HR, 24-04-1992, nr. 14 638

Nr. 14.838

Zitting 24 april 1992

MF

Mr. Strikwerda

Conclusie inzake:

N.V. Verzekeringsmaatschappij Noord- en Zuid-Hollandse Lloyd

tegen

AEG-Telefunken Nederland N.V.

Edelhoogachtbaar College,

1. In februari 1979 heeft verweerster in cassatie (hierna: AEG) in opdracht van de Provinciale Stoombootdiensten in Zeeland (hierna: PSD) onderhoudswerkzaamheden ten bedrage van ƒ 32.738,92 verricht aan het aan PSD in eigendom toebehorende m.s. “Prins Willem-Alexander”. Bij die werkzaamheden is brandschade ontstaan, waarvoor AEG aansprakelijk is. De schade is begroot op ƒ 252.622,99.

2. Eiseres tot cassatie (hierna: Lloyd), die krachtens subrogatie en cessie in de rechten van PSD ter zake van de brandschade is getreden, heeft bij exploit van 18 september 1987 AEG gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam tot betaling van het schadebedrag van ƒ 252.622,99, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 19 november 1979.

3. AEG heeft zich tegen de hoofdvordering verweerd, voor zover deze meer beloopt dan ƒ 32.738,92. Zij heeft daartoe gesteld dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst met PSD en dat ingevolge art. 15 van die voorwaarden haar aansprakelijkheid is beperkt tot het bedrag waarvoor de betreffende onderhoudswerkzaamheden zijn verricht, derhalve tot ƒ 32.738,92. Lloyd heeft de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van AEG betwist.

4. Voorts heeft AEG zich verweerd tegen de medegevorderde wettelijke rente, voor zover deze betrekking heeft op de periode vóór de datum van de dagvaarding. Haar zou nimmer op de in art. 1286 lid 3 (oud) BW voorgeschreven wijze zijn aangezegd dat Lloyd aanspraak maakt op de wettelijke rente.

5. Evenals in eerste aanleg de rechtbank, heeft in hoger beroep het hof beide verweren van AEG gegrond geoordeeld.

6. Wat het beroep van AEG op haar algemene voorwaarden betreft, heeft de rechtbank vastgesteld dat AEG zowel op de factuur betreffende de onderhavige onderhoudswerkzaamheden als op een zestal eerder, in 1978, aan PSD toegezonden factoren verwezen heeft naar haar algemene voorwaarden zonder dat PSD hiertegen bezwaar heeft gemaakt. De rechtbank heeft daaraan de conclusie verbonden dat PSD in ieder geval vanaf medio 1978 wist, althans kon weten dat AEG bij alle overeenkomsten waarbij AEG partij was toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden bedong, zodat moet worden aangenomen - mede in aanmerking genomen dat partijen beide professionele, in het handelsverkeer opererende ondernemingen zijn - dat de algemene voorwaarden van AEG op de onderhavige overeenkomst van toepassing zijn (r.o. 6.2).

7. Ter toelichting op haar tegen dit oordeel van de rechtbank aangevoerde grief, voerde Lloyd in hoger beroep onder meer aan dat op de door de rechtbank bedoelde facturen in zeer kleine lettertjes naar de algemene voorwaarden werd verwezen, zonder dat - zoals in het handelsverkeer gebruikelijk is - daaraan een aparte brief was voorafgegaan, waarin AEG attendeerde op die algemene voorwaarden en voorts dat de opdrachtbevestigingen van AEG geen verwijzing naar de algemene voorwaarden bevatten, terwijl bovendien een tweetal door AEG in 1978 aan PSD verzonden facturen evenmin verwees naar de algemene voorwaarden.

8. Het hof heeft dit betoog verworpen op grond van de volgende overwegingen:

“2. (…). Toegegeven kan worden, dat het in het handelsverkeer correct kan zijn om handelspartners te attenderen op de introductie van AVW, maar er bestaat - daargelaten of in casu reeds van een gebruikelijke handelwijze zou kunnen worden gesproken - in elk geval geen rechtsplicht om zulks te doen, en het niet-attenderen op de introductie van AVW brengt niet met zich mee, dat die AVW buiten toepassing zouden moeten blijven. Voldoende voor de gelding van AVW is, dat daarnaar in correspondentie en/of facturen verwezen wordt, en het is van algemene bekendheid dat een dergelijke verwijzing vervat pleegt te zijn in kleine lettertjes; de AVW-verwijzing zoals die in casu uit de producties blijkt is geenszins abnormaal te noemen. Daarbij moet nog worden bedacht, dat AEG - zoals de Provincie redelijkerwijs begrepen moet hebben - groot belang had bij haar AVW en daarin vervatte exoneratie-clausule, omdat bij onderhoudswerken aan schepen gemakkelijk schadeposten kunnen ontstaan die in geen verhouding staan tot de honorering van het onderhoudswerk; bij onderhoudswerken zijn exoneratie-clausules dan ook zeer gebruikelijk, zodat het betoog van de Provincie dat men daar door de AVW verrast was, onaannemelijk voorkomt.

3. Nu de facturen in 1978 blijkens rechtsoverweging 6.2 van het rechtbankvonnis minstens zes maal een AVW-verwijzing bevatten, inhoudend dat op alle offertes en alle overeenkomsten de AVW toepasselijk waren is niet van doorslaggevende betekenis, dat een dergelijke AVW-verwijzing niet placht voor te komen op de orderbevestigingen, al zou dat uit een oogpunt van duidelijkheid de voorkeur hebben verdiend. Ook doet aan de toepasselijkheid van de AVW niet af, dat een enkele maal oud briefpapier voor facturen werd gebruikt, waarop de AVW-verwijzing niet voorkwam. (…).”

9. Wat het verweer van AEG tegen de medegevorderde wettelijke rente betreft, heeft het debat van partijen zich bewogen rond de vraag of een door Lloyd overgelegd intern memo van [betrokkene 1], de assurantiemakelaar die de brandschade behandelde voor zowel de assuradeuren van PSD als de WA-verzekeraar van AEG, bewijs oplevert voor de stelling van Lloyd dat zij met ingang van 19 november 1979 aanspraak heeft gemaakt op de wettelijke rente. De rechtbank besliste van niet, nu “dit stuk niet duidelijk (maakt) door of namens wie en jegens wie aanspraak op de wettelijke rente gemaakt zou zijn” (r.o. 6.4). Ook het hof achtte het stuk te vaag om te kunnen dienen als de duidelijke aanzegging die art. 1286 lid 3 (oud) BW vereist en verwierp de tegen het oordeel van de rechtbank door Lloyd aangevoerde grief.

10. Tegen het arrest van het hof is Lloyd (tijdig) in cassatie gekomen met een uit twee onderdelen opgebouwd middel, dat door AEG is bestreden met conclusie tot verwerping van het cassatieberoep.

11. Onderdeel I van het middel keert zich tegen het oordeel van het hof inzake de vraag naar de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van AEG.

12. Centraal in het onderdeel staat de klacht dat het hof ten onrechte heeft beslist dat de verwijzing naar de algemene voorwaarden op de eerder door AEG aan PSD toegezonden facturen voldoende is om die algemene voorwaarden toepasselijk te achten.

13. In HR 15 maart 1991, NJ 1991, 416 is overwogen dat

“in haar algemeenheid niet als juist kan worden aanvaard de daarin opgeworpen stelling dat tussen professionele contractanten die bedacht moeten zijn op de toepasselijkheid van algemene voorwaarden, de toepasselijkheid van algemene voorwaarden reeds moet worden aangenomen op de enkele grond dat de facturen betreffende eerdere transacties tussen dezelfde partijen, althans de factuur betreffende de vorige transactie tussen dezelfde pp., de mededeling bevat(ten) dat bepaalde voorwaarden van toepassing zijn.”

Er is dus meer voor nodig dan enkel verwijzing op eerdere facturen om algemene voorwaarden toepasselijk te doen zijn. Wat dat meerdere is, laat zich afleiden uit het in HR 20 november 1981, NJ 1982, 517, nt. CJHB, geformuleerde uitgangspunt:

“Aan het in het handelsverkeer tussen ondernemingen bedingen van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden behoren geen andere eisen te worden gesteld dan in het algemeen gelden voor het tot stand komen van een overeenkomst.”

Toepasselijkheid van algemene voorwaarden kan dus slechts worden aangenomen indien zij door de ene partij is voorgesteld en door de andere partij is aanvaard. Dit betekent dat de algemene voorwaarden van AEG slechts geacht kunnen worden deel uit te maken van de tussen AEG en PSD gesloten overeenkomst indien (a) AEG door de verwijzing op eerdere facturen toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden op latere overeenkomsten heeft voorgesteld en (b) PSD geacht moet worden dit voorstel te hebben aanvaard.

14. Het hof heeft als vaststaand aangenomen dat de in 1978 door AEG aan PSD toegezonden facturen minstens zesmaal een verwijzing naar de algemene voorwaarden bevatten, inhoudende dat op alle offertes en op alle overeenkomsten de algemene voorwaarden toepasselijk zijn. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof, evenals de rechtbank in eerste aanleg, daaruit afgeleid dat AEG bij alle overeenkomsten waarbij AEG partij was toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden bedong en dat PSD zulks wist, althans kon weten.

15. Voorts is vastgesteld (vonnis rechtbank r.o. 6.2, niet bestreden in hoger beroep) dat PSD tegen die verwijzingen door AEG naar haar algemene voorwaarden nimmer enig bezwaar heeft laten horen. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof, evenals de rechtbank in eerste aanleg, daaruit afgeleid dat PSD de door AEG voorgestelde toepasselijkheid van de algemene voorwaarden stilzwijgend heeft aanvaard of, wat op hetzelfde neerkomt, door niet te protesteren bij AEG het vertrouwen heeft gewekt toepasselijkheid te aanvaarden. Vgl. de conclusie OM (A-G Hartkamp) voor en de noot (Brunner) onder HR 21 november 1986, NJ 1987, 946. Zie voorts Asser-Hartkamp 4-II (1989), nr. 352 en Contractenrecht (losbl.), VII, no. 45.3 (Hondius).

16. Het oordeel van het hof dat onder deze omstandigheden de algemene voorwaarden van AEG deel uitmaakten van de tussen AEG en PSD gesloten overeenkomst berust derhalve niet op de enkele grond dat op eerdere facturen naar de algemene voorwaarden is verwezen, maar op - kort gezegd - aanbod en aanvaarding, en geeft dan ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, overigens in cassatie op zijn juistheid niet worden getoetst.

17. De subsidiaire stelling, dat het hof de algemene voorwaarden van AEG op grond van de redelijkheid en billijkheid buiten toepassing had moeten laten, stuit reeds hierop af dat uit de gedingstukken niet blijkt dat Lloyd in de feitelijke instanties een zodanig beroep op de redelijkheid en billijkheid heeft gedaan. Dat beroep kan niet voor het eerst in cassatie worden gedaan, aangezien de beoordeling daarvan in dit geval een feitelijk onderzoek vergt (vgl. HR 8 maart 1991, NJ 1991, 396), waarvoor in cassatie geen plaats is (vgl. HR 13 september 1991, NJ 1992, 118).

18. De centrale klacht van oordeel I moet, zo volgt, naar mijn mening falen.

19. Ook de overige klachten van onderdeel I zijn m.i. ongegrond.

20. De klacht dat het hof heeft miskend dat een gebruikelijke handelwijze een rechtsplicht tot resultaat heeft, althans kan hebben, moet falen omdat zij berust op de onjuiste opvatting dat een gedragslijn tot recht wordt reeds enkel doordat die gedragslijn bij herhaling wordt gevolgd. Wil een gebruik of gewoonte tot recht worden dan is niet alleen vereist herhaling van gedrag, maar is bovendien vereist dat de gedragslijn in de kring waarin zij wordt gevolgd als bindend wordt ervaren en dat op nakoming ervan wordt gerekend. Zie Veegens, cassatie in burgerlijke zaken, 3e druk bewerkt door E. Korthals Altes en H.A. Groen (1989), p. 160-161 en Asser-Hartkamp 4-II (1989), nrs. 292–293. Het hof heeft geen feiten vastgesteld waaruit kan worden afgeleid dat aan dat tweede vereiste is voldaan en heeft art. 1375 (oud) BW dan ook niet geschonden door te oordelen dat uit de bedoelde handelwijze - het bestaan waarvan het hof overigens in het midden heeft gelaten - geen rechtsplicht voor AEG voortvloeide om PSD te attenderen op de introductie van haar algemene voorwaarden.

21. De klacht dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen is getreden en zich schuldig heeft gemaakt aan verboden aanvulling van feiten door te oordelen dat (ook) in brieven van AEG naar algemene voorwaarden is verwezen, kan niet slagen omdat zij berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Waar het hof overweegt dat “voor de gelding van de AVW (voldoende) is, dat daarnaar in correspondentie en/of facturen verwezen wordt”, spreekt het een oordeel uit over de vraag wat in het algemeen een vereiste is voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden, zonder zich reeds in te laten met de vraag of in het onderhavige geval naar de algemene voorwaarden “in correspondentie en/of facturen” is verwezen. Deze laatste vraag ziet het hof in r.o. 3 van zijn arrest onder ogen, om vast te stellen dat de verwijzing naar de algemene voorwaarden door AEG (enkel) op facturen plaatsvond.

22. De klacht dat het hof, door te overwegen en te beslissen als is weergegeven in de laatste volzin van r.o. 2 van het bestreden arrest, zich ook hier heeft schuldig gemaakt aan overschrijding van de grenzen van de rechtsstrijd en aan verboden aanvulling van feiten, moet falen omdat het hof vrij was om binnen de door partijen getrokken grenzen van het geschil (daarbinnen viel de vraag of PSD verrast kon zijn door de algemene voorwaarden van AEG en het daarin opgenomen exoneratiebeding) rekening te houden met ervaringsregels, ook zonder dat partijen zich daarop uitdrukkelijk hebben beroepen. Vgl. HR 6 december 1963, NJ 1965, 56. Het oordeel van het hof is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

23. Onderdeel II van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat het interne memo van [betrokkene 1] te vaag is om te kunnen dienen als de duidelijke aanzegging die art. 1286 (oud) BW in lid 3 vereist.

24. Het onderdeel bestrijdt dit oordeel langs twee wegen: (a) het oordeel van het hof is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, omdat Lloyd in hoger beroep duidelijk heeft gemaakt door wie en namens wie (de belanghebbenden bij het beschadigde schip) en jegens wie (de WA-verzekeraar van AEG) in het bedoelde memo aanspraak op de wettelijke rente werd gemaakt; het hof miskent dat de wettelijke rente ook rechtsgeldig kan worden aangezegd aan de WA-verzekeraar van AEG; (b) bovendien miskent het hof dat een aanzegging overeenkomstig art. 1286 lid 3 (oud) BW niet nodig was, aangezien ingevolge art. 6:119 BW, welke bepaling (toen) als reeds geldend recht was te beschouwen, althans zich leende voor anticiperende interpretatie, de verplichting van wettelijke rente over het schadebedrag ingaat op het tijdstip waarop de schade is toegebracht.

25. Weg (a) kan niet tot cassatie leiden. ‘s Hofs oordeel dat het bedoelde memo te vaag is om als aanzegging van de wettelijke rente te kunnen dienen is feitelijk en geenszins onbegrijpelijk. Overigens heeft het hof dat stuk kennelijk niet alleen te vaag geoordeeld ten aanzien van de vraag tot wie het was gericht, maar ook ten aanzien van de inhoud ervan (“formeel wordt verzocht”; “het gevorderde bedrag”), zodat de klacht dat het hof heeft miskend dat de wettelijke rente ook rechtsgeldig kon worden aangezegd aan de WA-verzekeraar van AEG, wat daar verder ook van zij, Lloyd reeds wegens gebrek aan belang niet kan baten.

26. Ook weg (b) is m.i. een doodlopende weg. Uit art. 182 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek volgt dat art. 6:119 BW niet van toepassing is wanneer de debiteur vóór de inwerkingtreding in de nakoming van zijn verbintenis is tekortgeschoten. Bovendien wijkt de regeling van art. 6:119 BW zozeer af van de regeling van art. 1286 (oud) BW en de daarmee verband houdende (oude) regeling betreffende het verzuim van de debiteur, dat voor anticiperende toepassing van art. 6:119 BW onder het oude recht geen grond aanwezig is. Vgl. HR 27 september 1991, NJ 1991, 801. Zie voorts de Memorie van Toelichting bij de Wet van 7 oktober 1970, houdende wijziging van de artikelen 1286 en 1804, Stb. 458, Tweede Kamer, zitting 1969–1970, 10 534, nr. 3, waar wordt opgemerkt:

“In de nieuwe regeling kon niet worden uitgegaan van het stelsel van artikel 6.1.8.9 lid 1 van het nieuwe B.W., dat de wettelijke rente koppelt aan het verzuim van de debiteur. Dit stelsel houdt immers verband met de bepalingen die Boek 6 betreffende het verzuim bevat en die in het huidige recht ontbreken.”

27. Het middel in zijn beide onderdelen ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,