HR, 02-11-1994, nr. 29 128

Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft een vertoogschrift ingediend. Belanghebbende heeft zijn zaak mondeling doen toelichten door mr. J.W. Verhoef, advocaat te Amsterdam. De Advocaat-Generaal Van den Berge heeft op 25 februari 1994 geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Op 29 maart 1994 is bij de Hoge Raad ingekomen de reactie van belanghebbende op de conclusie van de Advocaat-Generaal.

Beoordeling van de middelen 3.1. De middelen III, V-VIII en X-XIII kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 101a van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu deze middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.2. Middel I komt erop neer dat wanneer sprake is van een loonbetaling ter zake waarvan geen loonbelasting is ingehouden en afgedragen noch inkomstenbelasting is geheven de te weinig geheven belasting bij de werknemer slechts kan worden geheven door het opleggen van een (navorderings-)aanslag in de inkomstenbelasting. Deze stelling kan in haar algemeenheid niet als juist worden aanvaard. Geen rechtsregel dwingt voorts ertoe aan te nemen dat reeds het enkele feit dat de inspecteur een (navorderings-)aanslag in de inkomstenbelasting zou kunnen opleggen eraan in de weg staat dat hij gebruik maakt van zijn bevoegdheid aan de werknemer een naheffingsaanslag in de loonbelasting op te leggen. 3.3. Ook de beweerde aanwezigheid van aftrekposten staat niet aan het opleggen van een naheffingsaanslag loonbelasting aan de werknemer in de weg. Eventuele nog niet vergolden aftrekposten dienen bij de heffing van de inkomstenbelasting in aanmerking te worden genomen. Die aftrekposten spelen, als aan de werknemer een naheffingsaanslag loonbelasting met verhoging is opgelegd, wel een rol bij de beoordeling van het kwijtscheldingsbesluit omdat voorkomen moet worden - gelet op de omstandigheid dat voor de werknemer loonbelasting het karakter van voorheffing heeft - dat de verhoging wordt berekend over loonbelasting die uiteindelijk niet verschuldigd zal blijken te zijn. De aftrekposten kunnen dan voor een geschat bedrag in aanmerking worden genomen. Een en ander kan in het onderhavige geval blijven rusten omdat het Hof onder afweging van alle betrokken belangen de verhoging heeft verminderd en belanghebbende in cassatie niet heeft aangevoerd dat een verdere vermindering had moeten plaatsvinden. 3.4. Het voren overwogene brengt mee dat middel I faalt. 3.5. Het middel onder II is gericht tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende geen beroep kan doen op de toewijzingsregels van het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Ierland tot het vermijden van dubbele belasting en tot het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en het vermogen, van 11 februari 1969, Trb. 1969,37 (hierna: het Verdrag) nu hij ingevolge artikel 2, lid 1, letter f, van het Verdrag voor de toepassing van dat Verdrag noch inwoner van Nederland, noch inwoner van Ierland is. 3.6. Uitgaande van zijn niet onbegrijpelijke en geen nadere motivering behoevende veronderstelling dat belanghebbende naar de fiscale wetgeving van Ierland wordt geacht in de periode van 1 maart 1983 tot 31 januari 1988 aldaar te hebben gewoond en uitgaande van zijn oordeel dat belanghebbende voor de toepassing van het Nederlands belastingrecht gedurende voormelde periode in Nederland heeft gewoond, heeft het Hof, gelet op het in 3.5 vermelde artikel van het Verdrag, met juistheid geoordeeld dat belanghebbende geen beroep kan doen op de toewijzingsregels van het Verdrag. Het middel onder II faalt derhalve. 3.7. Onderdeel 1 van middel IV behelst de klacht dat in het geding voor het Hof geen sprake is geweest van een "fair hearing" als bedoeld in artikel 6, lid 1, EVRM/artikel 14, lid 1, IVBP. Voor zover belanghebbende daarbij een beroep doet op feiten en omstandigheden waarvan uit de uitspraak van het Hof en de stukken van het geding niet blijkt dat belanghebbende daarop voor het Hof een beroep heeft gedaan kan de Hoge Raad daarop geen acht slaan aangezien die uitspraak en die stukken voor de Hoge Raad daarvoor de enige kenbron zijn. Uit de overige door belanghebbende aangevoerde feiten en omstandigheden valt niet af te leiden dat geen sprake is geweest van een "fair hearing" als vorenbedoeld. Het onderdeel faalt derhalve. 3.8. Voor zover in onderdeel 2 van middel IV wordt betoogd dat voor de onderwerpelijke procedure, voor zover betrekking hebbend op de verhoging, geen plaats is nu ter zake van dezelfde feiten tegen belanghebbende ook een procedure voor de strafrechter aanhangig is, faalt het. 's Hofs oordeel dat die omstandigheid niet leidt tot een dubbele bestraffing en evenmin tot een met enige verdragsbepaling in strijd zijnde dubbele vervolging, is juist, reeds omdat de verhoging hier niet een onherroepelijk karakter heeft (HR 26 april 1988, nr. 82.604, BNB 1989/229). De tegen dit oordeel in middel IX aangevoerde argumenten, gebaseerd op de tekst van artikel 21, lid 2, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR), komen bij de behandeling van dat middel aan de orde. Voor het overige kunnen uit de beschouwingen in dit middelonderdeel geen bepaalde klachten tegen de uitspraak worden afgeleid. 3.9. Middel IX berust onder meer op de onjuiste veronderstelling dat de verhoging niet vervalt indien de strafrechtelijke vervolging niet uitsluitend is gegrond op artikel 68 AWR. Een dergelijke eis is in artikel 21 AWR niet te lezen. Hier is het complex van begane feiten als overtreding van artikel 68 AWR en tevens als commuun delict ten laste gelegd. Reeds daarom vervalt ingevolge artikel 21, lid 2, AWR in dit geval de verhoging indien de strafrechter met betrekking tot voormeld complex van feiten een onherroepelijke rechterlijke uitspraak heeft gedaan. Voorts gaat het middel ten onrechte ervan uit dat de Inspecteur het vervallen van de verhoging slechts kan vaststellen op verzoek van de belastingplichtige (HR 20 juni 1990, nr. 25 976, BNB 1991/29, rechtsoverweging 7.2). Het middel faalt derhalve.

Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.

Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Stoffer als voorzitter, en de raadsheren Wildeboer, Zuurmond, Herrmann en Fleers, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Loen, in raadkamer van 2 november 1994.

Van de beslissing omtrent de verhoging wordt mededeling gedaan ter openbare terechtzitting van 16 november 1994.