HR, 06-09-1995, nr. 30 077

gewezen op het beroep in cassatie van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 17 december 1993 betreffende na te melden navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting.

1. Aanslag en geding voor het Hof Aan belanghebbende, die aanvankelijk in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1986 was aangeslagen naar een belastbaar bedrag van ƒ 34.000.000,--, is over dat jaar een navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 41.000.000,--, zonder verhoging. Belanghebbende is tegen die aanslag in beroep gekomen bij het Hof, dat de navorderingsaanslag heeft gehandhaafd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden. Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr. P. van Harten, advocaat te Arnhem. De Plaatsvervangend Procureur-Generaal Van Soest heeft op 10 maart 1995 geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van de middelen van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Belanghebbende is houdster van 100% deelnemingen in F B.V. en in V B.V. Deze laatste vennootschap importeert in Nederland produkten, die alle worden gefabriceerd door de W te Q-land (hierna: W). W hield een minderheidsbelang in de onderneming te P-land die produkten U fabriceert. Dit produkt werd in Nederland geïmporteerd door Y B.V., van welke vennootschap alle aandelen werden gehouden door R B.V. (hierna: R). In het midden van de jaren tachtig verwierf W een meerderheidsbelang in de fabrikant van U. Op 19 juni 1986 heeft belanghebbende van R alle geplaatste aandelen in Y B.V. (nominaal ƒ 1 miljoen) gekocht voor een koopsom van ƒ 15.000.000,-. Daarbij werd een concurrentiebeding ten laste van R gemaakt. Op 13 augustus 1986 heeft belanghebbende haar gehele belang in Y B.V. ingebracht in haar 100% deelneming F B.V. tegen een koopsom van ƒ 8.000.000,-. De overgenomen B.V. is met ingang van 1 januari 1988 opgenomen in de fiscale eenheid met belanghebbende. Het verschil tussen de koopsom van de aandelen in Y B.V. en voormelde koopsom van ƒ 8.000.000,-, derhalve ƒ 7.000.000,-, heeft belanghebbende ten laste van de winst gebracht. De Inspecteur heeft deze aftrek niet aanvaard. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de bedrijfswaarde van deze deelneming zoveel lager is, omdat dit deel van de koopprijs (ƒ 7.000.000,-) betrekking had op kosten ter bescherming van de marktpositie van belanghebbende, althans de koop voor dit gedeelte moet worden aangemerkt als miskoop.

3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat voor de bepaling van de bedrijfswaarde per de verkrijgingsdatum dient te worden uitgegaan van alle van belang zijnde factoren en dat tot die factoren in een geval als het onderhavige niet slechts behoren de intrinsieke waarde en de te verwachten resultaten van de verworven deelneming en de synergetische effecten van de verwerving, doch mede de nagestreefde bescherming van de marktpositie (ook wel aangeduid als defensieve uitgaven of strategische betalingen). Middel 1, dat zich keert tegen het oordeel dat de uitgaven ter bescherming van de marktpositie tot bedoelde factoren behoren, faalt, aangezien dit oordeel juist is.

3.3. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt haar stelling dat zij bij de aankoop onvoldoende kennis van de van belang zijnde feiten of omstandigheden heeft gehad en dat daarom van een miskoop sprake was, alsmede dat evenmin aannemelijk is geworden dat zich in de periode tussen 19 juni 1986 en 31 december 1986 gebeurtenissen hebben voorgedaan, die belanghebbende konden doen besluiten een lagere waarde in aanmerking te nemen. De middelen 2 en 3, die deze oordelen bestrijden, kunnen evenmin tot cassatie leiden, aangezien deze oordelen als van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk in cassatie niet met vrucht kunnen worden bestreden.

3.4. Het Hof heeft geoordeeld dat aan het in zijn uitspraak in de rechtsoverwegingen 5.1 tot en met 5.8 overwogene niet wordt afgedaan door de door L RA, noch door de door twee hoogleraren berekende waarden. Ook dit oordeel kan als van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk in cassatie niet met vrucht worden bestreden, zodat het hiertegen opkomende middel 4 eveneens faalt.

3.5. Het Hof heeft belanghebbendes standpunt dat aan het concurrentiebeding als bedoeld in de op 19 juni 1986 gesloten koopovereenkomst zelfstandige betekenis dient te worden toegekend, verworpen op grond dat dit beding zozeer is verbonden met het ongestoord doen functioneren van de onderneming van de gekochte deelneming, dat het moet worden aangemerkt als een wezenlijk onderdeel van de koopsom en daarmee van de kostprijs van de deelneming, zodat het daarvan niet kan worden afgesplitst. Ook dit oordeel is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk, zodat het door middel 5 tevergeefs wordt bestreden.

4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.

5. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is op 6 september 1995 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren Van der Linde, Bellaart, C.H.M. Jansen en Van der Putt-Lauwers, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.Nr. 30.077 Mr Van Soest

Derde Kamer A Conclusie inzake:

Vennootschapsbelasting 1986 X B.V.

Parket, maart 1995 tegen:

de staatssecretaris van Financiën

Edelhoogachtbaar College,

I. . Korte beschrijving van de zaak.

A. . Het beroep in cassatie is gericht tegen de schriftelijke uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam (hierna te noemen het Hof) van 17 december 1993, nr. 92/3698, FED 1994/135 . Het is ingesteld door de belanghebbende, X B.V.

B. . De belanghebbende is houdster van 100 % deelnemingen in V BV (hierna te noemen V) en in F B.V. (hierna te noemen F). V importeert in Nederland produkten, alle gefabriceerd door W in Q-land (hierna te noemen W). Tussen de belanghebbende en V bestaat een fiscale eenheid, als bedoeld in art. 15 Wet op de vennootschapsbelasting 1969.

C. . W is houdster van een belang, tot het midden van de jaren tachtig een minderheidsbelang, in de onderneming te P-land die produkten U fabriceert.

D. . Van produkt U was toen importrice in Nederland

Y B.V. (hierna te noemen Y). Alle geplaatste aandelen in Y, nominaal in totaal groot ƒ 1 miljoen, werden toen gehouden door R B.V. (hierna te noemen R).

E. . In het midden van de jaren tachtig breidde W haar belang in de onderneming te P-land uit tot een meerderheidsbelang.

F. . In verband daarmee trachtte de belanghebbende vanaf 1985 op advies van W door verwerving van een belang in Y het importeurschap voor Nederland van produkt U te verkrijgen.

G. . Met ingang van 1 januari 1986 werd F opgenomen in de hiervóór onder 1.2 bedoelde fiscale eenheid.

H. . Het hiervóór onder 1.6 beschreven beleid leidde ertoe dat de belanghebbende op 19 juni 1986 alle aandelen in Y van R overnam voor een koopsom van ƒ 15.000.000,-. Daarbij werd een concurrentiebeding ten laste van R gemaakt.

I. . Op 13 augustus 1986 bracht de belanghebbende de aandelen in Y in in F voor een koopsom van ƒ 8.000.000,-.

J. . Op 29 augustus 1986 is de naam van Y gewijzigd in O B.V.

K. . In geschil is of voor de heffing van vennootschapsbelasting 1986 het bedrag van ƒ (15.000.000 - 8.000.000 =) 7.000.000,- in mindering gebracht mag worden bij de bepaling van de winst van de belanghebbende.

L. . Het Hof heeft het geschil ten nadele van de belanghebbende beslecht.

M. . Het beroep in cassatie is in overeenstemming met de voorschriften ingesteld. Het steunt op vijf, met Arabische cijfers genummerde, middelen van cassatie.

N. . De staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift in cassatie de middelen bestreden.

O. . De zaak is voor de belanghebbende pro forma bepleit door mr P. van Harten, advocaat te Arnhem.

II. . De aangevallen uitspraak.

Het Hof heeft overwogen (ik geef tussen haakjes nadere vindplaatsen in het aan de belanghebbende toegezonden afschrift aan; uiteraard loopt de paginering in FED anders):

"(blz. 3) (...) 5.2. Voor de bepaling van de bedrijfswaarde per de verkrijgingsdatum dient te worden uitgegaan van alle van belang zijnde factoren. Tot die factoren behoren in een geval als het onderhavige niet slechts de intrinsieke waarde en de te verwachten resultaten van de verworven deelneming en de synergetische effecten van de verwerving doch mede de nagestreefde bescherming van de marktpositie (ook wel aangeduid als defensieve uitgaven of strategische betalingen). (...) 5.6. Tegenover de (...) betwisting door de inspecteur heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat - aangezien (blz. 4) zij bij de aankoop onvoldoende kennis van van belang zijnde feiten of omstandigheden zou hebben gehad - van een miskoop sprake was. Het Hof neemt daarbij het navolgende in aanmerking. - Niet waarschijnlijk is dat belanghebbende bij de beslissing tot aankoop uitsluitend zou zijn afgegaan op de haar door de verkoper verstrekte cijfers. Gezien haar vooraanstaande plaats in de branche moet belanghebbende zich zelfstandig een redelijk exact beeld hebben kunnen vormen van de door Y B.V. te verkopen aantallen produkten en de daarmede te bereiken resultaten alsmede van het effect op haar marktpositie.

- Van een niet weloverwogen aanschaf op 19 juni 1986 was geen sprake. Vaststaat (...) dat voorstellen tot verwerving van de deelneming reeds in 1985 aan de orde waren (...) - Bij de (...) overeenkomst behoort als bijlage de jaarrekening 1985 van Y B.V. Gesteld noch gebleken is dat deze jaarrekening in betekenende mate onjuist was. 5.7. Evenmin is aannemelijk geworden dat zich in de periode tussen 19 juni en 31 december 1986 gebeurtenissen hebben voorgedaan die belanghebbende konden doen besluiten een lagere waarde in aanmerking te nemen. Immers (...) reeds in augustus werd overwogen tot een lagere waardering te komen. (...) 5.9. De (...) berekende waarden doen aan het hiervoor overwogene niet af, reeds daarom omdat uitsluitend wordt uitgegaan van de contante waarde van geschatte toekomstige resultaten en andere factoren niet zijn meegewogen. In dit verband valt op dat twee hoogleraren onder meer schrijven: "Strategische betalingen in verband met de bescherming van een reeds door een andere onderneming van de koper verkregen marktpositie zijn naar onze mening bedrijfseconomisch gezien geen deel van de bedrijfswaarde van een nieuw verkregen onderneming". (...) uit hetgeen onder 5.2. is overwogen volgt dat de waarde van de strategische betalingen fiscaal gezien wel in de bedrijfswaarde worden teruggevonden. 5.10. Het standpunt van belanghebbende dat aan het concurrentiebeding als bedoeld in de (...) overeenkomst zelfstandige betekenis dient te worden toegekend wordt verworpen. Dit beding is zozeer verbonden met het ongestoord doen functioneren van de onderneming van de (blz. 5) gekochte deelneming dat het moet worden aangemerkt als een wezenlijk onderdeel van de koopsom en daarmee van de kostprijs van de deelneming en daarvan niet kan worden afgesplitst. (...)"

III. . De bedrijfswaarde van een deelneming.

A. . Naar het mij voorkomt, is er na HR 24 september 1975, nr. 17.612, met mijn conclusie, BNB 1976/184 met noot H. J.

Hofstra , welke beslissing weliswaar bijna 20 jaar oud is, maar de tand des tijds ongeschonden heeft doorstaan Sillevis, Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting), 2.16.F. onder d, blzz. 374c e. v. (Suppl. 187 (december 1991))., voor het thans aanhangige beroep in cassatie maar weinig kruid gewassen.

B. . Naar ik meen, brengt het zojuist genoemde arrest mee dat een deelneming die door een belastingplichtige aangekocht wordt voor een tussen, onafhankelijk van elkaar zijnde, partijen zakelijk bepaalde prijs op dat ogenblik een bedrijfswaarde heeft die niet lager is dan de koopprijs, ongeacht op welke gronden de koper bereid is voor de deelneming meer te betalen dan de intrinsieke waarde c. q. de rentabiliteitswaarde van de onderneming.

C. . Met name is het niet van belang of die gronden betrekking hebben op de onderneming zelf van het lichaam waarin deelgenomen wordt, dan wel op andere factoren.

D. . Het gaat immers niet om de bedrijfswaarde van de onderneming, maar om de bedrijfswaarde van het pakket aandelen.

E. . Gronden als de bescherming van de marktpositie van de kopende belastingplichtige door hetzij de onderneming van het overgenomen lichaam, hetzij de verkoper van de deelneming, de wind uit de zeilen te nemen, staan geheel op één lijn met de in 1975 aan de orde zijnde aspecten, in mijn conclusie op blz. 737, 2e al., - blz. 738, 3e al., genoemd en behandeld.

F. . Ook voor hetgeen in de literatuur wel "externe goodwill" genoemd wordt, is het niet anders.

IV. . Bescherming van een dochtervennootschap.

A. . De belanghebbende legt er sterk de nadruk op dat de bescherming niet haar zelf gold, maar haar dochtervennootschap V.

B. . Naar aanleiding van de inbreng van de deelneming in

Y in F is dan ook het "verlies", groot ƒ 7.000.000,-, ten laste van V gebracht.

C. . Naar het mij voorkomt, speelt dit feit geen rol, nu zowel F als V met de belanghebbende tot de fiscale eenheid behoren.

D. . Maar ook al zou het anders zijn, dan zou eerst met recht het ten laste van V gebrachte bedrag niet als verlies genomen mogen zijn. Nu deze vennootschap deze uitgaaf immers deed ter bescherming van haar marktpositie, vormt zij de tegenwaarde van een activum dat voor V een daarmee corresponderende bedrijfswaarde heeft.

E. . Het is trouwens niet denkbaar dat V deze betaling had kunnen doen indien zij er niet van verzekerd was geweest dat de deelneming in Y binnen het concern bleef.

F. . In zoverre kunnen de vennootschappen ook in theoretisch opzicht niet geheel los van elkaar beschouwd worden, zelfs afgezien van het bestaan van de fiscale eenheid.

V. . Miskoop.

A. . Als enige mogelijkheid tot verliesneming blijft dus over het geval waarin een koper van een deelneming uit hoofde van een verkeerde beoordeling van de situatie een te hoge prijs heeft betaald.

B. . Het Hof heeft, uitvoerig en alleszins begrijpelijk met redenen omkleed, beslist dat dit geval zich te dezen niet voordoet.

C. . Het Hof was niet gehouden op alle aspecten in te gaan die de belanghebbende in dit verband naar voren heeft gebracht.

D. . Met name doet het aan 's Hofs beslissing en aan de motivering ervan niet af dat de feiten ook wel op een andere manier verklaard zouden kunnen worden dan het Hof heeft aangenomen.

E. . De beslissing is dan ook in cassatie niet aantastbaar.

VI. . Conclusie.

De middelen ongegrond bevindende, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden