HR, 08-07-1996, nr. 31 410

gewezen op het beroep in cassatie van X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 31 mei 1995 betreffende na te melden navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting.

1. Aanslag en geding voor het Hof Aan belanghebbende, aan wie aanvankelijk voor het jaar 1988 geen aanslag in de inkomstenbelasting was opgelegd, is over dat jaar een navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 529.345,--, zonder verhoging. Belanghebbende is tegen die aanslag in beroep gekomen bij het Hof, dat deze aanslag heeft verminderd tot een aanslag naar een belastbaar inkomen van ƒ 528.295,--. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep gedeeltelijk bestreden en zich voor het overige gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad.

3. Beoordeling van de middelen van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Belanghebbende, apotheker, betrok zijn farmaceutische producten onder meer van een groothandel in farmaceutische producten, A B.V. te Q (hierna: A). Belanghebbende ontving van alle leveranciers, ook van zijn hoofdleverancier A, de normale zakelijke kortingen. B B.V. te R (hierna: B), met een in gecertificeerde letteraandelen verdeeld kapitaal, kocht op 18 februari 1985 de aandelen A. Alle houders van certificaten van aandelen B oefenden het beroep van apotheker uit, hetzij in de vorm van een eenmanszaak, hetzij via een rechtspersoon. De letteraandelen die bij een bepaalde serie hoorden, werden slechts aan één aandeelhouder/apotheker uitgegeven. De winst werd verdeeld over de per letteraandeel geregistreerde dividendreserves op basis van een primair dividend van 8% en naar afname per apotheker (ordergrootte, assortiment, bestelfrequentie, betalingsdiscipline), naar de door de apotheker gemaakte keus tussen kortingen in geld en bonussen in natura (medicijnen) en naar de bijdrage die de apotheek leverde aan door A ontvangen kortingen van een andere groothandel die haar kortingen aan A betaalde. Op 7 oktober 1986 verwierf belanghebbende 2.000 certificaten van letter S-aandelen in B. Belanghebbende heeft deze certificaten, waarvan de verkrijgingsprijs in totaal ƒ 21.050,-- bedroeg, steeds tot zijn privé-vermogen gerekend. Na decertificering verkocht belanghebbende op 29 maart 1988 zijn aandelen B voor ƒ 625.789,--, welk bedrag hij heeft ontvangen in 1988. Daarnaast had hij het recht om in 1993 een bedrag te ontvangen dat onder andere afhankelijk was van de bijdrage die belanghebbende in de jaren 1988 tot en met 1993 zou leveren aan de bruto-winst van A door de afname van farmaceutische producten. Daartoe heeft belanghebbende met A een zogenoemde afname-overeenkomst gesloten.

3.2. Voor het Hof was tussen partijen in geschil of de (certificaten van) aandelen B voor belanghebbende ondernemingsvermogen vormden en of het met de verkoop van die aandelen behaalde voordeel belast is als winst uit onderneming.

3.3. Het Hof heeft overwogen: dat in het algemeen het al dan niet behoren van enig vermogensbestanddeel tot het vermogen van een onderneming afhankelijk is van de wil van een belastingplichtige, die daarbij vrij is, mits hij niet de grenzen van de redelijkheid overschrijdt; dat, gelijk de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 12 maart 1980, BNB 1980/116, als algemene ervaringsregel geldt dat indien een ondernemer aandelen bezit in een vennootschap welke een toeleveringsbedrijf van zijn onderneming exploiteert, dit bezit in de regel mede het belang van de onderneming dient; dat door de aankoop op 7 oktober 1986 van de letter S-aandelen in B, op dat moment enig aandeelhouder in A, belanghebbende een middellijk belang in een vennootschap hield die optrad als toeleveringsbedrijf van de door belanghebbende gedreven onderneming; dat naar 's Hofs oordeel dan evenzeer de hiervóór weergegeven algemene ervaringsregel geldt; dat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die voor dit geval een uitzondering op deze regel rechtvaardigen; dat vaststaat dat aandelen in A middellijk werden gehouden door (rechts)personen die een apotheek exploiteerden; dat de aan het aandelenbezit in B gekoppelde winstverdeling over de dividendreserves afhankelijk was, naast de uitkering van een primair dividend van 8%, van grootheden die direct verband hielden met de bedrijfsuitoefening van belanghebbende als apotheker, zoals: afname per apotheker (ordergrootte, assortiment, bestelfrequentie, betalingsdiscipline), de door de apotheker gemaakte keus tussen kortingen in geld en bonussen in natura (medicijnen) en de bijdrage die de apotheek leverde aan door A ontvangen kortingen van een andere groothandel die haar kortingen aan A betaalde; dat niet gesteld of gebleken is dat bij belanghebbende in de jaren dat hij zijn aandelen in B hield een dergelijke toevoeging aan zijn dividendreserves niet heeft plaatsgevonden; dat het Hof onder deze omstandigheden de grenzen der redelijkheid overschreden acht indien aan belanghebbende zou worden toegestaan deze aandelen tot zijn privé-vermogen te rekenen; dat zulks des te meer klemt indien de bij de verkoop van de aandelen overeengekomen prijs in ogenschouw wordt genomen, aangezien daaruit blijkt hoezeer de hoogte van die prijs is gekoppeld aan de mate van toelevering van farmaceutische producten door A aan belanghebbende; dat gelet op het vorenstaande de door belanghebbende bij de verkoop van de aandelen behaalde opbrengst minus de verkrijgingsprijs van de aandelen is te beschouwen als een uit onderneming verkregen voordeel. Deze oordelen, waartegen zich middel 1 richt, geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kunnen als verweven met waarderingen van feitelijke aard voor het overige in cassatie niet op hun juistheid worden getoetst. Zij zijn ook niet onbegrijpelijk. Het middel faalt derhalve.

3.4. 's Hofs uitspraak houdt in dat aan belanghebbendes gemachtigde, die ongeveer twee uur te laat ter zitting verscheen ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van de zaak, niet de gelegenheid is gegeven een pleitnota voor te dragen, doch wel heel kort belanghebbendes standpunt heeft kunnen toelichten. Middel 2 betoogt dat belanghebbende door de weigering de pleitnota te doen voorlezen, waardoor deze ook geen onderdeel van de gedingstukken kon vormen, is geschaad in zijn processuele positie. Het middel ziet er echter aan voorbij, dat het onder voormelde omstandigheden niet strijdig is met een behoorlijke procesorde, dat het College een beperking heeft gesteld aan de duur van de mondelinge toelichting door de gemachtigde. Daaraan wordt niet afgedaan door de in het middel gestelde omstandigheid dat de niet-tijdige verschijning het gevolg was van een overmachtsituatie Het middel kan derhalve evenmin tot cassatie leiden.

4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.

5. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is op 8 juli 1996 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren Van der Linde en Bellaart, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.