vijf jaar weg zijn. Nederland zal zijn verdragen dus moeten aanpassen, zoals het ook al gedaan heeft in zijn nieuwe Verdrag met België.

7 Anders

7.1 Meent u dat het cassatiemiddel doel treft en dus sprake is van dividend voor de toepassing van het Verdrag, dan moet worden beoordeeld of de belanghebbende recht heeft op een opstap, en zo ja, naar welke hoogte.

7.2 Het aanmerkelijk-belangregime werd per 1 januari 1997 gewijzigd bij Wet van 13 december 1996, Stb. 1996, 652. Met betrekking tot de hier relevante bepalingen zijn geen overgangsmaatregelen getroffen. Voor een opstap is dan geen plaats. Ik zie overigens ook geen aanleiding voor een opstap, die er immers toe zou leiden dat noch over de tot 1 januari 1997 aangegroeide winstreserves, noch op de aangegroeide vermogenswinst geheven zou worden.

7.3 Een andere vraag is of bij de toepassing van de toewijzingsbepalingen in een belastingverdrag waarde-aangroei temporeel zou moeten worden gecompartimenteerd. Die vraag komt echter niet aan de orde in veronderstelling waarvan ik in deze paragraaf uitga, nl. dat u het middel gegrond acht en dus art. 10 (dividenden) van toepassing acht, welk artikel ook vóór de wetswijziging gold voor het voordeel uit inkoop van aandelen.

8 Conclusie

Ik geef u in overweging het beroep ongegrond te verklaren.

De Procureur-generaal bij

De Hoge Raad der Nederlanden

(a.-g.)

1 Overeenkomst tussen de regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de regering van het Koninkrijk België tot het vermijden van dubbele belasting op het gebied van belastingen naar het inkomen en naar het vermogen en tot het vaststellen van enige andere regelen verband houdende met de belastingheffing, gesloten te Brussel op 19 oktober 1970, Trb. 1970, 192, inmiddels per 31 december 2002 vervangen (zie Trb. 2003, 2).

2 Hof 's-Hertogenbosch, 25 april 2002, nr. 99/30112, V-N 2002/39.1.1. Deze uitspraak is besproken door J.W.J. de Kort, Inkoop van eigen aandelen en verdragstoepassing volgens Hof `s-Hertogenbosch 10 juni 2002, FED 2003/201.

3 Bedoeld zal zijn: paragraaf 3 van artikel 10.

4 Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Spaanse Staat tot het vermijden van dubbele belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar het vermogen, met Protocol, ondertekend te Madrid op 16 juni 1971, Trb. 1971, nr. 144.

5 Deze voorrang zou zowel door de inhoud als door de volgorde van de verdragsbepalingen kunnen worden bepaald. Dat laatste is bepleit door H.P.A.M. Arendonk, Inkoop van eigen aandelen, FM nr. 57, 1992, blz. 318.

6 In deze zin S. Wijnkamp, Inkoop van eigen aandelen Nederland-België, welk tarief?, MBB 1992, blz. 46-52, op blz. 52, R.P.C.W.M. Brandsma en R.W. Tieskens, Kasgeldarresten, blz. 77, redactie Vakstudie Nieuws in V-N 1992, blz. 1213-1214, en R.P.C.W.M. Brandsma, Capita selecta dividendbelasting, 1995, blz. 175/6.

7 In deze zin M. Romyn, Kwalificatie van inkoop van aandelen onder belastingverdragen, FED 1992/361.

8 P.J. Wattel: Dividendbelasting, Fed Deventer 1997, blz. 160.

9 Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Bondsrepubliek Duitsland tot het vermijden van dubbele belasting op het gebied van belastingen van het inkomen en van het vermogen alsmede van verscheidene andere belastingen en tot het regelen van andere aangelegenheden op belastinggebied van 16 juni 1959, Trb. 1959, 85.

10 Het zinsdeel vanaf 'daaronder' is ingevoegd bij art. VI, onderdeel B, van de Wet van 11 mei 2000, Stb. 2000, 216, tot vaststelling van de Invoeringswet Wet inkomstenbelasting 2001.

11 Kamerstukken II, 1999-2000, 26 728, nr. 8, blz. 10-11.

12 Staten-Generaal, 1996-1997, 25 347, nrs. 268 en 1, blz. 12.

13 gepubliceerd in V-N 1998/22.3.

14 Hier wordt de volgende noot geplaatst: "Zie in dit verband onder meer de nota van toelichting bij het belastingverdrag met de Russische Federatie (Kamerstukken II 1996/97, 25 347, nr. 2), waarin wordt aangegeven dat met de aanpassing in de nationale aanmerkelijkbelangwetgeving geenszins is beoogd de heffingsbevoegdheid onder de verdragen te wijzigen."

15 M.J.W.M. Ellis, Enige internationale aspecten van het wetsvoorstel inzake aanmerkelijk belang, MBB 1996, nr. 9, blz. 294-302.

16 F.P.G. Pötgens, Nationale fictiebepalingen en belastingverdragen, VP-Bulletin april 1999, nr. 4, blz. 9.

17 J.W.J. de Kort, Inkoop van eigen aandelen en verdragstoepassing volgens Hof `s-Hertogenbosch 10 juni 2002, FED 2003/201.

18 Trb. 1985, 79.

19 U zie ook het betoog van E. van der Bruggen: Unless the Vienna Convention otherwise requires: notes on the relationship between Article 3(2) of the OECD Model Tax Convention and Articles 31 and 32 of the Vienna Convention on the Law of Treaties, European Taxation, May 2003, blz. 142.

20 "Evenzo bevat de overeenkomst verschillende bepalingen die in die vorm niet in de door de OESO aanbevolen modelovereenkomst voorkomen, maar die voortvloeien uit de omstandigheid dat personenvennootschappen in België rechtspersoonlijkheid bezitten en bovendien, voor zover het de kleinere betreft, de mogelijkheid van keuze hebben om in de vennootschapsbelasting dan wel - in de persoon van de vennoten - de personenbelasting (Belgische inkomstenbelasting) te worden betrokken"; Bijl.Hand. I 1970/1971, nr.101, en Bijl. Hand. II 1970/1971, 11 132, nr.1. Overigens staat in de Belgische Memorie van toelichting: "(...) volgt de nieuwe Belgisch-Nederlandse overeenkomst in ruime mate het in 1963 door de OESO gepubliceerde modeverdrag."

21 Zie voor de argumentatie mijn conclusie voor HR 21 februari 2003, nrs 37 011 en 37 024, V-N 2003/13.8 en V-N 2003/13.9.

22 Zie voor de argumentatie mijn conclusie voor HR 21 februari 2003, nrs 37 011 en 37 024, V-N 2003/13.8 en V-N 2003/13.9.

23 HR 3 juli 1991, BNB 1991/248, met conclusie Van Soest.

24 Vgl. HR 15 september 1993, BNB 1994/259 met noot Bartel.

25 Vgl. HR 29 juni 1994, BNB 1994/294 met conclusie Verburg en noot Wattel.

26 U zie bijvoorbeeld het beroepschrift in cassatie, blz. 5, r. 5 en verder.

27 U zie HR 14 oktober 1991, BNB 1991/339 en 340, met conclusie Van Soest en noot Van Dijck.

28 Al is de dividendbelasting, anders dan de loonbelasting, (nog) niet sluipenderwijs aan het evolueren tot een loonsom-eindheffing (dividendsom-eindheffing).