HR, 21-02-2001, nr. 35 639

Nr. 35.639

Derde kamer A

Vennootschapsbelasting 1991/92

Parket, 14 juli 2000

Mr Van Kalmthout

Conclusie inzake

X NV

Tegen

De Staatssecretaris van Financiën

Edelhoogachtbaar college,

1. Korte beschrijving van de zaak

1.1. X NV (hierna: belanghebbende) is een houdstervennootschap. Zij heeft vier dochtervennootschappen waarmee zij een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting vormt. Een van deze dochters is A BV.

1.2. Het boekjaar van belanghebbende en haar fiscale-eenheiddochters loopt van 1 oktober t/m 30 september.

1.3. Het aandelenkapitaal van belanghebbende was in het jaar waarop de onderhavige procedure betrekking heeft - 1991/1992 - voor het grootste deel in handen van een vennootschap genaamd B BV. Een klein deel van de aandelen was gecertificeerd en verhandelbaar op de toenmalige parallelmarkt van de Amsterdamse Effectenbeurs.

1.4. Op 1 oktober 1988 heeft A BV aan drie van haar werknemers een optierecht verleend: het recht om ieder één procent in het geplaatste en gestorte aandelenkapitaal van B BV te verwerven. Op 20 november 1989 is dit recht vervangen door het recht om ieder één procent in het geplaatste en gestorte aandelenkapitaal van belanghebbende te verwerven.

1.5. Het aan de werknemers van A BV toegekende optierecht kon worden uitgeoefend op 1 januari 1992. Het zou evenwel vervallen bij een tussentijdse beëindiging van de dienstbetrekking van de betreffende werknemers.

1.6. Bij uitoefening van het optierecht diende een prijs van ƒ 1 per aandeel te worden betaald. Die prijs was gelijk aan de nominale waarde van een aandeel in belanghebbende.

1.7. Tussen partijen staat vast, dat de waarde van het optierecht ten tijde van de toekenning ervan in oktober 1988 in totaal ƒ 1.400.000 bedroeg. Dit bedrag is in aftrek gebracht op belanghebbendes belastbare winst over het boekjaar 1988/89.

1.8. Het optierecht is in 1992 volledig uitgeoefend. In verband daarmee zijn de volgende rechtshandelingen verricht:

(a) belanghebbende heeft 94.603 aandelen van elk nominaal ƒ 1 uitgegeven aan B BV, tegen de beurskoers aan het eind van die dag ad ƒ 30 per aandeel;

(b) B BV heeft op de zojuist bedoelde nieuwe aandelen een bedrag van

ƒ 2.838.090 (94.603 x ƒ 30) gestort door middel van een bankoverschrijving;

(c) de nieuwe aandelen zijn onmiddellijk gecertificeerd;

(d) A BV heeft van B BV de certificaten van aandelen in belanghebbende gekocht voor een koopsom van eveneens ƒ 2.838.090; en

(e) ten slotte heeft A BV, ter voldoening van haar verplichtingen uit hoofde van de optie, de certificaten verkocht aan de drie betrokken werknemers voor een koopsom gelijk aan de uitoefenprijs van de optie ad ƒ 94.603 (de nominale waarde van de aandelen).

Al deze handelingen hebben plaatsgehad op 26 mei 1992.

1.9. Belanghebbende heeft in haar commerciële jaarrekening over het boekjaar 1991/92 uit hoofde van de hiervoor onder 1.8. genoemde transacties een verlies van ƒ 2.743.487

(ƒ 2.838.090 minus ƒ 94.603) verantwoord. Zij heeft dit verlies rechtstreeks - buiten de winst- en verliesrekening om - van het eigen vermogen afgeboekt.

1.10. In haar aangifte voor de vennootschapsbelasting heeft belanghebbende ter zake van de uitoefening van het optierecht ƒ 1.343.487 ten laste van de belastbare winst gebracht. Deze aftrekpost is gelijk aan het commercieel verantwoorde verlies ad ƒ 2.743.487 minus de reeds in het boekjaar 1988/89 afgetrokken ƒ 1.400.000.

1.11. De inspecteur van de Belastingdienst Grote ondernemingen Rotterdam (hierna: de Inspecteur) heeft de hiervóór onder 1.10. bedoelde aftrekpost van ( 1.343.487 niet aanvaard.

1.12. In beroep heeft het Hof 's-Gravenhage (hierna: het Hof) geoordeeld dat enkel de waarde van de aan de werknemers van A BV toegekende rechten ten tijde van de optieverlening als kostenpost bij de fiscale winstbepaling in aanmerking kan worden genomen en dat waardemutaties na die datum geen invloed hebben op de fiscale winst. Het Hof heeft mitsdien het standpunt van de Inspecteur gevolgd.

1.13. Belanghebbende heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Zij heeft één middel van cassatie aangevoerd. Het beroepschrift in cassatie van belanghebbende is bij het Hof ingekomen op 6 oktober 1999. Derhalve zijn op het geding in cassatie de procedureregels van toepassing zoals zij gelden vanaf 1 september 1999. Het beroepschrift in cassatie is aangevuld bij brief van 13 december 1999.

1.14. De Staatssecretaris van Financiën heeft zowel een verweerschrift ingediend, als bij afzonderlijk geschrift voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld.

2. Een drietal inleidende opmerkingen

2.1. Aangezien de belanghebbende in deze zaak een NV is, en het gaat om de gevolgen voor de vennootschapsbelasting van verleende opties op aandelen in haar kapitaal, spreek ik in deze conclusie uitsluitend over opties op aandelen in een NV. Mijn bevindingen gelden echter evenzeer voor opties op aandelen in een BV.

2.2. Ik breng voorts een beperking in het onderwerp aan. De opties zijn in dit geval toegekend door een dochtermaatschappij die met belanghebbende een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting vormt. De dochter wordt dus geacht in belanghebbende te zijn opgegaan. Daarom kunnen we mijns inziens doen alsof de opties zijn toegekend door belanghebbende zelf, als werkgever van de betrokken werknemers.(1) Gevallen waarin aan werknemers opties worden verleend op aandelen in een andere vennootschap dan de werkgever, laat ik buiten beschouwing.

2.3. Deze zaak heeft betrekking op het boekjaar 1991/92 van belanghebbende. Daarop is art. 9, lid 1, letter i, Wet Vpb. 1969 nog niet van toepassing; die bepaling is pas op 1 januari 1994 in werking getreden. Om die reden zal ik in het grootste deel van mijn conclusie van art. 9, lid 1, letter i, abstraheren. Eerst in punt 8 zal ik erop ingaan.

3. Opties op aandelen; enkele opmerkingen van civielrechtelijke aard.

3.1. Het lijkt mij nuttig eerst enige aandacht te schenken aan het civielrechtelijke karakter van opties op aandelen.

3.2. Ingevolge art. 6 : 217, lid 1, BW komt een obligatoire overeenkomst tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. Een beding waarbij een partij zich verbindt om indien zijn wederpartij dat wenst met haar een bepaalde overeenkomst te sluiten, wordt door art. 6 : 219, lid 3, BW uitdrukkelijk als een onherroepelijk aanbod aangemerkt. Beide bepalingen vinden in beginsel overeenkomstige toepassing op andere meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandelingen; zie art. 6 : 216 BW.

3.3. Bij zijn behandeling van de voorovereenkomst (pactum de contrahendo) merkt Hartkamp(2) o.m. op:

"Merkwaardig is de tegenstelling die bestaat tussen de Nederlandse en de Franse doctrine. Terwijl men in Frankrijk en België als het prototype van de avant-contrat beschouwt de overeenkomsten die als optiecontracten in enge zin kunnen worden aangeduid, plegen de Nederlandse schrijvers, in navolging van GOUDEKET, deze van de vóórovereenkomsten juist uit te zonderen. Dit schijnt ook mij juist. In de regel immers moet het verlenen van een optie niet als een pactum de contrahendo, maar als het contractueel vastleggen van een onherroepelijk aanbod worden beschouwd (...). Indien bijv. de eigenaar van een huis aan de huurder het recht heeft verleend dit na afloop van de huurtijd voor een bepaalde prijs te kopen, verbindt hij zich niet om in de toekomst zijn toestemming tot het sluiten van een koopovereenkomst te geven, maar die toestemming ligt reeds besloten in de optieverlening, zodat de huurder door zijn eenzijdige wilsverklaring de koopovereenkomst tot stand kan brengen."

3.4. De opvatting dat het verlenen van een optie in de regel als het contractueel vastleggen van een (onherroepelijk) aanbod moet worden beschouwd(3) - met welke opvatting ik mij verenig - laat de mogelijkheid van uitzonderingen open. Het lijkt mij inderdaad niet uitgesloten dat in bepaalde gevallen het toekennen van een optie nog niet een aanbod inhoudt, maar slechts een voorovereenkomst oplevert.

3.5. Als voorbeeld van een optie welke beschouwd moet worden als een aanbod, noemt Hartkamp de optie tot koop van een huis. Aan dit voorbeeld kunnen uiteraard vele worden toegevoegd. Eén daarvan is het recht dat een NV aan een derde verleent tot koop van aandelen in haar kapitaal welke zij heeft ingekocht maar niet ingetrokken.

3.6. Bij de uitgifte van nieuwe aandelen ligt de situatie civielrechtelijk iets anders dan bij de wederverkoop van ingekochte eigen aandelen. Een NV kan na haar oprichting aandelen uitgeven ingevolge een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders of van een ander vennootschapsorgaan dat daartoe bij besluit van de algemene vergadering of bij de statuten is aangewezen; art. 2 : 96, lid 1, BW. Deze bepaling is van overeenkomstige toepassing op het verlenen van rechten tot het nemen van aandelen, doch niet op het uitgeven van aandelen aan iemand die een voordien reeds verkregen recht tot het nemen van aandelen uitoefent; art. 2 : 96, lid 5, BW.

3.7. Niemand kan echter tegen zijn wil aandeelhouder worden. Aandelen welke ingevolge een besluit van het bevoegde vennootschapsorgaan zijn uitgegeven komen derhalve niet tot stand dan nadat de wederpartij deze heeft aanvaard ("genomen"). Dit betekent dat logischerwijs aan elk aandeel een recht tot het nemen van dat aandeel voorafgaat, zoals aan iedere obligatoire overeenkomst een aanbod voorafgaat. Het betekent tevens dat, in de woorden van Dortmond/Grapperhaus,

"(...) het besluit tot het geven van rechten op het nemen van aandelen de uitgifte van, in de toekomst bij gebruikmaking van het verleende recht, te nemen aandelen, impliceert."(4)

Het is dan ook alleszins begrijpelijk dat ter toelichting van art. 2 : 96, lid 5, BW van regeringszijde o.m. is opgemerkt:

"Wanneer later het recht op het nemen van aandelen wordt uitgeoefend, wordt uiteraard geen nieuw besluit van de aandeelhouders vereist en gelden ook de andere voorschriften niet nog eens."(5)

3.8. Evenwel sluit hetgeen ik onder 3.7. opmerkte niet uit, dat een besluit van het bevoegde vennootschapsorgaan tot het verlenen van een recht op het nemen van aandelen wordt voorafgegaan door een voorovereenkomst.

3.9. Zeker in gevallen waarin rechten tot het verwerven van aandelen in een NV worden toegekend aan werknemers die bij de vennootschap in dienst zijn, is zeer wel denkbaar dat niet aanstonds wordt vastgelegd of de optie recht geeft op nieuwe aandelen dan wel op bestaande aandelen. Niet zelden wordt expliciet of impliciet aan de werkgever de keuze gelaten. In dergelijke gevallen ligt het naar mijn mening veelal in de rede de toekenning als een voorovereenkomst te duiden. Men kan dan immers noch reeds van een aanbod tot koop van bestaande aandelen spreken, noch reeds van het verlenen van een recht tot het nemen van nieuwe aandelen.

4. De uitgifte van aandelen en de vennootschapsbelasting

4.1. De stortingen die een NV ontvangt op uitgegeven aandelen vormen voor de vennootschapsbelasting geen winst uit onderneming; zij zijn niet aan te merken als belastbare winst. De stortingen vermeerderen rechtstreeks het eigen vermogen. De rechten van aandeelhouders op dit vermogen leveren voor de vennootschap geen tot het vreemde vermogen te rekenen verplichtingen op. Dit alles zal, dunkt mij, niemand willen betwisten.

4.2. Hiervan uitgaande valt moeilijk in te zien dat door een NV verleende rechten tot het nemen van aandelen wèl zouden leiden tot verplichtingen die voor haar als vreemd vermogen kunnen worden beschouwd. Rechthebbenden op het nemen van aandelen hebben met betrekking tot het vermogen van de NV geen aanspraken die wezenlijk anders, en sterker, zijn dan de aanspraken van aandeelhouders. Het uitoefenen van de rechten houdt slechts in dat zij het besluit van het bevoegde vennootschapsorgaan tot de uitgifte van aandelen aanvaarden.

4.3. Doorredenerend zie ik voor de vennootschapsbelasting evenmin een wezenlijk verschil waar het de rechten betreft van personen jegens wie een NV zich bij voorovereenkomst heeft verbonden aandelen te zullen uitgeven, zonder dat die overeenkomst reeds een emissiebesluit van het bevoegde vennootschapsorgaan behelst. Weliswaar is nog ten minste één tussenstap nodig, een geldig besluit tot uitgifte van aandelen, maar uiteindelijk kunnen de hier bedoelde gerechtigden ook geen andere aanspraken op het vermogen van de vennootschap verwerven dan de aandeelhouders.

5. De wederverkoop van ingekochte eigen aandelen en de vennootschapsbelasting

5.1. In het voor de inkomstenbelasting gewezen arrest HR 14 november 1956, BNB 1957/20, oordeelde de Hoge Raad:

"dat - afgezien van gevallen als die, waarin een naamloze vennootschap, wier aandelen ter beurze zijn genoteerd en dus voor dadelijken wederverkoop vatbaar zijn, eigen aandelen als voorbijgaande belegging verwerft - de verkoop aan een naamloze vennootschap van haar eigen aandelen een transactie is, welke, ook al is die verkoop reëel en zelfs al strekt deze niet met het oog op een voorgenomen kapitaalvermindering tot intrekking van de desbetreffende aandelen, economisch niet met den verkoop door den aandeelhouder van zijn aandelen aan een derde kan worden gelijkgesteld;

dat immers - afgezien van uitzonderingsgevallen als hierboven bedoeld - de plaats, welke dergelijke aandelen in het vermogen van de naamloze vennootschap innemen, een geheel andere is dan die, welke zij zouden hebben ingenomen in het vermogen van een anderen koper, en deze plaats, ook indien vervreemding in de toekomst niet is uitgesloten, in economisch opzicht niet verschilt van die van aandelen in portefeuille, welke de naamloze vennootschap te zijner tijd zal kunnen uitgeven;"

5.2. De benadering van de inkoop van eigen aandelen welke uit BNB 1957/20 voor de inkomstenbelasting bleek, is later ook gevolgd voor de vennootschapsbelasting en de kapitaalsbelasting; HR 9 april 1958, BNB 1958/174, respectievelijk HR 4 november 1981, BNB 1981/335. Bijgevolg wordt de inkoop van eigen aandelen in beginsel beschouwd als een uitdeling van het bedrag van de koopsom (vennootschapsbelasting), de wederverkoop van ingekochte eigen aandelen als het bijeenbrengen van nieuw aandelenkapitaal (kapitaalsbelasting).

5.3. Ingekochte eigen aandelen zullen alleen in de door de Hoge Raad bedoelde uitzonderingsgevallen als bezittingen in de fiscale balans van een NV kunnen worden opgenomen. Behalve in de uitzonderingsgevallen zal ook voor de vennootschapsbelasting de wederverkoop van eigen aandelen op één lijn moeten worden gesteld met de uitgifte van nieuwe aandelen. De uit een overeenkomst voortvloeiende verplichtingen tot verkoop van eigen aandelen behoren dan niet tot het vreemde vermogen van de vennootschap.

5.4. Dit laatste dient mijns inziens mee te brengen dat - evenzeer behoudens de uitzonderingsgevallen - ook de verplichtingen uit hoofde van een aanbod tot verkoop van eigen aandelen, alsmede de verplichtingen uit hoofde van een voorovereenkomst tot verkoop van eigen aandelen, niet tot het vreemde vermogen van de vennootschap worden gerekend.

5.5. In de uitzonderingsgevallen waarop hiervóór werd gedoeld, vormen de ingekochte (civielrechtelijk niet ingetrokken) eigen aandelen een reëel activum van de NV; zij worden althans geacht in het vermogen van de NV een andere plaats in te nemen dan aandelen in portefeuille. De wederverkoop van zulke aandelen kan daarom voor de vennootschapsbelasting niet gelijk gesteld worden met de uitgifte van nieuwe aandelen, maar moet worden behandeld als een normale verkooptransactie.

5.6. De verplichtingen van een NV, voortvloeiend uit een verkoopovereenkomst betreffende eigen aandelen die een reëel bezit vormen, maken mitsdien deel uit van het vreemde vermogen van de vennootschap. Hetzelfde heeft te gelden voor de verplichtingen die voor de NV ontstaan uit een aanbod tot verkoop van dergelijke aandelen, en eveneens voor de verplichtingen ingevolge een voorovereenkomst tot verkoop.

5.7. Het hiervoor uiteengezette systeem is op zich overzichtelijk. Een moeilijkheid is echter wel dat de groep van uitzonderingsgevallen die de Hoge Raad aanvaardt niet duidelijk is afgebakend. Zie over deze problematiek in het algemeen Scholten,(6) Van Arendonk,(7) en mijn ambtgenoot Moltmaker in diens conclusie voor HR 12 maart 1997, BNB 1997/200, punt 5.3.

5.8. Hoogendoorn merkte in zijn noot onder BNB 1997/200 o.m. op:

"Het Cobra-arrest (HR 17 januari 1962, nr. 14 649, BNB 1962/60, met noot A.J. van Soest) betrof een koop van eigen aandelen, met het oogmerk deze op de beurs te verkopen, zodra de aankomende beursnotering een feit zou zijn. De aankoop was gedaan met het oog op de beursintroductie. De gekochte aandelen namen in het vermogen een plaats in onder de activa van deze NV; zij waren niet gelijk te stellen met 'aandelen in portefeuille'. Dit is nog steeds een waardevol arrest: een duidelijke beslissing in een duidelijke en niet-gecompliceerde casus. M.i. valt bijvoorbeeld een aankoop met het oogmerk van (weder)verkoop aan medewerkers in de onderneming (in het kader van een bestaande contractuele verplichting aan de kant van de vennootschap) eveneens onder de uitzonderingsgevallen. (...)"

Ook Arts(8) is van mening dat een inkoop van eigen aandelen door een vennootschap met het oog op een wederverkoop aan haar werknemers steeds als een uitzonderingsgeval aangemerkt moet worden.

5.9. Maar deze opvattingen overtuigen mijn niet. Geeft het Cobra-arrest inderdaad, zoals Hoogendoorn suggereert, voldoende grond aan de opvatting dat de inkoop van eigen aandelen door een NV met het oogmerk van wederverkoop aan haar werknemers per definitie wordt aangemerkt als een van de uitzonderingsgevallen bedoeld in BNB 1957/20? Ik ben geneigd die vraag ontkennend te beantwoorden. Ik zou menen dat ingekochte eigen aandelen slechts dan een reëel bezit voor de vennootschap vormen, indien zij ook los van optieverplichtingen jegens werknemers vatbaar zijn voor wederverkoop. De verkoopbaarheid mag mijns inziens niet alleen afhangen van de uitoefening van de opties door de werknemers, nog daargelaten dat de vennootschap bij de uitoefening van de opties meestal niet een prijs ontvangt die gelijk is aan de waarde van de aandelen op dat moment.

5.10. In het vervolg van deze conclusie begrijp ik de wederverkoop van ingekochte eigen aandelen die fiscaal als geamortiseerd moeten worden beschouwd gemakshalve onder de uitgifte van nieuwe aandelen. Waar ik hierna spreek van de wederverkoop van ingekochte eigen aandelen doel ik derhalve uitsluitend op aandelen welke voor de vennootschap een reëel bezit vormen.

6. De toekenning van opties op aandelen aan werknemers

6.1. Het bekende - en bekritiseerde - arrest HR 20 juni 1956, BNB 1956/244, ontkende de mogelijkheid arbeidskosten ten laste van de belastbare winst te brengen in een geval waarin een NV een tweetal werknemers beloonde door aan hen tegen een te lage koers aandelen uit te geven. De redenering van de Hoge Raad was recht toe, recht aan:

"dat de uitgifte van aandelen door een naamloze vennootschap, zowel wanneer dit à pari als wanneer het met agio plaats vindt, de winst- en verliesrekening niet raakt;

dat de vennootschap indien zij van het bedingen van agio, waartoe de reserves aanleiding hadden kunnen geven, afziet, zij dan ook haar winst niet verkleint, doch slechts een lager bedrag aan kapitaal ontvangt dan mogelijk te bedingen ware geweest, en zulks ongeacht ten opzichte van wie het afzien van het bedingen van agio plaats vindt;"

6.2. HR 25 januari 1984, 1984/231, verraadde min of meer een andere zienswijze; indien een NV of BV aan een derde gelden verstrekt om deze in de gelegenheid te stellen aandelen in de vennootschap zelf te verwerven, terwijl de bedoeling is dat de aan de aandelen verbonden vermogensrechten direct of indirect aan de werknemers van de vennootschap ten goede zullen komen, is de geldverstrekking aftrekbaar. Verburg sprak in zijn noot onder BNB 1984/231 al de veronderstelling uit

"(...) dat het thans door de H.R. gewezen arrest wel eens een kentering zou kunnen inhouden ten opzichte van het zozeer verguisde arrest H.R. 20 juni 1956, BNB 1956/244."

6.3. De gedachte dat de Hoge Raad zijn opvatting had gewijzigd werd versterkt door HR 19 juni 1996, BNB 1996/301. Inzet was de aftrekbaarheid van gratificaties, die aan werknemers waren toegekend met het oog op de betaling van aan die werknemers verleende optierechten op aandelen in de grootmoedermaatschappij van de werkgever. Op het cassatieberoep van de Staatssecretaris van Financiën oordeelde de Hoge Raad:

"-3.3. Het middel strekt ten betoge dat het in wezen uitsluitend gaat om de verstrekking van een optierecht, hetgeen noch de winst van de grootmoedervennootschap, noch de winst van belanghebbende raakt.

-3.4. Het middel treft geen doel, omdat de waarde van aan werknemers toegekende vergoedingen in welke vorm dan ook als ondernemingskosten dienen te worden aangemerkt. Door te oordelen dat aan werknemers toegekende gratificaties loon vormen, dat als zodanig ten laste van de winst mag worden gebracht, heeft het Hof op goede gronden een juiste beslissing gegeven."

Toch bleef er twijfel knagen. In BNB 1996/301 ging het immers om een kasrondje. Er was geen sprake van een directe emissie van aandelen aan werknemers tegen te lage koers en evenmin van een toekenning van optierechten aan werknemers om niet.

6.4. HR 16 oktober 1996, BNB 1997/47,(9) schiep echter opnieuw meer duidelijkheid. Dit arrest betrof wel een "clear cut case". Een NV had drie van haar werknemers ten titel van arbeidsbeloning het recht verleend gedurende een periode van vijf jaren deel te nemen aan de uitgifte van nieuwe aandelen. De uitgiftekoers was vooraf vastgesteld. De Hoge Raad overwoog:

"3.3. De waarde van aan werknemers toegekende vergoedingen, in welke vorm ook, dient als ondernemingskosten te worden aangemerkt.

De verplichting, ontstaan door de toekenning van de onderhavige optierechten, kan derhalve (...) als zodanig ten laste van de winst worden gebracht. Voor een bepaling van de waarde overeenkomstig de voor de loonbelasting geheven(10) waarderingsvoorschriften bestaat in het onderhavige jaar geen goede grond.

(...) Nu de werkelijke waarde van de toegekende rechten ten tijde van de toekenning tussen partijen niet vaststaat en het Hof die waarde niet heeft vastgesteld, zal verwijzing dienen te volgen."

6.5. Het arrest heeft vele pennen in beweging gebracht. De meeste auteurs hebben het met instemming begroet, soms in niet mis te verstane bewoordingen. De redactie van V-N ving bijvoorbeeld haar aantekening als volgt aan:

"Het veel bekritiseerde arrest BNB 1956/244 (...) heeft lange tijd een belangrijke, zo niet overheersende rol gespeeld in de discussies over problematiek rond het raakvlak kosten/kapitaal, maar kan nu, door niemand betreurd hopen we, definitief aan de vergetelheid worden prijsgegeven."

6.6. Van der Geld schreef in zijn noot onder het arrest in BNB:

"-1. (...) Terecht rekent de Hoge Raad in het onderhavige arrest kort maar krachtig af met zijn leer uit BNB 1956/244. Het resultaat van het arrest uit 1956 was immers dat de werkgever geen aftrek had, terwijl de werknemer wel belast werd voor het ontvangen van loon. Als het loon is - en dat is het indien de aandelen zijn toegekend aan een werknemer in die hoedanigheid - dan dient ook voor de vennootschapsbelastingheffing sprake te zijn van loon(kosten).

Achteraf kan men het arrest van 19 juni 1996, BNB 1996/301 al als voorbode zien van de ommezwaai van de Hoge Raad.

Men kan het arrest zien als de zoveelste stap op de door de Hoge Raad duidelijk ingeslagen weg van de parallelliteit tussen vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting. De gewenste samenhang tussen vennootschaps- en inkomstenbelasting is overigens niet voldoende: allereerst zijn argumenten nodig die zijn ontleend aan louter de Wet Vpb. 1969. Die argumenten zijn simpel en in de literatuur al vaak vermeld. Uitkeringen aan werknemers in hun hoedanigheid van werknemer vormen binnen het voor Vpb.-plichtige lichamen geldende totaal-winstbegrip een fiscaal aftrekbare kostenpost. Dat de werknemers worden betaald voor hun arbeid met aandelen of aandelenoptierechten doet hieraan niet af. Men behoort de fiscale winst slechts te ontdoen van de invloed van de aandeelhouder als zodanig (of - blijkens de tekst van art. 9, eerste lid, onderdeel b en c, Wet Vpb. 1969 - wat daar erg op lijkt), niet meer en niet minder."

6.7. Ook Aardema, die zich minder enthousiast betoont, legt in zijn aantekening in FED nadruk op de betekenis van de samenhang tussen vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting voor de beslissing:

"3. (...) Het onderhavige arrest past volledig in het beeld van de beslissingen waarbij de samenhang tussen de inkomstensfeer en de winstsfeer wordt gehonoreerd. Een voorloper is aan te treffen in HR 19 juni 1996, BNB 1996/301, met noot van Van der Geld, FED 1996/714, met noot van Fortuin. De casus was daar evenwel niet dezelfde, omdat aldaar voor de emissie een grootmoeder vennootschap was ingeschakeld. Ook in hetzelfde beeld past HR 19 juni 1996, BNB 1996/299, met noot van Van der Geld, FED 1996/713, met noot van Fortuin. In dat arrest werd beslist, dat in de inkomsten uit vermogenssfeer een conversierecht bij een obligatielening onbelast is in verband waarmee gelet op een redelijke wetstoepassing en de samenhang tussen inkomsten- en vennootschapsbelasting voor de emitterende vennootschap ook geen kosten in aanmerking kunnen komen."

6.8. Naar ik meen kan de stand van zaken betreffende de toekenning door een NV van eigen aandelen of opties op eigen aandelen na BNB 1997/47 als volgt worden samengevat.

(i) De uitgifte van nieuwe aandelen, het verlenen van rechten tot het nemen van nieuwe aandelen, alsmede het bij voorovereenkomst toekennen van rechten op uitgifte van nieuwe aandelen, zijn handelingen die zich naar hun aard in beginsel afspelen buiten de fiscale winstsfeer van een NV. Niettemin kunnen deze handelingen ondernemingskosten opleveren, namelijk in ieder geval voor zover deze voor werknemers hebben geleid tot voordelen in de zin van de inkomstenbelasting. In zoverre is de waarde van de ontstane rechtsbetrekking bij de werkgever aftrekbaar. Een en ander berust op de samenhang tussen de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting.

(ii) De wederverkoop van ingekochte eigen aandelen speelt zich steeds af in de winstsfeer van de NV. Hetzelfde geldt voor het toekennen van optierechten tot wederverkoop van ingekochte eigen aandelen, bij wijze van aanbod dan wel bij voorovereenkomst. (Zoals opgemerkt in punt 5.10. versta ik hier onder ingekochte eigen aandelen uitsluitend ingekochte eigen aandelen die voor de vennootschap een reëel bezit vormen.)

7. De verdere waardeontwikkeling van aan werknemers toegekende opties

7.1. Algemeen wordt ingezien dat BNB 1997/47 nog enkele belangrijke vragen onbeantwoord laat. Eén daarvan is de kwestie waarom het in de onderhavige procedure gaat, de vraag of ook de waardeontwikkeling van een aan een werknemer toebehorende optie, na de toekenning ervan, de fiscale winstsfeer raakt.

7.2. De literatuur is over deze kwestie erg verdeeld. Van de auteurs die na BNB 1997/47 hun opvatting erover hebben gepubliceerd, opnieuw of voor het eerst, noem ik hier Essers,(11) Visbeen,(12) Fortuin,(13) Hochstenbach,(14) Coenen en Van der Straaten,(15) Zwemmer,(16) Bavinck,(17) Snijders,(18) Van der Zande en Berendse,(19) en Van Sonderen.(20)

7.3. Bij het zoeken naar een antwoord op de hier bedoelde vraag is een bepalende factor, of de samenhang tussen de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting essentieel is voor de allocatie van de optie aan de winstsfeer van de werkgever. In gevallen waarin deze samenhang als doorslaggevend beschouwd moet worden, kan het antwoord alleen maar zijn dat de waardeontwikkeling van een optie na het moment waarop deze door de werknemer is genoten in de zin van inkomstenbelasting de winstsfeer niet meer beïnvloedt.(21)

7.4. Evenals de meeste schrijvers heb ik stellig de indruk dat in het geval van BNB 1997/47, waarin het ging om opties op nieuwe aandelen, de samenhang tussen de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting cruciaal is geweest voor de aftrekbaarheid van de waarde van de opties. Weliswaar is het argument niet door de Hoge Raad in zijn rechtsoverwegingen gebruikt, en dat is natuurlijk enigszins verwonderlijk indien het werkelijk dragend voor de beslissing is geweest. Maar, zoals in de literatuur meermalen is betoogd, sluit een "samenhang-presumptie" in BNB 1997/47 zeer goed aan bij andere arresten, waarin is geoordeeld over informele kapitaalstortingen in de kostensfeer en waarin het argument wel kenbaar een doorslaggevende rol heeft gespeeld (de arresten van 8 juli 1986, BNB 1986/295 en 296, alsmede de arresten van 19 juni 1996, BNB 1996/299 en 300). In deze (nog korte) reeks past ook het later gewezen arrest HR 30 juni 1999, BNB 1999/333.

7.5. Het voorgaande brengt mee dat naar mijn mening de verdere waardeontwikkeling van een door een werknemer genoten optie op nieuwe aandelen buiten de winstsfeer blijft. Dit is ook de opvatting van bijvoorbeeld Van der Zande/Berendse en Van Sonderen. Anders evenwel: Essers, Visbeen, Coenen/Van der Straaten, Zwemmer en Snijders.

7.6. Het criterium van de samenhang tussen vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting speelt echter geen rol bij de allocatie van een optieverplichting aan de winstsfeer dan wel de eigen-vermogenssfeer, indien de optie recht geeft op bestaande aandelen. Een dergelijke verplichting behoort naar haar aard tot de winstsfeer. De waardeontwikkeling van zo'n verplichting na het ontstaan ervan beïnvloedt derhalve de belastbare winst zonder meer.

7.7. In mijn zienswijze moet dus ter bepaling van de winst van de werkgever een verschil worden gemaakt tussen enerzijds opties die recht geven op nieuwe aandelen en anderzijds opties die recht geven op bestaande aandelen. Dit schept in ieder geval een praktisch probleem. Zoals ik hiervóór onder punt 3.9. heb opgemerkt, wordt in gevallen waarin werknemers rechten worden toegekend tot het verwerven van aandelen in hun werkgever lang niet altijd onmiddellijk vastgelegd of nieuwe aandelen worden uitgegeven dan wel bestaande aandelen worden overgedragen. Het fiscaalrechtelijke karakter van de rechtsbetrekking tussen werkgever en werknemer voortvloeiend uit de optietoekenning is daardoor voorshands onbepaald.

7.8. Er zijn in beginsel drie manieren om dit probleem op te lossen.

(i) De eerste mogelijkheid is dat men afwacht hoe de optie wordt afgewikkeld: door de uitgifte van nieuwe aandelen òf door de wederverkoop van ingekochte eigen aandelen. In het eerste geval wordt de optie bij de werkgever tot de eigen-vermogenssfeer gerekend, in het tweede geval tot de winstsfeer. Deze oplossing heeft natuurlijk als voordeel dat wordt aangesloten bij hetgeen werkelijk plaatsvindt. Een bezwaar is evenwel dat zij tekortschiet ingeval de optie niet tot afwikkeling komt maar ongebruikt tenietgaat, zodat de werkgever wordt bevrijd van zijn verplichtingen uit hoofde van de optie. Valt de vrijval dan in de eigen-vermogenssfeer of in de winstsfeer? Bovendien is toch ook een nadeel van deze eerste mogelijkheid dat de werkgever meerdere jaren in onzekerheid kan verkeren over de uiteindelijke fiscale gevolgen van de optietoekenning.

(ii) De tweede mogelijkheid is dat de optie bij de werkgever gealloceerd wordt aan de eigen-vermogenssfeer, zij het dat zij overgaat naar de winstsfeer indien en zodra voldoende aannemelijk is dat zij zal worden afgewikkeld door de overdracht van bestaande aandelen in de werkgever. In deze oplossing start men met het vermoeden dat de optie zal leiden tot de uitgifte van nieuwe aandelen en de belastbare winst niet zal worden beïnvloed. Voor het aannemen van zo'n vermoeden - als algemene regel - zie ik echter onvoldoende rechtvaardiging. Het financiële verkeer met werknemers speelt zich immers af in het kader van de onderneming van de werkgever. Daarom heeft het juist in de regel wel invloed op de belastbare winst.

(iii) Daarmee kom ik bij de derde mogelijkheid. Deze is het spiegelbeeld van de tweede: de optie wordt bij de werkgever toegerekend aan de winstsfeer, maar gaat eventueel over naar de eigen-vermogenssfeer op het moment waarop voldoende aannemelijk is dat zij zal worden afgewikkeld door de uitgifte van nieuwe aandelen. Aan deze derde mogelijkheid geef ik de voorkeur.

7.9. De tegengestelde behandeling voor de vennootschapsbelasting van opties op nieuwe aandelen en opties op bestaande aandelen schept niet alleen het hiervóór onder 7.7. en 7.8. besproken praktische probleem. Eraan vooraf gaat natuurlijk de fundamentele vraag of de tegenstelling als zodanig acceptabel is.

7.10. Voor de beantwoording van die vraag lijkt mij allereerst van belang dat de beide situaties bedrijfseconomisch bezien niet identiek zijn. Een emissie als uitvloeisel van eerder verleende opties, waarbij - zoals gebruikelijk is - op de aandelen een lager bedrag dan de werkelijke waarde ten tijde van de uitgifte wordt gestort, leidt bijvoorbeeld tot verwatering van de bestaande aandeelhoudersrechten. Vooral bij beursgenoteerde ondernemingen kan juist dat een reden zijn om niet te kiezen voor een uitgifte van nieuwe aandelen, doch voor de inkoop van bestaande eigen aandelen gevolgd door wederverkoop daarvan. Daartegenover staat trouwens dat een inkoop van eigen aandelen, met het oogmerk van wederverkoop, een uitstroom van liquide middelen veroorzaakt, al was het maar in de vorm van rentebetalingen of rentedervingen ter zake van de financiering van de koopsom. Bij een emissie van nieuwe aandelen is dat niet het geval; dan is er integendeel een instroom van liquiditeiten. Kortom, een tegengestelde behandeling voor de vennootschapsbelasting van opties op nieuwe aandelen en opties op bestaande aandelen behoeft niet te worden vermeden omreden dat het economisch volkomen gelijkwaardige figuren zouden zijn.

7.11. Voorts is het voor de rechter niet zo eenvoudig om binnen het fiscale winstconcept bij de werkgever een gelijke behandeling van opties op nieuwe aandelen en opties op bestaande aandelen tot stand te brengen, met handhaving van de samenhang tussen de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting. Terecht hebben Van der Zande en Berendse(22) opgemerkt:

"Het verschil in behandeling is slechts weg te nemen door een inkoop van aandelen ter voldoening aan een optieverplichting als een inkoop ter amortisatie aan te merken."

Indien ingekochte eigen aandelen welke de bestemming hebben te worden gebruikt ter voldoening aan een optieverplichting onder alle omstandigheden fiscaal worden aangemerkt als aandelen in portefeuille, kan de optieverplichting na haar ontstaan in alle gevallen tot de eigen-vermogenssfeer van de werkgever worden gerekend. De waardeontwikkeling van de optie blijft dan steeds buiten de winst.

7.12. Het denkbeeld eigen aandelen die zijn ingekocht ter dekking van een optieverplichting, of die later deze bestemming hebben gekregen, per definitie fiscaal als geamortiseerd te beschouwen, is het overwegen waard. Toch zou ik het niet willen doorvoeren. Het berust op een doelredenering en staat op gespannen voet met de rechtspraak betreffende de inkoop van eigen aandelen welke met BNB 1957/20 in gang is gezet. Die rechtspraak ontleent haar betekenis primair aan andere onderwerpen dan aandelenopties. Het komt mij daarom niet juist voor haar ter wille van een (eventueel) wenselijk geachte gelijke behandeling van twee onderscheiden soorten optieverplichtingen wezenlijk bij te stellen.

7.13. Het voorgaande overziende meen ik dat het verschil in behandeling aanvaard dient te worden.

8. Art. 9, lid 1, letter i, Wet Vpb. 1969

8.1. Bij de Wet van 1 november 1993, Stb. 573, is in het eerste lid van art. 9 Wet Vpb. 1969

- na de aanhef "Bij het bepalen van de winst komen mede in aftrek" - onder de aanduiding i ingevoegd:

"bij een vennootschap met een geheel of ten dele in aandelen verdeeld kapitaal: nieuwe aandelen in dat kapitaal, alsmede rechten om zodanige aandelen te verwerven (...), toegekend aan personeel ter zake van in de onderneming van de vennootschap (...) verrichte arbeid, een en ander voor het bedrag dat bij het personeel ter zake van die toekenning als loon in aanmerking wordt genomen of is vrijgesteld ingevolge artikel 11, eerste lid, onderdeel h, van de Wet op de loonbelasting 1964."

8.2. De bedoeling van art. 9, lid 1, letter i, Wet Vpb. 1969 in zijn oorspronkelijke vorm was een aftrekpost toe te staan aan vennootschappen die nieuwe aandelen in hun eigen kapitaal, of optierechten daarop, hebben uitgegeven aan hun werknemers. De hoogte van de aftrekpost werd gesteld op het bedrag dat bij de werknemers ter zake van de plaatsing van de aandelen, respectievelijk ter zake van de toekenning van de optierechten, als loon in aanmerking is genomen dan wel is vrijgesteld op grond van art. 11, lid 1, letter h, Wet LB 1964.

8.3. Bij het ontwerpen van art. 9, lid 1, letter i, voer de wetgever geheel op het kompas van BNB 1956/244.(23) Aldus berustte de bepaling op de - onjuist gebleken - gedachte, dat de betreffende vennootschappen zonder wettelijke maatregel geen aftrekpost geldend konden maken wegens de uitgifte van nieuwe aandelen aan werknemers, noch wegens de toekenning van opties op nieuwe aandelen aan werknemers.

8.4. Art. 9, lid 1, letter i, had in zijn oorspronkelijke opzet geen betrekking op de wederverkoop van ingekochte eigen aandelen aan werknemers en evenmin op de toekenning aan werknemers van opties op bestaande eigen aandelen.

8.5. Gezien BNB 1997/47 zou art. 9, lid 1, letter i, zoals deze bepaling aanvankelijk luidde, als overbodig beschouwd kunnen worden, ware het niet dat daarin ook de hoogte van de aftrekpost is geregeld. En op dat punt wijkt art. 9, lid 1, letter i, af van BNB 1997/47. Waar het arrest bij gebreke van een wettelijke beperking een aftrekpost toestaat gelijk aan de waarde in het economische verkeer van het door de werknemers genoten voordeel, fixeert de wettelijke regeling de aftrekpost op de waarde die voor de loonbelasting in aanmerking wordt genomen.

8.6. In de literatuur is verdedigd dat, nu de oorspronkelijke regeling van art. 9, lid 1, letter i, ten principale op een misvatting van de wetgever berust, zij geheel buiten toepassing moet blijven, mitsdien ook in zoverre zij de omvang van de aftrekpost beperkt. Naar mijn mening is deze opvatting echter niet houdbaar. De wetgever moge in dwaling hebben verkeerd met betrekking tot het vóór de Wet van 1 november 1993 geldende recht; dus over de bestaande mogelijkheid tot aftrek van arbeidskosten, verband houdend met uitgiftes van eigen aandelen of het toekennen van optierechten. Maar hij is volstrekt duidelijk geweest over hetgeen hij als wenselijk recht beschouwde en door middel van de wetswijziging tot stand wilde brengen. Dat was, kort gezegd, een mogelijkheid tot aftrek van kosten bij de werkgever parallel aan de belastbaarheid van de voordelen bij de werknemers, ook qua bedrag. Deze bedoeling is adequaat tot uitdrukking gebracht in de tekst van art. 9, lid 1, letter i, en in de parlementaire geschiedenis ervan. Voor het negeren van het waarderingsvoorschrift in art. 9, lid 1, letter i, is mijns inziens geen ruimte aanwezig.

8.7. Bij de Wet van 24 juni 1998, Stb. 370,(24) is art. 9, lid 1, letter i, Wet Vpb. 1969 aangepast en is een derde lid aan art. 9 toegevoegd. Daarin is de regeling betreffende de omvang van de aftrekpost ondergebracht, alsmede - als nieuw element - een voorschrift over het tijdstip waarop de kosten kunnen worden afgetrokken. Art. 9, voor zover hier van belang, kwam toen te luiden:

"1. Bij het bepalen van de winst komen mede in aftrek:

(...)

i. bij een vennootschap met een geheel of ten dele in aandelen verdeeld kapitaal: nieuwe aandelen in dat kapitaal, alsmede rechten om aandelen te verwerven (...), toegekend aan personeel ter zake van in de onderneming van de vennootschap (...) verrichte arbeid.

(...)

3. Voor de toepassing van het eerste lid, onderdeel i, komt in aftrek het bedrag dat bij de werknemer ter zake van die toekenning als loon in aanmerking wordt genomen of is vrijgesteld ingevolge art. 11, eerste lid, onderdeel h, van de Wet op de loonbelasting 1964 op het tijdstip waarop dit loon voor de loonbelasting is genoten of is vrijgesteld, daaronder niet begrepen het bedrag dat in aanmerking wordt genomen op grond van artikel 10a, eerste lid, van die wet."

8.8. Van belang is, dat anders dan voordien, art. 9, lid 1, letter i sinds 26 juni 1998 ook van toepassing is op het toekennen van opties op bestaande eigen aandelen in de vennootschap. Onder letter i wordt nu in algemene zin gesproken van "rechten om aandelen te verwerven".

8.9. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de aanpassing van art. 9, lid 1, letter i, heeft de Staatssecretaris van Financiën de strekking van de wijziging als volgt verwoord:(25)

"(...) Ik meen dat het ten behoeve van de uitvoeringspraktijk wenselijk is dat de duidelijkheid die ik nastreef met betrekking tot de waardering van werknemersopties in de loonbelasting evenzeer zal gelden voor de aftrek van ondernemingskosten ter zake. Ik stel daarom voor de aftrek voor de vennootschapsbelasting ter zake van de toekenning van loon in de vorm van aandelenoptierechten te stellen op het bedrag dat bij de werknemer ter zake van de toekenning voor de heffing van de loonbelasting in aanmerking is genomen. Op deze wijze zal de invulling bij ministeriële regeling van de waardering van werknemersopties in de loonbelasting doorwerken naar de vennootschapsbelasting. Het tijdstip waarop de op deze wijze gewaardeerde kosten voor de vennootschapsbelasting in aanmerking worden genomen, is het genietingstijdstip van de loonbelasting.

Alleen het bedrag dat ter zake van de toekenning op het eerste heffingsmoment in aanmerking is genomen, kan in aftrek worden gebracht. De vennootschap kan derhalve niet het bedrag in aftrek brengen dat bij de werknemer in de loonbelasting in aanmerking wordt genomen bij een eventuele realisatie (vervreemding of uitoefening) binnen drie jaar na de toekenning."

8.10. Bavinck heeft met betrekking tot art. 9, lid 1, letter i, en lid 3, betoogd:(26)

"De wetgever heeft een symmetrie willen aanbrengen tussen de belastbaarheid bij de werknemer en de aftrekbaarheid bij de vennootschap, behoudens voor de situatie dat de werknemer de optie uitoefent binnen drie jaar nadat deze is overeengekomen. Hierbij wordt er kennelijk van uitgegaan dat de mutaties in de verplichting bij de vennootschap niet aftrekbaar zijn. Anders zou er van een symmetrie tussen de belastbaarheid bij de werknemer en de aftrekbaarheid bij de vennootschap geen sprake kunnen zijn. De aftrekbaarheid bij toekenning zou dan voor de totale winst van de vennootschap niet van belang zijn. Indien uiteindelijk de optie niet wordt uitgeoefend zou die aftrek worden teruggenomen door een belaste vrijval van de verplichting, terwijl de uiteindelijke totale aftrek bepaald wordt door het gemiste agio."

8.11. Deze zienswijze van Bavinck, dat art. 9, lid 1, letter i, in samenhang met art. 9, lid 3, Wet Vpb. 1969 naar zijn opzet en strekking meebrengt dat de waardeontwikkeling van een optie nadat zij door de werknemer is genoten de belastbare winst niet raakt, spreekt mij aan. Zij spoort trouwens met een opmerking van de Staatssecretaris in de nota naar aanleiding van het verslag van de Tweede Kamer:(27)

"Deze wijziging zorgt er voor dat ook een optieverlening op bestaande aandelen onder de werkingssfeer van genoemd artikel 9 komt. Aldus wordt de toekenning van opties op een uniforme wijze behandeld in de winstsfeer, ongeacht de vraag of in de toekomst de optieverplichting wordt nagekomen door uitgifte van nieuwe aandelen dan wel door verwerving van reeds bestaande aandelen."

8.12. Indien deze opvatting als juist wordt aanvaard, heeft de wetswijziging van juni 1998 een breuk met het verleden veroorzaakt, in zoverre de waardeontwikkeling van werknemersopties op bestaande aandelen in de werkgever nu eveneens buiten de winstsfeer blijft.

8.12. De meeste auteurs zijn echter de tegenovergestelde mening toegedaan. Zij baseren zich daartoe op een andere uitlating van de Staatssecretaris, enkele regels verderop in de nota naar aanleiding van het verslag van de Tweede Kamer:(28)

"De leden van de CDA-fractie, de PvdA-fractie en de VVD-fractie vragen vervolgens om duidelijkheid met betrekking tot de aftrekbaarheid voor de werkgever van kosten die verband houden met de afwikkeling van aandelenoptierechten, dus wanneer de werknemer gebruik maakt van zijn optie. Met betrekking van deze vraag merk ik het volgende op. Indien de vennootschap nieuwe aandelen uitgeeft om zo de optieverplichting na te komen, vindt de afwikkeling plaats in de kapitaalsfeer en leidt derhalve niet tot additionele aftrekbare kosten. Indien de vennootschap echter bestaande aandelen verwerft ter afdekking van het optiecontract, is er sprake van een tijdelijke belegging, en vindt de afwikkeling van de optieverplichting - evenals de tijdelijke belegging - in de winstsfeer plaats, met andere woorden deze kan tot verlies of winst leiden."

Deze opmerking staat haaks op die, geciteerd onder punt 8.11., tenzij men zou mogen aannemen dat de Staatssecretaris ermee slechts bedoelde dat de winst of het verlies op de ingekochte aandelen - dat bij de afwikkeling van de optie gerealiseerd wordt - bij de heffing van de vennootschapsbelasting in aanmerking wordt genomen. Dan houdt zij immers niets in over de fiscale gevolgen van de waardemutatie van de optie zelf. De woordkeuze wijst evenwel niet in deze richting.

8.13. Van Sonderen meent zelfs dat de Wet van 24 juni 1998 voor werkgevers een recht op dubbele aftrek in het leven heeft geroepen. Hij verwijst daartoe naar een vraag die het lid van de Tweede Kamer mevrouw B.M. de Vries stelde tijdens de mondelinge behandeling van het wetsvoorstel en het antwoord dat Staatssecretaris Vermeend daarop toen gaf:

"Ik wil ook nog een vraag stellen over de vennootschapsbelasting. Is het juist dat als een werkgever hogere uitgaven heeft ter zake van de verwerving van aandelen ter voldoening van de aan de werknemers toegekende optierechten, naast het bedrag dat ingevolge artikel 9, lid 3, aftrekbaar is voor de vennootschapsbelasting, ook die hogere uitgaven alsnog in aftrek kunnen komen? Het gaat dan alleen om situaties waarin daadwerkelijke hogere kosten moeten worden gemaakt als binnen het concern aandelen moeten worden aangeschaft. Graag een reactie van de Staatssecretaris op dit punt."(29)

"Mevrouw De Vries heeft ook gevraagd naar de uitgaven voor verwerving. Deze zijn inderdaad onderdeel van het normale winstbegrip. Het antwoord op haar vraag is dus voluit ja."(30)

8.14. Uit deze discussie concludeert Van Sonderen:(31)

"De tekst van de wet en de toelichting van de staatssecretaris kunnen moeilijk anders worden gelezen dan dat recht op 'dubbele' aftrek bestaat.

Ten eerste: Ter zake van toekenning van de optie het bedrag dat bij de werknemer als loon in aanmerking wordt genomen (op grond van art. 9, onderdeel i, Wet Vpb. 1969). Deze aftrek kan op grond van art. 9, derde lid, Wet Vpb. 1969 bij toekenning van de optie worden genomen.

Ten tweede: Ter zake van de uitoefening van de optie het verschil tussen de inkoopprijs van de aandelen en de uitoefenprijs van de optie (op grond van art. 7 Wet IB 1964). Deze aftrek dient op grond van goed koopmansgebruik toegerekend te worden aan de jaren waarin de optie loopt.

De aftrek op grond van art. 9 Wet Vpb. 1969 vindt mijns inziens extracomptabel plaats. De aftrek wordt mijns inziens niet verrekend met de eventuele last bij uitoefening van de optie. Art. 9 bepaalt immers dat het bedrag 'mede in aftrek komt'. Nu de wetgever BNB 1997/47 kende en zich realiseerde dat zonder de kostenaftrekregeling reeds recht op aftrek bestaat kan de plaats in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 niet worden genegeerd."

8.15. De uitlatingen van de Staatssecretaris aangehaald onder 8.12. en 8.13. hiervóór vallen niet goed te begrijpen in het licht van de systematiek en de strekking van art. 9, lid 1, letter i, en art. 9, lid 3. Bovendien laten zij ruimte voor verschillende interpretaties. Daarom zou ik evenals Bavinck bij de uitlegging van genoemde bepalingen eraan voorbij willen gaan.

8.16. Momenteel is in het kader van het belastingplan 2000 bij de Tweede Kamer een wetsvoorstel aanhangig waarin opnieuw wordt voorzien in een aanpassing van art. 9, lid 1, letter i, Wet Vpb. 1969.(32) Op de aard van die aanpassing ga ik hier verder niet in. Ik volsta met de constatering dat in de kamerstukken betreffende dit wetsvoorstel wordt uitgegaan van de opvatting dat art. 9, lid 1, letter i, en art. 9, lid 3, zoals deze thans luiden, de waardeontwikkeling van werknemersopties op aandelen, ongeacht of het om rechten op nieuwe dan wel bestaande aandelen gaat, de winstsfeer van de betreffende vennootschap niet raakt.(33)

9. Bespreking van het middel van cassatie van belanghebbende

9.1. De Inspecteur heeft als bijlage 5 bij zijn vertoogschrift gevoegd een kopie van een overeenkomst van 20 november 1989 tussen A BV en belanghebbende, waarbij de aanvankelijk aan de werknemers van A BV toegekende optierechten op aandelen in B BV zijn omgezet in optierechten op aandelen in belanghebbende. Deze overeenkomst is mede ondertekend door de betrokken werknemers. Art. 2 van die overeenkomst bepaalt:

"ter uitvoering van de optiecontracten zullen tezijnertijd nieuw uit te geven aandelen C B.V. worden geleverd"

Belanghebbende heeft zich derhalve toen verplicht tot uitgifte van nieuwe aandelen.

9.2. In r.o. 6.2. heeft het Hof geoordeeld dat de rechtshandelingen die op 26 mei 1992 zijn verricht (i) met elkaar samenhingen en (ii) erop waren gericht de betrokken personeelsleden ter uitvoering van de optieovereenkomsten in het bezit te stellen van nieuw uitgegeven aandelen in belanghebbende.

9.3. Laatstbedoeld oordeel is naar mijn mening feitelijk van aard en in het licht van de overeenkomst van 20 november 1989 niet onbegrijpelijk. Het geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het middel het hier bedoelde oordeel bestrijdt, faalt het derhalve.

9.4. In r.o. 6.4. heeft het Hof beslist dat enkel de waarde van de aan de werknemers van A BV toegekende rechten ten tijde van de optieverlening bij de fiscale winstbepaling in aanmerking kan worden genomen, en dat waardemutaties van de rechten na die datum geen invloed hebben op de fiscale winst. Kennelijk is het Hof hierbij ervan uitgegaan dat sinds de conversie op 20 november 1989 vaststond dat belanghebbende ter voldoening aan de opties gehouden was nieuwe aandelen in haar kapitaal uit te geven en zij niet ter afwikkeling van de opties zou overgaan tot de inkoop van eigen aandelen.

9.5. Het oordeel van het Hof in r.o. 6.4. acht ik juist voor zover het betreft de waardemutatie tussen 20 november 1989 en het moment van uitoefening van de optierechten. Een eventuele waardemutatie in de periode tot 20 november 1989 is naar mijn mening wèl een post die de belastbare winst van belanghebbende raakt, maar niet in het onderhavige boekjaar. Laatstbedoelde waardemutatie had in aanmerking behoren te worden genomen in het boekjaar 1989/90, waarin de omzetting van het optierecht heeft plaatsgehad.

9.6. Het voorgaande betekent dat naar mijn mening het Hof terecht de belastbare winst van belanghebbende niet met f 1.343.487 heeft verlaagd. Het door belanghebbende daartegen gerichte middel kan niet tot cassatie leiden.

10. Het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel van de Staatssecretaris

Nu het cassatiemiddel van belanghebbende niet slaagt, is de voorwaarde waaronder het incidentele cassatiemiddel van de Staatssecretaris is voorgesteld niet vervuld. Dat middel behoeft derhalve geen bespreking.

11. Conclusie

Het middel ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

(1) Klaarblijkelijk anders: C.B. Bavinck, Aftrekbaarheid voor de vennootschapsbelasting van stockopties, WFR 1999/6323, blz. 50, voetnoot 4.

(2) Asser - Hartkamp 4-II, tiende druk, 1997, blz. 65.

(3) Behalve Hartkamp in deze zin bijvoorbeeld ook: Asser - Hijma 5-II, vijfde druk, 1997, blz. 149, en S. van Weeghel, Een optie is geen zaak, laat staan zelfstandig, WFR 1992/6031, blz. 1558-1559. Anders: A.C. Rijkers, Aandelenopties voor werknemers, FED 1987/244, blz. 1056 - 1057, die verwijst naar o.a. Asser - Rutten 4-II, blz. 55, en naar Drielsma, Civiele en fiscale gedachten over optierechten, inaugurale rede 1964, blz. 5.

(4) Rechtspersonen, Kluwer, losbl., art. 206, bewerkt door P.J. Dortmond en J.J.M. Brood-Grapperhaus, aant. 5.

(5) MvT TK bij het wetsvoorstel Aanpassing van de wetgeving aan de tweede richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen inzake het vennootschapsrecht, kamerstuk 15.304, nr. 3, blz. 30.

(6) W. Scholten, Inkoop van eigen aandelen, WFR 1961/4571, blz. 739 e.v.

(7) H.P.A.M. van Arendonk, Inkoop van eigen aandelen, Kluwer, 1992, par. 1.2.2.3.b.2, 4.3.3.3.b. en 5.2.

(8) J.H.M. Arts, Kapitaalstortingen voor de vennootschapsbelasting, Vermande, 1997, blz. 305. Zie evenwel ook blz. 325, waar de auteur een andere opvatting lijkt voor te staan.

(9) Ook gepubliceerd of besproken in V-N 1996/54.20, FED 1997/236, en Ars Aequi 1997.

(10) Dit woord "geheven" lijkt mij op een typefout o.i.d. te berusten.

(11) P.H.J. Essers, Personeelsopties in de winstsfeer: na veertig jaar eindelijk gerechtigheid, TFO 1996, blz. 195 e.v.

(12) Mw. J. Visbeen, De aftrekbaarheid van werknemersopties voor Vpb-doeleinden: de stand van zaken voor en na HR 16 oktober 1996, MBB juni 1997.

(13) P. Fortuin, Het wetsvoorstel inzake aandelenoptierechten voor werknemers, TFO 1998, blz. 89 e.v.

(14) W.J. Hochstenbach, Werknemersopties en vennootschapsbelasting, WFR 1998/6280.

(15) Th. F. Coenen en P. van der Straaten, voldoening van kosten in eigen aandelen, WFR 1998/6314.

(16) J.W. Zwemmer, Fiscale aspecten van optierechten en verblijvensbedingen, tweede druk, Kluwer, 1999, par. 7.3.

(17) C.B. Bavinck, Aftrekbaarheid voor de vennootschapsbelasting van stockopties, WFR 1999/6323.

(18) H.P.W. Snijders, Optieverplichting op eigen aandelen in de winstsfeer, WFR 2000/6371.

(19) M.A. van der Zande en R. Berendse, Optieverplichting op eigen aandelen in de winstsfeer blijft last(ig)?, WFR 2000/6384.

(20) J.C.M. van Sonderen, Werknemersopties in de vennootschapsbelasting, TFO 2000, blz. 119 e.v.

(21) Althans voor zover het gaat om opties welke zijn toegekend vóór 26 juni 1998; zie art. 10a Wet LB 1964.

(22) M.A. van der Zande en R. Berendse, a.w., blz. 643 lk.

(23) Zie de toelichting op art. III van het nader gewijzigd voorstel van wet, kamerstuk 20.291, nr. 11, blz. 13.

(24) In werking getreden op 26 juni 1998.

(25) Kamerstuk 25.721, nr. 3, blz. 5.

(26) C.B. Bavinck, a.w. blz. 49.

(27) Kamerstuk 25.721, nr. 5, blz. 15, regels 36 t/m 41.

(28) Idem, regels 47 e.v.

(29) Handelingen TK 19 maart 1998, TK63, blz. 63-4744 rk. en 63-4745 lk.

(30) Idem, blz. 63-4749 lk.

(31) J.C.M. van Sonderen, a.w. blz. 125.

(32) Aanvankelijk wetsvoorstel 26.941, maar bij een tweede nota van wijziging is de materie overgebracht naar wetsvoorstel 27.030.

(33) MvT, kamerstuk 26.941, nr. 3, blz. 10, NnavV TK, kamerstuk 26.941, nr. 5, blz. 9.