HR, 06-03-1996, nr. 30 093

Nr. 30.093Derde Kamer AVennootschapsbelasting 1985Parket, 16 juni 1995

Mr. van Soest

Conclusie inzake:

[X] N.V.

tegen

de staatssecretaris van Financieën

Edelhoogachtbaar College,

1. Korte beschrijving van de zaak.

1.1. Het beroep in cassatie is gericht tegen de schriftelijke uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam (hierna te noemen het Hof) van 30 december 1993, nr. 92/3295, Fiscaal up to date 10 maart 1994, blz. 18, punt 94-371. Het is ingesteld door de belanghebbende, [X] NV. Van het beroep in cassatie is melding gemaakt in Fiscaal up to date 21 april 1994, blz. 31, punt 94-6561..

1.2. De belanghebbende is de rechtsopvolgster van [C] NV, die in 1985 de moedermaatschappij was in een fiscale eenheid, als bedoeld in art. 15 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb. 1969), waartoe [D] NV (hierna te noemen [D] ) behoorde.

1.3. [D] had in het begin van 1985 een deelneming van 41 % in [A] NV (hierna te noemen [A] ).

1.4. Met het oog op de ontwikkeling van activiteiten in de Verenigde Staten, waarvoor het [D] niet was toegestaan voor meer dan 5 % te participeren, wenste [D] haar deelneming in [A] terug te brengen tot 5 %.

1.5. In verband daarmee heeft [D] 325.000 aandelen à ƒ 1,- nominaal in [A] , waarvan de kostprijs gelijk was aan de nominale waarde, verkocht ("herplaatst") door middel van introductie op de Parallelmarkt te Amsterdam tussen 20 juni 1985 (datum van inschrijving) en 15 juli 1985 (datum van storting) voor een prijs van ƒ 30,- per aandeel met "put warrant". Het begrip "put warrant" betekent hier het recht van de nieuwe aandeelhouders de aandelen op 29 en 30 januari 1987 voor de prijs van ƒ 25,- per aandeel te verkopen aan de daartoe speciaal opgerichte Stichting [B] (hierna te noemen de Stichting ). [D] gaf de Stichting een garantie voor de eventueel uit dezen hoofde ten laste van de Stichting komende betalingsverplichtingen. Voor de put warrants werden geen afzonderlijke bewijzen uitgegeven; zij waren niet los van de aandelen verhandelbaar.

1.6. Het beroepschrift hield in: de put warrant (ik geef nadere vindplaatsen tussen haakjes aan)

"(blz. 3) (...) is bij de verkoop van de aandelen [A] in de aanbiedingsvoorwaarden opgenomen teneinde te waarborgen dat het door [D] gehouden pakket [A] -aandelen op korte termijn zou worden herplaatst. Een en ander was noodzakelijk omdat de activiteiten van [A] in de Verenigde Staten inmiddels waren opgestart, op grond waarvan het noodzakelijk was dat het belang van [D] in [A] op korte termijn zou worden teruggebracht. Gelet op deze belangen in de Verenigde Staten kon noch [D] noch [A] het zich permitteren dat de herplaatsing van de aandelen niet zou slagen. Mede gelet op het relatief korte performancerecord van [A] en het feit dat de resultaten van [A] in hoge mate afhankelijk zijn van externe factoren (als het beursklimaat) is daarom besloten een putwarrant (blz. 4) in de verkoopvoorwaarden op te nemen. Dit recht had uitsluitend ten doel het succes van de emissie te waarborgen . (...)"

1.7. De waarde van de put warrant bedroeg, naar tussen de partijen vast staat, ten tijde van de herplaatsing ƒ 1,65 per aandeel.

1.8. De genoemde data in 1987 verstreken zonder dat van de put warrant gebruik gemaakt werd. In verband daarmee - en om te bereiken dat de fiscale problematiek in haar geheel over één belastingjaar afgewikkeld wordt - stellen de partijen de waarde van de put warrant reeds per 31 december 1985 op nihil.

1.9. In geschil is of de storting van ƒ 30,-, voor zover de kostprijs overtreffend, in haar geheel dan wel verminderd met ƒ 1,65 onder de deelnemingsvrijstelling valt.

1.10. Het Hof heeft het geschil ten nadele van de belanghebbende beslecht.

1.11. Het beroep in cassatie is in overeenstemming met de voorschriften ingesteld. Het steunt op een middel van cassatie, dat uit twee, met kleine letters aangeduide, onderdelen bestaat.

1.12. De staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift in cassatie het middel bestreden.

1.13. De zaak is voor de belanghebbende pro forma bepleit door prof. mr Ch. J. Langereis, advocaat te Amsterdam.

2. De bestreden uitspraak. Het Hof heeft overwogen (blz. 8):

"5.4. Indien, zoals in het onderhavige geval, een deelneming wordt vervreemd tegen een koopprijs die voor de vervreemder mede bestaat uit een garantieverplichting jegens een derde (de Stichting), waarvan de waarde ten tijde van de verkoop vast staat doch waarvan het uiteindelijke beloop ten tijde van de verkoop onzeker is, en welk beloop niet afhangt van feiten en omstandigheden die rechtstreeks verband houden met de waarde van de vervreemde aandelen ten tijde van de vervreemding, doch met het toekomstige waardeverloop van de verkochte aandelen, dient de opbrengst van de deelneming te worden bepaald met inachtneming van de geschatte waarde van de verplichting ten tijde van de verkoop, en kunnen waardeveranderingen van de verplichting die zich naderhand voordoen, niet worden aangemerkt als voordelen uit hoofde van de deelneming (...) 5.5. (...) Zulks brengt mede dat de vrijgestelde deelnemingswinst moet worden bepaald op f 27.35 per aandeel en dat de waardevermindering van de verplichting ad f 1.65 bij het bepalen van de fiscale winst niet buiten aanmerking blijft. 5.6. Het gelijk is derhalve aan de inspecteur. (...)"

3. Het middel. 3.1. Middelonderdeel a richt een motiveringsklacht tegen het oordeel dat het voordeel van ƒ (30 - 1 =) 29,- voor een deel (ƒ 27,35) aan het aandeel en voor een deel (ƒ 1,65) aan de put warrant moet worden toegerekend en niet in zijn geheel aan het aandeel.

3.2. Middelonderdeel b houdt, in mijn woorden, in dat het waardeverloop van de put warrant rechtstreeks verband houdt met de waarde van het aandeel.

4. Voordelen uit hoofde van deelneming. 4.1. Art. 7, lid 2, Besluit op de Winstbelasting 1940 hield in:

"Indien in het belastbare bedrag eenig bedrag is begrepen wegens zuiver voordeel uit deelgerechtigdheid in de al dan niet verdeelde winst van een andere vennootschap (...), wordt op de belastbare winst (...) een aftrek in rekening gebracht ten bedrage van: 1) het (...) bedrag van bedoeld zuiver voordeel (...)"

4.2. V.S. Ohmstede en J.J. de Klerck, Besluit op de Winstbelasting 1940, 1940, art. 7, aant. 11, blz. 65, betoogden:

"(...) Niet als voordeel uit deelgerechtigdheid is te beschouwen een loutere koersstijging van aandeelen. Daartegenover zouden wij aftrek toelaten wegens ontvangen dividend, niettegenstaande de koers der aandeelen op het eind van het jaar lager is, dan aan het begin van het jaar. (...)"

4.3. H. Lancée, Weekblad der Belastingen 1941/3589, blz. 169, stelde de

"(...) vraag (...): hoe zit het met de koersverschillen? Mijn persoonlijke meening is dat daarmede voor de berekening van den aftrek volledig rekening moet worden gehouden. (...) Nu er (...) geen verschil wordt gemaakt tusschen beleggingen en deelnemingen is m.i. iedere splitsing van het uiteindelijke voor- of nadeel voortspruitende uit effectenbezit in opbrengst en kapitaalverlies of kapitaalwinst kunstmatig en niet door den wetgever gewild . (...)"

4.4. M.J. Prinsen, Benige beschouwingen betreffende het Besluit op de Winstbelasting 1940, 1941, blz. 207, betoogde,

"(...) dat de strekking van het voorschrift zich er tegen verzet tot de voordeelen uit deelgerechtigdheid ook te rekenen koerswinsten en -verliezen. (...)"

4.5. HR 17 juni 1942, Beslissingen in belastingzaken 7504, overwoog (ik geef nadere vindplaatsen tussen haakjes aan),

"(blz. 564) (...) dat de strekking van [de] bepaling medebrengt, dat aftrek wegens koersstijging van (...) aandeelen alleen is toegelaten, voorzooveel het door die koersstijging genoten voordeel een weerspiegeling is van de door de andere vennootschap gemaakte en niet tot uitdeeling gebrachte winst, en, omgekeerd, dat met door koersdaling geleden verlies alleen rekening mag worden gehouden, voorzoover daarin tot uiting komt een door de andere vennootschap geleden verlies; dat, nu in het onderhavige geval in belanghebbendes winst is begrepen een bedrag (...) ter zake van dividenden (...) van (...) (blz. 565) (...) vennootschappen, zij dit bedrag op haar belastbare winst in aftrek mag brengen, zijnde door den inspecteur niet beweerd, dat het koersverlies, dat hij op evengenoemd bedrag in mindering wil brengen, in eenig verband staat met de2.in de andere vennootschap geleden verliezen (...)"

4.6. Naar art. 13, lid 1, Wet Vpb. 1969, oorspronkelijke tekst, inhoudt,

"(...) blijven voordelen uit hoofde van (...) deelneming (...) bij het bepalen van de winst buiten aanmerking. (...)"

4.7. Ter toelichting werd betoogd (Memorie van toelichting, Bijlagen Handelingen Tweede Kamer, 1959-1960 - 6000, nr. 3),

"(blz. 14, linkerkolom, 2e al.) (...) dat (...) waardeveranderingen van de deelnemingen zelf, voor zover deze door (...) vervreemding van de deelneming in de fiscale winst van het deelnemende lichaam tot uitdrukking komen, onder de werkingssfeer van de vrijstelling zullen vallen. De waarde-fluctuaties van een deelneming zijn immers, over het geheel genomen, bij het deelnemende lichaam de afspiegeling van de winsten en verliezen van het lichaam waarin wordt deelgenomen. Indien deze winsten en verliezen bij het berekenen van de winst van het deelnemende lichaam buiten beschouwing worden gelaten, ontstaat een sluitend systeem waarbij winsten zowel als verliezen voor de vennootschapsbelasting slechts éénmaal in aanmerking worden genomen, (blz. 20, linkerkolom. Artikel 12, onder 4, le al.) De vrijstelling zal niet alleen gelden voor dividenden doch zich uitstrekken tot al hetgeen uit hoofde van de deelneming wordt genoten. Deze uitbreiding heeft met name ten doel dat onder de nieuwe regeling ook koerswinsten in de vrijstelling zullen delen. Uiteraard dient de vrijstelling voor koerswinsten hand in hand te gaan met de uitschakeling van koersverliezen op de deelneming. (...) Het in (...) het eerste lid gebezigde begrip "voordelen" omvat dus (...) evenzeer de negatieve resultaten."

4.8. HR 20 april 1977, nr. 18.065, met mijn conclusie, BNB 1977/162 met noot A. Nooteboom3., betrof de heffing van vennootschapsbelasting 1972/1973.

4.8.1. Naar ik betoogde,

"(blz. 704, van regel 51 af) (...) zal men zich (...) moeten afvragen, of de betaalbaarstelling en de per dat moment aangenomen wisselkoers reëel waren. Zo ja, dan zou het de belanghebbende vrij gestaan hebben op dat moment het dividend in guldens om te zetten en zijn derhalve fluctuaties in de guldenswaarden van haar vordering nadien toe te schrijven aan omstandigheden die niet inherent zijn aan het hebben van een deelneming in Italië, maar aan het hebben en enige tijd behouden van een in Italiaanse lires luidende vordering. Laatstbedoelde omstandigheid staat los van het aandelenbezit en heeft derhalve geen invloed op het bedrag van de voorde- (blz. 705, regel 1) len als bedoeld in art. 13, lid 1, Vpb. '69. (...)"

4.8.2. Uw Raad overwoog,

"(blz. 716, van regel 50 af) dat het Hof als vaststaande heeft aangemerkt dat het aan belanghebbende (...) toegekende, in lires vastgestelde, dividend, omgerekend in Nederlandse guldens, f 304.500 bedroeg en dat belanghebbende bij de uitbetaling van dit dividend (...) als gevolg van een koersdaling f 295.080 derhalve f 9420 minder dan genoemd bedrag van f 304.500 ontving; dat het Hof (...) het door belangheb- (blz. 717, tot en met regel 11) bende uit hoofde van de (...) deelneming genoten voordeel heeft gesteld op (...) f 295.080; dat het middel deze beslissing terecht bestrijdt; dat (...) immers niet (...) is gesteld of is komen vast te staan dat het dividend na de toekenning daarvan ten gevolge van een met de deelneming verband houdende oorzaak niet naar Nederland had kunnen zij overgemaakt; dat de tussen de tijdstippen van toekenning en van uitbetaling ingetreden daling van de in guldens uitgedrukte waarde van het door belanghebbende genoten voordeel uit deelneming dan ook niet kan worden aangemerkt als een met de deelneming verband houdende koste in de zin van artikel 13, lid 4, van de Wet (...)"

4.8.3. Nooteboom annoteerde (blz. 720, regels 26-32):

"(...) Zou voor de dochtermaatschappij een verbod tot overmaking van deviezen voor dividenden hebben bestaan, en zou dat verbod later - na een koersdaling van de relevante vreemde munt - zijn opgeheven, dan zou naar mijn mening een bedrag aan dividend genoten zijn ter grootte van het nominale bedrag van het dividend uitgedrukt in de vreemde valuta, omgerekend naar de koers van de dag waarop de deviezenovermaking werd toegestaan. Een art. 13 lid 4-probleem vermag daarin niet te worden gezien . (…)"

4.9. HR 9 juni 1982, nr. 21.142, BNB 1982/230 met noot Nooteboom4., overwoog voor de heffing van vennootschapsbelasting 1976 (blz. 1014, regels 24-40),

"dat (...) de opvatting (...) dat de waardeveranderingen van een deelneming, welke voortvloeien uit het koersverloop van een vreemde munteenheid waarin de waarde van de deelneming is uitgedrukt, niet behoren tot de voordelen welke ingevolge artikel 13, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 - nader aan te duiden als de Wet - zijn vrijgesteld (...) niet kan worden aanvaard; dat waardeveranderingen als hiervoor bedoeld uit het bezit van de deelneming voortvloeien en derhalve zijn aan te merken als voordelen welke uit hoofde van de deelneming worden genoten; dat de in artikel 13, lid 1, van de Wet vervatte vrijstelling haar grond vindt in het streven de zogenaamde dubbele heffing van belastingen naar de winst van dochtermaatschappijen te voorkomen; dat het echter met de bewoordingen van de Wet in strijd zou zijn waardeveranderingen welke niet in de winst van de dochtermaatschappij tot uitdrukking komen van de vrijstelling uit te zonderen; dat de wetsgeschiedenis geen duidelijke aanwijzingen bevat dat de wetgever een zodanige uitzondering heeft beoogd (...)"

4.10. De uitspraken van Hof Arnhem van 22 maart 1983, nr. 663/1981, VN 18 augustus 1984, blz. 1574, punt 95., en nr. 687/1981, VN 18 augustus 1984, blz. 1572, punt 86., betroffen de heffing van vennootschapsbelasting 1975.

4.10.1. Hof Arnhem overwoog in de zaak nr. 663/1981 (blz. 1576):

"(...) Met het overdragen van haar aandelenpakket S BV aan de belanghebbende [X BV] zou W BV ook de mogelijkheid prijsgeven haar grafisch-technische overcapaciteit te benutten voor de krantenproduktie van S BV. In de onderhandelingen en de daarop gevolgde overeenkomst tussen beide partijen stond de oplossing van dit probleem dan ook niet los van de bepaling van de prijs van het aandelenpakket. De enige reden waarom de belanghebbende bereid was aan W BV een vergoeding van f 800.000 te betalen als tegemoetkoming in de kosten van de ontstane capaciteitsreserve lag naar 's hofs oordeel daarin dat dit een van de voorwaarden was waaronder W BV tot de verkoop van de aandelen in S BV was te bewegen. (...)"

4.10.2. Hof Arnhem overwoog in de zaak nr. 687/1981 (blz. 1574):

" (...) Nu de inspecteur zich (...) heeft akkoord verklaard met belanghebbende's opvatting dat ook de tegemoetkoming van X BV van f 800.000 voor belanghebbendes overtollige drukcapaciteit deel uitmaakt van de overnamesom voor de aandelen in S BV, welke opvatting het hof juist acht, bestaat er op dit punt geen geschil meer. (...)"

4.10.3. VN annoteerde bij uitspraak nr. 663/1981 (blz. 1577):

"(...) De kopende partij (X BV) verwerft niets anders dan de aandelen en hetgeen in dat kader wordt opgeofferd behoort tot de kostprijs daarvan. De positie van de verkopende partij (W BV) dient - uiteraard - ook in dat licht te worden bezien. Men kan hierover van mening blijven verschillen. Indien we bijv. kijken naar de positie van W die een vergoeding ontvangt voor (te maken kosten in verband met) een bij haar bestaande overcapaciteit, lijkt de benadering van het Hof vragen op te roepen. Men ontvangt immers een vergoeding voor te maken kosten in de onbelaste deelnemingssfeer, terwijl de kosten zelve aftrekbaar blijven. Het hof negeert in feite hetgeen partijen omtrent de achtergrond van de betalingen op papier zetten en gaat ervan uit dat uiteindelijk alles erom draaide de aandelen in andere handen te doen overgaan. (...)"

4.11. HR 6 maart 1985, nr. 22.572, met mijn conclusie, BNB 1985/200 met noot Verburg7., betrof de heffing van vennootschapsbelasting 1977 in verband met een schadevergoeding, door de verkoper van een deelneming van de koper ontvangen wegens het niet doorgaan van de verkoop.

4.11.1. Volgens mijn conclusie viel de schadevergoeding onder de deelnemingsvrijstelling.

4.11.2. Uw Raad overwoog (onder 4.2, blz. 1044, regels 12-18):

"Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende het bedrag (...) ontving en de wederpartij dat bedrag betaalde uit hoofde van haar recht op casu quo de verplichting tot schadevergoeding wegens wanprestatie bestaande uit het niet voldoen aan de verplichtingen van de wederpartij om de deelneming in eigendom te aanvaarden en de koopprijs te betalen. Hieraan heeft het Hof terecht de gevolgtrekking verbonden dat niet kan worden gezegd dat belanghebbende dat bedrag heeft ontvangen uit hoofde van de deelneming (...)"

4.12. Hof 's-Hertogenbosch 8 januari 1988, nr. 1055/1984, BNB 1989/528., overwoog,

"(blz. 305, regel 58) 1. (...) a. dat belanghebbende haar aandelen in de dochtermaatschappij (...) (blz. 306, tot en met regel 48) heeft verkocht voor de prijs van, omgerekend, f 1080 en b. dat belanghebbende ter gelegenheid van deze verkoop op zich heeft genomen bankschulden van de dochtermaatschappij tot een bedrag van in totaal, omgerekend, f 116.769,53 te voldoen; (...) 7. dat het Hof, (...) in aanmerking genomen de geloofwaardige verklaring van belanghebbende, volgens welke zij de voldoening van het eerdergenoemde bedrag ad f 116.769,53 op zich heeft genomen mede in verband met de bankgarantie (...) welke (...) door belanghebbende is afgegeven (...), van oordeel is dat voor de fiscale behandeling van het nadeel (...) van beslissende betekenis is of belanghebbende de bedoelde bankgarantie al dan niet heeft afgegeven in haar kwaliteit van aandeelhoudster (...); 8. dat het (...) usance is dat banken voor (...) overigens ongedekte kredieten, ingeval de kredietnemer een kleinere vennootschap op aandelen is, eisen dat de aandeelhouder van de kredietnemer zekerheid stelt en het Hof er van uitgaat (...) dat belanghebbende de bedoelde bankgarantie uitsluitend heeft verstrekt in haar kwaliteit van aandeelhoudster (...); 9. dat uit het in de vorige overweging gegeven oordeel volgt dat het nadeel (...) rechtstreeks voortvloeit uit het bezit van de aandelen (...) en mitsdien moet worden aangemerkt als een (...) (negatief ) voordeel uit hoofde van de aandelen (...)"

4.13. HR 20 april 1988, nr. 24.533, BNB 1988/232 met noot G. Slot9., overwoog voor de heffing van vennootschapsbelasting 1980 (blz. 1450, regels 27-53):

"4.1. Het Hof heeft vastgesteld (...): 1. dat B N.V. (...) op 21 december 1979 een interim-dividend van US $ 20 miljoen betaalbaar heeft gesteld, (...) 3. dat B bij brief van 28 december 1979 belanghebbende van de betaalbaarstelling van het dividend in kennis heeft gesteld, met het verzoek op grond van gebrek aan liquide middelen, de betaling te mogen uitstellen tot uiterlijk 31 december 1980, en 4. dat zij op 22 december 1980 tot betaling van het dividend aan belanghebbende is overgegaan. 4.2. Onder deze omstandigheden was belanghebbende naar goed koopmansgebruik gehouden haar vordering op B ter zake van het door deze betaalbaar gestelde dividend op haar balans per 31 december 1979 te activeren. Dit zou slechts anders zijn ingeval zodanige beletselen voor betaling zouden hebben bestaan dat alstoen onzeker moest worden geacht of betaling te eniger tijd plaats zou vinden. (...) 4.4. Het hiervoor overwogene brengt mee dat de door belanghebbende in het tijdvak van 1 januari 1980 tot 22 december 1980 (...) gemaakte koerswinst (...) is behaald op een vordering en derhalve niet kan gelden als een voordeel uit hoofde van een deelneming. (...)"

4.14. Hof Amsterdam 8 januari 1991, nr. 2227/89, VN 18 juli 1991, blz. 2020, punt 23, geeft een sterk casuïstisch voorbeeld van baten en lasten die ten dele uit hoofde van deelnemingen, ten dele uit anderen hoofde werden genoten onderscheidenlijk gedragen.

4.15. Hof 's-Gravenhage 25 september 1992, nr. 91/1359 MK I, VN 11 maart 1993, blz. 728, punt 21, overwoog voor de heffing van vennootschapsbelasting 1987/1988 (blz. 730):

"(...) 6.5. Belanghebbende betaalde voor de aandelen minder dan zij bij verkoop voor de aandelen ontving. Het verschil kan niet zijn ontstaan door in de besloten vennootschappen aanwezige winstreserveringen, ook niet door winstverwachtingen van die vennootschappen zelf buiten de door de nieuwe aandeelhouders in te brengen activiteiten, en is toe te rekenen aan een verschil in waardering van de te verwachten fiscale voordelen. 6.6. Het Hof is (...) van oordeel dat het hier in wezen niet ging om een voordeel uit transacties in deelnemingen maar om een voordeel uit transacties in potentiële fiscale voordelen. In zoverre is dan sprake van handelen door belanghebbende als tussenpersoon en daarbij door belanghebbende behaalde winst in het kader van een belastingconstructie. (...) 6.10. Een redelijke toepassing van de deelnemingsvrijstelling brengt mede dat, nu van het tweemaal betrekken van winst in de heffing van vennootschapsbelasting geen sprake kan zijn, ook om die reden de deelnemingsvrijstelling geen toepassing kan vinden. (...)"

4.16. HR 3 maart 1993, nr. 28.598, BNB 1993/180 met noot Slot10., betrof de heffing van vennootschapsbelasting 1983.4.16.1. Uw Raad overwoog (onder 3.3, blz. 1330, regels 19-30):

"(blz. 1329, regels 43-48) 3.1. (...) Belanghebbende hield (...) alle aandelen in A BV. Op 20 juli 1982 heeft belanghebbende voormelde aandelen verkocht en geleverd aan B BV. De overeengekomen tegenprestatie bestond uit de intrinsieke waarde van de aandelen op de overdrachtsdatum, alsmede uit een recht op een gedeelte van het door A BV behaalde bruto-inkomen gedurende de jaren 1982 tot en met 1985 (...) (blz. 1330, regels 19-30) 3.3. Indien (...) een deelneming wordt vervreemd tegen een koopprijs, mede bestaande uit een recht op toekomstige uitkeringen waarvan het totale bedrag weliswaar onzeker is, doch niet afhangt van feiten of omstandigheden die rechtstreeks verband houden met de waarde van de vervreemde aandelen, dient de opbrengst van de deelneming te worden bepaald met inachtneming van de geschatte waarde van dat recht, en kunnen waardeveranderingen van dat recht, die zich naderhand voordoen, niet worden aangemerkt als voordelen uit hoofde van de deelneming (...)"

4.16.2. Slot annoteerde (blz. 1334, regels 8-12):

"In het arrest wordt mijns inziens terecht gezegd dat waardeveranderingen van het "winstrecht" niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Er bestaat, aldus de Hoge Raad, onvoldoende verband tussen de ontwikkeling van de waarde van het "winstrecht" en die van de aandelen A. De waarde van de aandelen wordt mijns inziens bijvoorbeeld mede beïnvloed door de verwerving van nieuwe cliënten. (...)"

4.16.3. VN annoteerde:

"(blz. 1039) (...) Het hof lost dit op door de waardeveranderingen van de vordering onder het regime van de deelnemingsvrijstelling te houden. (...) een (...) argument (...) dat de aanpak van het hof min of meer zou kunnen rechtvaardigen (...) ontlenen wij aan de hoofdregel die de winstneming fixeert op het moment dat de deelneming voor rekening en risico komt van de koper. In casu is hier, nu de betaling van de koopsom gekoppeld is aan de winstvorming bij de vennootschap waarin wordt deelgenomen, in zoverre de facto sprake van een blijven delen in het (blz. 1040) risico van de kant van belanghebbende, en in zoverre is er ook reden het regime van de deelnemingsvrijstelling nog te laten voortbestaan. Wij kunnen ons echter niet aan de indruk onttrekken dat - anders dan de Hoge Raad - de uitkeringen in kwestie wel degelijk afhangen van feiten (i.c. de winsten na de overdracht) die rechtstreeks verband houden met de waarde van de deelneming, uitgaande van de gedachte dat zo'n waarde, (zeer) grof gesproken, niet anders is dan een contante waarde van de toekomstige winst. Wat hiervan zij, het standpunt van de Hoge Raad zal anders uitvallen indien er bij partijen onzekerheden bestaan over de feitelijke situatie op het moment van de overdracht, in verband waarmee in het contract zogenaamde verrekenclausules zijn opgenomen. De consequenties van dergelijke clausules vallen onder hetzelfde regime als het oorspronkelijke transactieresultaat."

4.16.4. Russo annoteerde:

"(blz. 1390) (...) ad 1. (...) (blz. 1391) (...) Men kan zich afvragen onder welke omstandigheden van een (...) rechtstreeks verband wel sprake kan zijn. Wellicht is dit het geval indien de koopprijs nog correcties (bijvoorbeeld taxatie van bepaalde activa) kan ondergaan, in verband waarmee stelposten zijn opgenomen. (...) De door het hof voorgestane [oplossing] kan materieel worden bereikt indien belanghebbende kiest voor gespreide winstneming (...) Indien een bepaald minimum is gegarandeerd, zou voor dat minimum een vordering kunnen worden opgenomen en enkel voor het restant voor gespreide winstneming kunnen worden gekozen. (...)"

4.16.5. Dijstelbloem annoteerde (blz. 130):

"(...) Waarom houden de onderhavige winstuitkeringen, die kennelijk een vergoeding beoogden te geven voor de in BV A aanwezige "goodwill" (...) niet rechtstreeks verband met de waarde van de vervreemde aandelen? Met de ratio van de deelnemingsvrijstelling behoeft het evenmin in strijd te zijn, de winstuitkeringen van het onderhavige type als "nagekomen deelnemingsbaten" onder de vrijstelling te brengen. De vraag rijst thans, welk type feiten en omstandigheden dan wel rechtstreeks verband houden met de waarde van de vervreemde aandelen. Te denken valt wellicht aan de op het verleden betrekking hebbende feiten en omstandigheden, waaromtrent op het tijdstip van verkoop nog onzekerheid bestaat, zoals de juiste bepaling van de intrinsieke waarde of de juiste vaststelling van behaalde jaarwinsten indien deze mede de grondslag vormen voor de prijsbepaling van de aandelen. (...)"

5. Beoordeling van het middel.

5.1. Uit de hiervóór onder 4.8.2, 4.11.2, 4.13 en 4.16.1 geciteerde arresten van 1977, 1985, 1988 en 1993 volgt dat Uw Raad het begrip "voordelen uit hoofde van deelneming" strikt uitlegt.

5.2. Anders dan de belanghebbende in middelonderdeel a suggereert (beroepschrift in cassatie, blz. 2), kan uit de wetsgeschiedenis niet worden afgeleid dat een ruime opvatting de juiste is. Weliswaar bracht het begrip "voordelen uit hoofde van deelneming" een verruiming ten opzichte van (art. 10, lid 1, 1e volzin, Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942)

"(...) de ter zake van dat belang genoten dividenden (…)",

maar dat wil nog niet zeggen dat het verruimde begrip zelf, ook weer ruim uitgelegd behoort te worden.

5.3. De belanghebbende verzet zich dan ook niet tegen de toetsing van het bij de verkoop verkregen voordeel en/of de waardevermindering van de garantie aan het criterium uit het hiervóór onder 4.16.1 geciteerde arrest van 1993, te weten: afhangen "van feiten en omstandigheden die rechtstreeks verband houden met de waarde van de vervreemde aandelen".

5.4. Nu vestigt de belanghebbende er in middelonderdeel b de aandacht op dat het bij verkoop van een deelneming zeer gebruikelijk is garanties te verlenen aan de koper. De geëerde pleiter voor de belanghebbende noemt als voorbeelden (Pleitnotities prof. Langereis, onder II)

"(blz. 4) (...) garanties ten aanzien van: - de vennootschap (dat de vennootschap rechtsgeldig is opgericht, (...)); - de aandelen (dat het aandelenkapitaal is volgestort, (...) (blz. 5 (...)); - de financiële positie, activa en passiva (dat de grootte en samenstelling van het vermogen en het resultaat op juiste wijze zijn weergegeven, (...)); - directie en werknemers (dat de werknemers niet meer vorderingen op de werkgever hebben dan vermeld, (...)); - industriële eigendomsrechten en dergelijke (dat de vennootschap is geregistreerd, (...)); - overige verklaringen (dat de vennootschap niet in overtreding is van wettelijke bepalingen of enig ander voor haar geldend voorschrift, (...) (blz. 6) (...)). (...)"

5.5. Deze garanties onderscheiden zich evenwel nu juist daarin van de garantie waar het in de thans aanhangige procedure om gaat, dat zij betrekking hebben op feiten zoals die ten tijde van de verkoop bestaan, terwijl het bij de onderhavige garantie gaat om het op de verkoop volgende waardeverloop van de aandelen.

5.6. De literatuur over het door Uw Raad aangelegde criterium tendeert naar een dergelijk onderscheid.

5.7. Zo noemt Slot (hiervóór onder 4.16.2 geciteerd) de verwerving van nieuwe cliënten als een omstandigheid die niet rechtstreeks verband houdt met de waarde van de vervreemde aandelen.

5.8. En zo noemt Russo (hiervóór onder 4.16.4 geciteerd) de taxatie van bepaalde activa als een omstandigheid die wel rechtstreeks verband houdt met de waarde van de vervreemde aandelen.

5.9. In gelijke zin noemt Dijstelbloem (hiervóór onder 4.16.5 geciteerd) de aanwezige goodwill als een omstandigheid die rechtstreeks verband houdt met de waarde van de vervreemde aandelen, en geeft hij als algemene formulering "de op het verleden betrekking hebbende feiten en omstandigheden".

5.10. De onderhavige garantie heeft evenwel betrekking op de ontwikkeling van de koers van de aandelen na de verkoop. Deze kan, en zal wellicht, beïnvloed worden door de plannen die [D] met [A] had en met het oog waarop zij juist haar deelneming heeft verminderd, alsmede door de realisatie van deze plannen.

5.11. Door middel van de garantie blijft [D] nu een deel van het risico bij de koersontwikkeling van de aandelen dragen, zodat zij voor geval deze ontwikkeling ongunstig zou zijn geweest, een deel van het daaruit voortvloeiende koersverlies zou hebben gedragen.

5.12. Deze analyse toont evenwel dat dat koersverlies niet voortgesproten zou zijn uit de deelneming, maar uit een rechtsverhouding die [D] juist van haar deelneming had afgescheiden.

5.13. Ik meen dan ook dat het Hof op goede gronden een juiste beslissing heeft genomen en dat het middel faalt.

6. Conclusie.

Het middel ongegrond bevindende, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,