HR, 22-07-1997, nr. 31 260

gewezen op het beroep in cassatie van X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 17 maart 1995 betreffende de hem voor het jaar 1990 opgelegde aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is voor het jaar 1990 een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 243.574,--, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehand aafd. Belanghebbende is van de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft die uitspraak bevestigd. De uit spraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daar van deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden. Belanghebbende heeft zijn zaak doen toelichten door mr. L.F. van Kalmthout, advocaat te Rotterdam.

3. Beoordeling van de middelen 3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. Belanghebbende was in 1990 samen met zijn broer, ieder voor 50 percent, aandeelhouder van twee besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkeid, E BV en F BV. De activiteiten van beide ven nootschappen bestonden al jaren lang uit het beleggen van vermogen. Het geplaatste kapitaal van E BV bedroeg nominaal ƒ 40.000,--, haar winstreserve circa ƒ 16 miljoen. Het geplaatste kapitaal van F BV bedroeg nominaal ƒ 90.000,--, haar winstreserve circa ƒ 4 miljoen. Op 13 november 1990 heeft E BV bij F BV nominaal ƒ 9.000,-- nieuwe aandelen geplaatst. De op zakelijke basis bepaalde prijs voor deze aandelen bedroeg ƒ 4.162.500,--, zodat bij E BV een bedrag van ƒ 4.153.500,-- aan agio werd gestort. Voor deze storting heeft F BV vrijwel haar gehele, uit vorderingen en liquiditeiten bestaande, vermogen aangewend. Op 31 december 1990 heeft E BV bonusaandelen uitgereikt, aan belanghebbende en zijn broer ten laste van de agioreserve ieder nominaal ƒ 80.000,--, aan F BV ten laste van de winstreserve nominaal ƒ 36.000,--. In de jaren 1991 en 1992 zijn op dezelfde wijze nominaal ruim ƒ 2 miljoen bonusaandelen uitgereikt door E BV. Op deze aandelen was ten tijde van de uitspraak van het Hof geen kapitaal terugbetaald. 3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat verijdeling van de belastingheffing over de winstreserve van E BV het doorslaggevende motief is geweest voor de plaatsing van de nominaal ƒ 9.000,-- aandelen bij F BV. Het eerste onderdeel van het primaire middel betoogt dat dit oordeel ondeugdelijk is gemotiveerd omdat het mede wordt gedragen door 's Hofs, volgens het middel onbegrijpelijke, oordeel dat het nemen van deze aan delen voor F BV onmiskenbaar nadelig was. Hetgeen het Hof op dit punt heeft overwogen moet aldus worden verstaan dat het voor een beleggingsmaatschappij als F BV, met een aanzienlijk bezit aan liquide beleggin gen, in de regel onmiskenbaar nadelig is indien zij, zoals hier is geschied, dit gehele bezit vervangt door een minderheidsbelang in één enkele andere beleggingsmaatschappij, zichzelf daardoor alle ruimte om een eigen beleggingsbeleid te voeren ontnemend, en dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat dit hier anders zou zijn. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. 3.3. Nu 's Hofs oordeel omtrent belastingverijdeling als doorslaggevend motief voor de plaatsing van de nominaal ƒ 9.000,-- aandelen bij F BV voor het overige niet is bestreden, dient daarvan in cassatie te worden uitgegaan. Gegeven dit motief is de kern vraag in deze procedure of niettemin het met deze plaatsing beoogde gevolg, te weten het door verhoging van het gestorte kapitaal van E BV creëren van de mogelijkheid belastingvrij vermogen te verschuiven van deze vennootschap naar haar aandeelhouders-natuurlijke personen, moet worden aanvaard omdat nu eenmaal gebruik wordt gemaakt van de onvolkomenheden die inherent zijn aan het wettelijke systeem inzake opbrengst van aandelen, of dat dit gevolg niet in treedt omdat dit in de gegeven situatie in strijd is met doel en strekking van de wet. 3.4. Zoals belanghebbende terecht betoogt, houdt het wettelijke systeem inzake opbrengst van aandelen in, dat voor de totaliteit van de aandeelhouders als opbrengst wordt aangemerkt het totaal van de door de vennootschap vanaf de oprichting tot aan de liquidatie behaalde winst, en dat zowel die winst als het gestorte kapitaal in beginsel evenredig wordt toegerekend aan alle aandelen. Als uitvloeisel daarvan moet worden aanvaard dat indien een vennootschap met winstreserves nieuwe aandelen uitgeeft en daarbij agio bedingt, aan de aandelen van de oude aandeelhouders een evenredig deel van dit agio wordt toegerekend, terwijl aan de aandelen van de nieuwe aandeel houders een evenredig deel van de bestaande winstreserves wordt toegerekend. Dit is niet anders indien de nieuwe aandelen tot een ondernemingsvermogen gaan behoren, in welk geval het verlies van de inkomstenbelastingclaim bij de oude aandeelhouders niet wordt gecompenseerd door het ontstaan van een inkomstenbelastingclaim bij de nieuwe aandeelhouders. 3.5. Hier doet zich echter de bijzondere situatie voor dat de nieuwe aandeelhouder niet een wille keurige derde is, maar een vennootschap waarvan de aandelen in handen zijn van de oude aandeelhouders. Daardoor verandert economisch bezien door de emissie van nominaal ƒ 9.000,-- aandelen aan F BV voor de oude aandeelhouders van E BV niets in hun belang bij beide vennootschappen. Wel leidt onverkorte toepassing van het wettelijke systeem ertoe dat de inkomstenbelastingclaim op hun aandelen E BV aanstonds voor 40/49 van het bedrag van het agio verloren gaat, terwijl door de verdere uitgifte van bonusaandelen op de wijze als is geschied uiteindelijk die claim tot het gehele bedrag van het agio verloren gaat. Boven dien kan daarna E BV de aan F BV uitgegeven aandelen weer inkopen, waardoor opnieuw de uitgangssituatie zou worden bereikt, met dit verschil dat in E BV tot het bedrag van het gecreëerde agio winstreserves zijn omgezet in nominaal gestort kapitaal. Daarna kan de gehele constructie, in beginsel onbeperkt, worden herhaald. 3.6. Indien de onder 3.5 geschetste fiscale gevolgen zouden worden aanvaard zou dat erop neerkomen dat het aan belastingplichtigen zou zijn toegestaan door rechtshandelingen die zijn geschied met verijdeling van belastingheffing als doorslaggevend motief en welke buiten het beoogde fiscale voordeel geen reële praktische betekenis hebben, de inkomsten belastingclaim op hun aandelen naar eigen goeddunken teniet te doen. Terecht heeft het Hof geoordeeld dat aldus doel en strekking van de artikelen 24 en 29 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 zouden worden miskend. 3.7. Anders dan het Hof heeft geoordeeld leidt toepassing van het leerstuk der wetsontduiking echter niet tot belastingheffing in het onderhavige jaar. Toepassing van dit leerstuk leidt in het onderhavige geval ertoe dat, nu de plaatsing van de nominaal ƒ 9.000,-- aandelen bij F BV geen reële praktische betekenis had, daarmee voor de heffing van de inkomstenbelasting geen rekening wordt gehouden. Dit brengt mee dat ook geen rekening wordt gehouden met enig door deze emissie bij E BV ontstaan agio. Met het nominaal gestort kapitaal waarin door de uitreiking van bonusaandelen aan belanghebbende en zijn broer het gecreëerde agio is omgezet, wordt dan even min rekening gehouden. Aangezien door die uitreiking van bonusaandelen ook geen winstreserves zijn omgezet in nominaal gestort kapitaal moet op die aandelen geacht worden niets te zijn gestort. De aan artikel 29 van de Wet ten grondslag liggende gedachte - belastingheffing op het moment waarop winstreserves de winstsfeer van de vennootschap verlaten - brengt dan mede dat ondanks de bewoordingen van dit artikel geen belastingheffing over de nominale waarde van de uitge reikte aandelen dient plaats te vinden. 3.8. Uit hetgeen onder 3.7 is overwogen, volgt dat de middelen gegrond zijn voor zover zij zich richten tegen belastingheffing over de uitgereikte bonusaandelen, en voor het overige geen verdere behandeling behoeven. De uitspraak van het Hof kan niet in stand kan blijven.

4. Proceskosten Nu belanghebbende in het gelijk wordt gesteld, zal de Inspecteur worden veroordeeld in de kosten van het geding voor het Hof en de Staatssecretaris in de kosten van het geding in cassatie.

5. Beslissing De Hoge Raad - vernietigt de uitspraak van het Hof behoudens de beslissing omtrent het griffierecht; - vernietigt de uitspraak van de Inspecteur; - vermindert de aanslag tot een aanslag naar een belastbaar inkomen van ƒ 163.574,--; - veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ƒ 2662,50 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand; - veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ƒ 4.260,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand; - gelast dat door de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze voor de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van ƒ 300,--, en; - wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.

Dit arrest is op 22 juli 1997 vastgesteld door de vice-president Stoffer als voorzitter, en de raadsheren Urlings, Zuurmond, Pos en Beukenhorst, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Barendse, en op die datum in het openbaar uitgesproken.