HR, 20-02-2009, nr. 41727

Nr. 41.727

Mr. De Wit

21 december 2006

Derde Kamer A

Accijns van minerale oliën

Conclusie inzake

X B.V.

tegen

Staatssecretaris van Financiën

1. Procesverloop

1.1. De inspecteur van de Belastingdienst P (hierna: de inspecteur) heeft aan X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) een naheffingsaanslag in de accijns van minerale oliën over het tijdvak 1 december 1997 tot en met 30 juni 2002 opgelegd ten bedrage van € 75.795, en daarbij een boete van € 4.537 en € 7.235 aan heffingsrente in rekening gebracht. Nadat belanghebbende hiertegen tijdig bezwaar heeft gemaakt heeft de inspecteur uitspraak op bezwaar gedaan. Tegen de uitspraak op bezwaar is belanghebbende tijdig in beroep gekomen bij het Gerechtshof te Den Haag (hierna: het Hof). Nadat het beroepschrift is aangevuld heeft de inspecteur een verweerschrift ingediend.

1.2. Op 19 november 2004 heeft de mondelinge behandeling van de zaak plaatsgevonden, alwaar beide partijen pleitnota's hebben overgelegd. De griffier heeft van het verhandelde ter zitting een proces-verbaal opgemaakt. Op 23 december 2004 heeft het Hof uitspraak(1) gedaan en daarbij het beroep ongegrond verklaard. De uitspraak is aan partijen toegezonden.

1.3. Gedagtekend 26 januari 2005 is namens belanghebbende tijdig beroep in cassatie aangetekend tegen de uitspraak van het Hof. Bij brief met dagtekening 21 april 2005 is het beroepschrift in cassatie aangevuld. Op 20 juni 2005 is namens de Staatssecretaris van Financiën een verweerschrift in cassatie ingediend. Vervolgens is namens belanghebbende een conclusie van repliek en namens de Staatssecretaris van Financiën een conclusie van dupliek ingediend.

2. Feiten voor het Hof

2.1. Belanghebbende is de vergunninghouder van een accijnsgoederenplaats (hierna: AGP) als bedoeld in artikel 1a, eerste lid, onderdeel d van de Wet op de accijns (hierna: de Wet) voor minerale oliën.

2.2. Tot de gedingstukken behoort een brief met dagtekening 29 augustus 1996 van de inspecteur aan belanghebbende, waarin staat:

"In uw faxbericht van 23 augustus vraagt u om bevestiging van het standpunt van A van de douanepost Q. Volgens hem mogen leveringen van rode gasolie aan jachten/woonschepen alleen als de klant voorafgaande aan de bunkering verklaart dat de rode gasolie uitsluitend gebruikt wordt voor de verwarming en dat hij twee gescheiden tanks heeft, 1 voor rode en 1 voor blanke gasolie (als het schip kan varen).

Het standpunt van A is correct en stemt overeen met de Wet op de accijns."

2.3. Belanghebbende heeft in de periode december 1997 tot en met juni 2002 gasolie waarin zich herkenningsmiddelen als bedoeld in artikel 27, derde lid, van de Wet (tekst 1998 t/m 2003) bevonden (hierna: rode gasolie), vanuit de AGP geleverd aan verschillende afnemers. Van een deel van deze afnemers zijn de naam, adres en woon- of vestigingsplaats (hierna: NAW-gegevens) niet bekend, terwijl tevens vaststaat dat zij geen vergunning als bedoeld in artikel 66 van de Wet jo artikel 19, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Uitvoeringsbesluit accijns of een vergunning als bedoeld in artikel 60 van de Uitvoeringsregeling accijns (hierna: de Uitvoeringsregeling) hadden.

2.4. Terzake van de leveringen aan de hiervoor genoemde 'anonieme afnemers' heeft belanghebbende de accijns berekend naar het lage tarief van artikel 27, derde lid, van de Wet en op aangifte voldaan. De inspecteur heeft de accijns echter berekend naar het reguliere tarief voor gasolie als bedoeld in artikel 27, eerste lid, onderdeel b van de Wet en terzake van het verschil de in geschil zijnde naheffingsaanslag opgelegd.

3. Geschil voor het Hof, de uitspraak van het Hof en geschil in cassatie.

3.1. In geschil voor het Hof was, voor zover in cassatie van belang, of de inspecteur terecht het tarief van artikel 27, eerste lid , onderdeel b, van de Wet heeft toegepast danwel of het lage tarief van artikel 27, derde lid, van de Wet van toepassing is, zoals belanghebbende meent. Naar aanleiding daarvan overwoog het Hof onder meer als volgt.

" 6.2. Het eerste onderdeel van belanghebbendes subsidiaire standpunt faalt reeds, omdat het uitgaat van de onjuiste vooronderstelling dat met betrekking tot de toepassing van artikel 27 van de Wet het feitelijke gebruik van (in dit geval) de uitgeslagen gasolie bepalend is voor het toe te passen tarief en de bewijslast ter zake daarvan op de Inspecteur rust.

(...)

6.4. Het derde onderdeel van belanghebbendes subsidiaire standpunt gaat er aan voorbij dat de onderhavige naheffingsaanslag niet is opgelegd wegens het gebruik of het voorhanden hebben van de gasolie maar wegens de uitslag daarvan. Ter zake van dat belastbare feit is ingevolge artikel 51 van de Wet belanghebbende belastingplichtig. Voorts is gesteld noch gebleken dat de toepassing van het verlaagde tarief van artikel 27, derde lid, van de Wet het gevolg is van het niet naleven van bepalingen van de belastingwet door een ander dan belanghebbende.

6.5. Voor zover belanghebbende zich - al dan niet op grond van het vertrouwensbeginsel - beroept op de onder 3.4 vermelde brief faalt het beroep evenzeer, nu gesteld noch gebleken is dat de uitslagen waarop de onderhavige naheffingsaanslag betrekking heeft, betrekking hadden op leveringen aan jachten en/of woonschepen en voorts is voldaan aan de in de brief gestelde voorwaarden. Verder heeft belanghebbende met haar verwijzing naar een ter zitting getoonde kassabon van een benzinestation geen feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt, tegenover de gemotiveerde betwisting ervan door de inspecteur, op grond waarvan is te concluderen dat met de naheffing het gelijkheidsbeginsel is geschonden.

6.6. Op grond van hetgeen in het voorgaande is overwogen verwerpt het Hof belanghebbendes primaire en subsidiaire standpunt. Ook overigens heeft zij tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat is voldaan aan de in artikel 27, derde lid, van de Wet gestelde voorwaarden voor de toepassing van het aldaar genoemde tarief."

3.2. Het Hof heeft het beroep ongegrond verklaard.

4. Cassatiemiddel

4.1. Het beroep in cassatie van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en de aanslag. Volgens het cassatiemiddel is het recht geschonden, in het bijzonder artikel 27 van de Wet juncto artikel 8 van Richtlijn 92/81/EEG(2) (hierna: Structuurrichtlijn), dan wel sprake van verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd dan wel zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vorm.

4.2. Het middel is verdeeld in drie onderdelen, te weten:

1. Strijd met legaliteitsbeginsel. De naheffingsaanslag ontbeert voldoende wettelijke grondslag omdat de gestelde eis dat belanghebbende NAW-gegevens van de anonieme afnemers had moeten registreren niet uit een algemeen verbindend voorschrift volgt.

2. Artikel 8 van de Structuurrichtlijn is niet naar behoren omgezet in Nederlands nationaal recht. In dat artikel wordt aangesloten bij het daadwerkelijke gebruik, terwijl in artikel 27, derde lid, van de Wet, wordt aangesloten bij de vraag voor welk gebruik de olie is bestemd.

3. Het eisen van de NAW-gegevens voor het toepassen van het lage tarief leidt tot een nationale regeling op grond waarvan op basis van algemene, vooraf vastgestelde criteria, sprake is van (een wettelijk vermoeden van) vermoeden van fraude. Belanghebbende beroept zich in dit verband op artikel 3 van de Richtlijn 95/60/EG(3) (hierna: Merkrichtlijn) en de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (hierna: HvJ EG) Vlassopoulou, Commissie/Finland en Leur-Bloem.(4)

5. Algemeen: Accijnsheffing rode gasolie

Nederlands kader

5.1. Accijns wordt op grond van artikel 1 van de Wet verschuldigd ter zake van de uitslag van minerale oliën. Van uitslag is onder meer sprake indien minerale oliën buiten een voor die goederen aangewezen AGP worden gebracht (artikel 2, eerste lid, van de Wet).

5.2. Artikel 27 luidt, voor zover van belang, voor het onderhavige tijdvak als volgt:

"1. De accijns bedraagt voor:

(...)

b. halfzware olie en gasolie, per 1000 L bij een temperatuur van 15 °C € 322,71 indien het laagzwavelige halfzware olie en gasolie betreft en € 337,25 indien het andere halfzware olie en gasolie betreft;

(...)

3. In afwijking in zoverre van het eerste lid, onderdeel b, bedraagt de accijns voor halfzware olie en gasolie die zijn bestemd voor ander gebruik dan voor het aandrijven van motorrijtuigen op de weg of van pleziervaartuigen en die daartoe zijn voorzien van bij ministeriële regeling, onder daarbij te stellen voorwaarden, voorgeschreven herkenningsmiddelen, per 1000 L bij een temperatuur van 15 °C € 46,56."

5.3. De houder van een AGP is geen accijns verschuldigd indien bij de afnemer de bunkervrijstelling van toepassing is. Deze vrijstelling geldt op grond van artikel 66 van de Wet - onder meer - voor gasolie die gebruikt wordt voor de aandrijving van schepen of scheepsbehoeften aan boord, niet zijnde pleziervaartuigen of schepen die niet bedoeld zijn om mee te varen. De bunkervrijstelling kan worden toegepast indien de eigenaar van het schip of diens vertegenwoordiger in het bezit is van een zogenoemde bunkervergunning en hij die bij de afname uit olie van een AGP aan de AGP-houder een schriftelijke verklaring verstrekt van het gebruik van de vrijgestelde oliën (artikel 19 van het Uitvoeringsbesluit).(5) Daarnaast dient de olie, net als bij toepassing van het lage tarief, te zijn voorzien van herkenningsmiddelen (artikel 20 van het Uitvoeringsbesluit). Daarnaast kan de gekleurde gasolie geleverd worden in de gevallen bedoeld in artikel 27, derde lid van de Wet, waarin dus geen bunkervergunning aan de orde is.

Europeesrechtelijk kader

5.4. In het kader van het verdwijnen van de fiscale grenzen binnen de Europese Gemeenschap zijn de accijnzen in vergaande mate geharmoniseerd. In dit kader zijn een aantal richtlijnen van belang, waarvan sommige voor specifieke accijnsgoederen gelden en andere voor accijnsheffing in algemene zin. Van belang in algemene zin zijn onder meer Richtlijn 92/12/EEG (hierna: de Horizontale richtlijn) en de Structuurrichtlijn. Artikel 6, eerste lid en tweede lid, eerste volzin, van de Horizontale richtlijn luidt(6):

"1. De accijns wordt verschuldigd bij de uitslag tot verbruik of bij het constateren van de tekorten die krachtens artikel 12, lid 3, aan accijnzen moeten worden onderworpen.

Als uitslag tot verbruik van accijnsproducten wordt beschouwd:

a. iedere vorm van onttrekking, ook op onregelmatige wijze, aan een schorsingsregeling;

b. iedere fabricage, ook op onregelmatige wijze, van deze produkten buiten een schorsingsregeling;

c. elke invoer, ook op onregelmatige wijze, van deze produkten, wanneer deze produkten niet onder een schorsingsregeling worden geplaatst.

2. De voorwaarden voor verschuldigdheid en het toe te passen accijnstarief zijn die welke op het tijdstip van verschuldigd worden van kracht zijn in de Lid-Staat waar de uitslag tot verbruik of het constateren van tekorten plaatsvindt. De accijns wordt geheven en geïnd op de door elke Lid-Staat vastgestelde wijze, waarbij de Lid-Staten dezelfde heffings- en invorderingsprocedure toepassen op nationale produkten en op produkten uit andere Lid-Staten."

5.5. In artikel 8 van de Structuurrichtlijn is een bepaling opgenomen inzake de toepassing van een vrijstelling of lager accijnstarief voor bepaalde accijnsgoederen. Dit artikel luidt, voor zover van belang, als volgt:

"1. Ongeacht de algemene bepalingen inzake vrijgesteld gebruik van accijnsproducten van Richtlijn 92/12/EEG en onverminderd andere communautaire bepalingen, verlenen de Lid-Staten vrijstelling van de geharmoniseerde accijns voor de onderstaande produkten op voorwaarden die zij vaststellen met het doel een juiste en eenvoudige toepassing van deze vrijstellingen te verzekeren en fraude, ontwijking of misbruik te voorkomen:

(...)

2. Onverminderd andere communautaire bepalingen mogen de Lid-Staten geheel of gedeeltelijk vrijstelling of verlaging verlenen van de accijns op minerale oliën of op andere produkten die onder belastingcontrole worden gebruikt:

a. bij de produktie van elektriciteit en in warmtekrachtcentrales,

b. voor de binnenvaart, met uitzondering van de particuliere pleziervaart,

c. voor personen- en goederenvervoer per spoor,

d. bij proefprojecten voor de technologische ontwikkeling van milieuvriendelijker produkten, met name met betrekking tot brandstoffen uit hernieuwbare bronnen,

e. bij de vervaardiging, de ontwikkeling, het testen en het onderhoud van luchtvaartuigen en schepen,

f. uitsluitend voor land- en tuinbouwwerkzaamheden, en in de bosbouw en de zoetwatervisteelt,

g. bij baggerwerken in bevaarbare waterlopen en in havens.

3. De Lid-Staten mogen ook voor alle of bepaalde van de onderstaande industriële en commerciële toepassingen een verlaagd accijnstarief hanteren voor gasolie en/of vloeibaar petroleumgas en/of methaan en/of kerosine die onder belastingcontrole wordt gebruikt, mits het toegepaste tarief niet lager is dan het minimumtarief dat in Richtlijn 92/82/EEG betreffende de onderlinge aanpassing van de accijnstarieven voor minerale oliën is bepaald:

a. voor stationaire motoren,

b. voor installaties en machines die gebruikt worden in de bouw, de weg- en waterbouw en voor openbare werken,

c. voor voertuigen die door hun bestemming buiten de openbare weg worden gebruikt of waarvoor geen vergunning is verleend voor overwegend gebruik op de openbare weg."

5.6. Artikel 27, eerste lid, onderdeel b, van de Wet, is (mede) gebaseerd op artikel 5, eerste lid, van de specifiek voor minerale oliën bedoelde Richtlijn 92/82/EEG.(7) In dat artikellid is een minimumtarief gegeven voor gasolie die wordt gebruikt als motorbrandstof. In artikel 5, tweede lid wordt een lager minimum tarief gegeven voor derde lid van artikel 8 van de Structuurrichtlijn.

6. Behandeling eerste cassatiemiddel

Behandeling eerste onderdeel: onvoldoende wettelijke grondslag

6.1. Belanghebbende heeft gasolie aan afnemers geleverd waarvan geen NAW-gegevens bekend zijn. Niet in geschil is dat ter zake sprake is van uitslag als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet. Belanghebbende heeft conform artikel 51 van de Wet ter zake accijns op aangifte voldaan, berekend naar het lage tarief van artikel 27, derde lid van de Wet. De inspecteur heeft vervolgens het standpunt ingenomen dat het normale (hogere) tarief van toepassing is en op grond daarvan de in geschil zijnde naheffingsaanslag opgelegd.

6.2. Het Hof heeft geoordeeld dat het lage tarief niet van toepassing is. Daartoe heeft het in rechtsoverweging 6.6. overwogen dat belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat voldaan was aan de in artikel 27, derde lid, van de Wet gestelde voorwaarden.

6.3. Ingevolge dit derde lid dient de olie bestemd te zijn voor het daar vermelde gebruik en dient deze te zijn voorzien van de voorgeschreven herkenningsmiddelen. Los van de vraag of in de Wet de bestemmingseis gesteld màg worden (hetgeen aan de orde komt bij de behandeling van het tweede middelonderdeel), rijst de vraag of de bestemming aangetoond dient te worden door belanghebbende. Met andere woorden vindt de controle op de toepassing van het tarief van het derde lid uitsluitend plaats bij de uiteindelijke gebruiker, of mag er ook wat verwacht worden van belanghebbende als AGP-houder, en wat wordt er op basis van de regelgeving verwacht van belanghebbende?

6.4. Het komt mij voor dat uit de systematiek van artikel 27 volgt dat het derde lid te zien is als een uitzondering op het eerste lid van artikel 27. Dit gegeven op zichzelf beschouwd, brengt met zich mee dat op belanghebbende een bewijslast rust om aannemelijk te maken dat de gasolie is gebruikt voor doeleinden als bedoeld in het derde lid. Immers, degene die wenst af te wijken van een hoofdregel zal aannemelijk moeten maken dat op hem een uitzondering van toepassing is. Voorts wijs ik op het hiervoor aangehaalde artikel 6 van Richtlijn 92/12: "De voorwaarden voor verschuldigdheid en het toe te passen accijnstarief zijn die welke op het tijdstip van verschuldigd worden van kracht zijn in de Lid-Staat waar de uitslag tot verbruik of het constateren van tekorten plaatsvindt". In het onderhavige geval valt de uitslag uit AGP samen met de levering aan de afnemers. Naar dat moment dient dus het tarief te worden bepaald, en op dat moment moet dus vaststaan dat het gebruik als omschreven in artikel 27, derde lid, zal plaatsvinden.

6.5. De vraag is echter hoe aangetoond moet worden dat de gasolie voor dergelijk gebruik is bestemd en vooral wat de regelgeving daaromtrent bepaalt. Door de inspecteur is gesteld dat belanghebbende op basis van artikel 2 van de Wet het belastbare feit uitslag heeft verricht. In eerste instantie was de naheffingsaanslag gebaseerd op artikel 2f juncto artikel 5, lid 1, onderdeel b, van de Wet. Dit kennelijk wegens de omstandigheid dat gelet op artikel 40, tweede en derde lid, van de Wet, juncto artikel 18 van de Uitvoeringsregeling, slechts in een beperkt aantal gevallen direct vanuit een AGP aan verbruikers mag worden geleverd. Echter, na bezwaar heeft de inspecteur het standpunt ingenomen dat de naheffingsaanslag gebaseerd dient te worden op artikel 2 van de Wet. Het Hof heeft deze standpuntwijziging in r.o. 6.3. akkoord bevonden, terwijl belanghebbende dit oordeel in cassatie ook niet bestrijdt. Het komt mij voor dat het Hof terecht de inspecteur heeft gevolgd, en heeft aangenomen dat er een uitslag op basis van artikel 2 van de Wet aan de orde is. Hoewel belanghebbende mogelijk in strijd met het verbod van artikel 40 van de Wet rechtstreeks vanuit het AGP aan bepaalde verbruikers heeft geleverd, blijft een dergelijke levering aan te merken als een uitslag uit AGP ex artikel 2 van de Wet.

6.6. Toegegeven mag worden dat er op geen enkele plaats in de Wet expliciet wordt ingegaan op welke wijze de bestemming als bedoeld in artikel 27, derde lid, van de Wet kan worden aangetoond. Enig aanknopingspunt voor het bestaan van een verplichting tot het bijhouden van meer gedetaileerde gegevens is te vinden in artikel 8 van het Uitvoeringsbesluit Accijns. Hier wordt de AGP-houder immers in algemene zin verplicht een administratie bij te houden van alle bedrijfshandelingen, waarbij ingevolge het tweede lid onder a, ook aantekening moet worden gehouden van de uitgeslagen accijnsgoederen en de daarvoor uitgereikte facturen.

6.7. Gezien de reikwijdte van het verlaagde tarief van artikel 27, derde lid van de Wet lag het overigens voor de hand dat belanghebbende ter zake facturen zou uitreiken. Het verbruik dat bestreken wordt door het derde lid is immers vooral zakelijk verbruik, terwijl de gebruikelijke afnemers van belanghebbende voornamelijk zakelijke afnemers zijn (zie bijvoorbeeld het beroepschrift van belanghebbende bij het Hof), waarvoor ingevolge artikel 35 van de Wet op de omzetbelasting in beginsel de plicht tot het uitreiken van een factuur bestaat.

6.8. De structuur van artikel 27 van de Wet en een daarop voortbouwende redelijke bewijslastverdeling brengen naar mijn mening met zich mee dat belanghebbende haar standpunt dat het lage tarief van toepassing is, nader onderbouwt. Daar komt bij, zoals hierboven opgemerkt, dat belanghebbende rechtstreeks vanuit AGP aan haar afnemers levert. Deze werkwijze leidt ertoe dat op dat moment het tarief moet worden bepaald. Zie in dat kader ook artikel 55 van de Wet waarin is bepaald dat de accijns wordt berekend naar het tarief op het tijdstip van uitslag. Het Hof heeft in overeenstemming met het voorgaande de bewijslast op belanghebbende gelegd en geoordeeld dat belanghebbende daarin niet is geslaagd (zie r.o. 6.6. van de uitspraak). Dit laatste is een oordeel van feitelijke aard en ook niet onbegrijpelijk. Daarom moet er van worden uitgegaan dat het normale tarief van toepassing is. Het standpunt van belanghebbende dat de naheffingsaanslag wettelijke grondslag ontbeert, onderschrijf ik dan ook niet.

6.9. Belanghebbende is kennelijk er van uitgegaan dat de inspecteur en/of het Hof de naheffingsaanslag heeft gegrond op de enkele omstandigheid dat belanghebbende de NAW-gegevens van de anonieme afnemers niet bezat. De NAW-gegevens zouden weliswaar hebben kunnen helpen bij de controle of de afnemers de gasolie voor doeleinden als genoemd in artikel 27, derde lid, zouden hebben gebruikt en derhalve ter onderbouwing van belanghebbendes standpunt hebben kunnen dienen. Het stond belanghebbende echter vrij om op andere wijze aannemelijk te maken dat de gasolie voor de betreffende doeleinden werd gebruikt (bijvoorbeeld door middel van getuigenverklaringen en dergelijke). Nu belanghebbende dit, kennelijk (onvoldoende) heeft gedaan, moet er van worden uitgegaan dat het normale accijnstarief van toepassing is.

6.10. Belanghebbende stelt in haar conclusie van repliek in cassatie nog dat op grond van de toestemming zoals verwoord in de brief van 29 augustus 1996 de naheffingsaanslag onjuist is. Belanghebbende heeft geen tanks bij afleveringspompen als bedoeld in artikel 60 Uitvoeringsregeling en daardoor ook geen vergunning als bedoeld in dat artikel.(8) De toestemming zoals verwoord in de voornoemde brief kan daarom ook niet worden aangemerkt als vergunning als bedoeld in artikel 60 Uitvoeringsregeling.(9) Het beroep van belanghebbende op de brief is dan ook slechts te begrijpen als een beroep op het vertrouwensbeginsel.(10) De toestemming in de brief is echter verbonden aan de voorwaarde dat afnemers voorafgaande aan de levering van rode gasolie een verklaring afleggen. Het is aan het Hof voorbehouden om te oordelen of uit de feiten volgt dat de klanten een dergelijke verklaring hebben overgelegd. Nu het Hof heeft geoordeeld dat gesteld noch gebleken is, dat is voldaan aan de in de brief gestelde voorwaarden en dit oordeel gelet op de stukken overigens niet onbegrijpelijk is, treft ook deze klacht geen doel.

6.11. In haar conclusie van repliek in cassatie verwijst belanghebbende voorts nog naar de situatie bij leveranciers van laagbelaste gasolie, die werken met een vergunning ex artikel 91, lid 4, van de Wet jo artikel 60 Uitvoeringsregeling. Deze bepalingen geven met name de eisen waaraan de afleveringspompen moeten voldoen, maar voorzien inderdaad niet in het vastleggen van NAW gegevens door de vergunninghouders. Mogelijk dat een dergelijke eis wel is opgenomen in de uiteindelijk te verlenen vergunning. Een wettelijk voorschrift is er echter niet. Dit betekent naar mijn mening dat bij dergelijke vergunninghouders niet zou kunnen worden nageheven indien geen NAW gegevens zijn bijgehouden. Zoals de Staatssecretaris opmerkt in zijn conclusie van dupliek in cassatie zal bij dergelijke gevallen door fysieke controle een en ander moeten worden gereguleerd. Belanghebbende maakt echter gebruik van een AGP, waar juist administratieve controle voorop staat. Voorzover in belanghebbendes cassatieberoep een beroep op het gelijkheidsbeginsel kan worden ingelezen, slaagt dit dan ook niet, nu het voor de heffing van accijns geen gelijke gevallen betreft.

6.12. Belanghebbendes eerste middelonderdeel faalt.

Behandeling tweede onderdeel: onjuiste omzetting artikel 8 Structuurrichtlijn

6.13. Zoals uit artikel 8, tweede en derde lid, van de Structuurrichtlijn blijkt, hebben lidstaten de mogelijkheid om een verlaagd tarief toe te passen voor bepaalde wijze van gebruik van minerale oliën. Nederland doet dit in artikel 27, derde lid, van de Wet, waarin wordt aangesloten bij de (gebruiks-)bestemming van de oliën. Voor de toepassing van het verlaagde tarief is daarom - naar nationaal recht - van belang het gebruik zoals dat op het moment van leveren te verwachten is. Dat het toekomstige gebruik van belang is hangt direct samen met het systeem van de Wet, op grond waarvan de accijnsheffing primair aansluit bij de uitslag van produkten uit een AGP, derhalve vóór het feitelijk gebruik. Een andere zienswijze - kennelijk degene die belanghebbende aanhangt - zou zijn dat, gelet op de Europese richtlijnen met betrekking tot de accijns van minerale oliën, moet worden aangesloten bij het feitelijk gebruik. Hieronder wordt ingegaan op de vraag welke de juiste zienswijze is.

6.14. Van belang in dit kader is artikel 6 van de Horizontale richtlijn. Daaruit blijkt dat (primair) wordt aangesloten bij de uitslag en niet bij het ver- of gebruik. Voor de bepaling van het tarief moet aangesloten worden bij het tijdstip waarop de accijns verschuldigd wordt, derhalve het tijdstip van uitslag. Hieruit volgt dat, indien uitslag en gebruik niet samenvallen, het tarief afhankelijk is van het toekomstige gebruik (de bestemming) van een product, zodat op het moment van uitslag zal moeten worden ingeschat wat dat gebruik zal zijn.

6.15. Van belang is tenslotte hetgeen is vermeld in de aanhef van het tweede lid van artikel 8 van richtlijn 92/81: de lidstaten mogen gehele of gedeeltelijke vrijstelling of verlaging van de accijn op minerale oliën geven. Uit het achtste lid van vermeld artikel 8 blijkt dat deze vrijstellingen of verlagingen ook door middel van een teruggaaf kunnen worden verleend. Uit een en ander volgt dat vrijstellingen en verlaagde tarieven ofwel bij de leverancier ofwel bij de afnemer mogen worden geëffectueerd door de lidstaten. Dat betekent ook dat ingevolge artikel 8 van richtlijn 92/81 niet behoeft te worden aangesloten bij het daadwerkelijke uiteindelijke gebruik, maar dat ook gekeken mag worden naar de bestemming.

6.16. Gelet op het voorgaande wordt in Europees verband voor de verschuldigdheid van accijns met name aangesloten bij de uitslag tot verbruik van een product, en daarmee voor zover dat van belang is bij het te verwachten verbruik, en in (veel) mindere mate bij het feitelijk verbruik (daaronder begrepen het gebruik) van dat product. Het standpunt van belanghebbende dat het verschil in woordgebruik tussen artikel 8 van de Structuurrichtlijn en artikel 27, derde lid van de Wet, tot de conclusie leidt dat het artikel uit de Structuurrichtlijn onjuist is geïmplementeerd, is dan ook niet juist. Het derde middelonderdeel faalt dan ook.

Behandeling derde onderdeel: in strijd met EG-recht hanteren van vermoeden van fraude

6.17. Belanghebbende beroept zich op rechtsoverweging 14 van het arrest Vlassopoulou. Deze heeft betrekking op het huidige artikel 10 van het Verdrag tot oprichting van Europese Gemeenschap(11) (hierna: EG-Verdrag), op grond waarvan de lidstaten alle algemene of bijzondere maatregelen treffen welke geschikt zijn om de nakoming van de uit het EG-Verdrag of uit handelingen van de instellingen der Gemeenschap voortvloeiende verplichtingen te verzekeren. Kortom het beginsel van gemeenschapstrouw.

6.18. Daarnaast beroept belanghebbende zich op het arrest Commissie/Finland. Dat arrest betrof een Finse regeling inzake vrij verkrijgbare laag belaste minerale oliën, waarbij geen beperkingen of controle op het niveau van de distributie plaatsvond. De controle op het niveau van consumenten was naar het oordeel van het Hof onvoldoende, zodat het doel van artikel 5 van Richtlijn 92/92/EEG juncto artikel 8, tweede en derde lid van de Structuurrichtlijn werd miskend. Het HvJ EG overwoog in dat kader:

"98 Volgens de zesde overweging van de considerans van richtlijn 92/81 moeten de lidstaten er immers voor zorgen dat de toepassing van vrijstellingen of verlaagde tarieven op hun nationale grondgebied geen verstoring van de mededinging tot gevolg heeft. Daartoe moeten zij een belastingcontrole instellen die er volgens artikel 8, lid 1, van de richtlijn toe strekt fraude, ontwijking of misbruik te voorkomen.

99 Uit artikel 5, lid 1, van richtlijn 92/82 juncto artikel 8, leden 2 en 3, van richtlijn 92/81 volgt dus dat een doeltreffende belastingcontrole een noodzakelijke voorwaarde is voor de juiste toepassing van de verschillende accijnstarieven die op minerale oliën van toepassing zijn naar gelang van het gebruik daarvan.

100 Meer bepaald volgt daaruit dat de lidstaten, teneinde de doeltreffendheid van de bij die bepalingen ingestelde accijnsregeling voor als motorbrandstof gebruikte minerale oliën te garanderen, in hun nationale recht mechanismen moeten invoeren die beletten dat in de praktijk voor bepaalde toepassingen bestemde minerale oliën, die overeenkomstig de artikelen 5, lid 2, van richtlijn 92/82 en 8, leden 2 en 3, van richtlijn 92/81 worden belast tegen een lager accijnstarief dan het minimum vastgesteld in artikel 5, lid 1, van richtlijn 92/82, worden gebruikt als motorbrandstof."

6.19. Het is mij niet geheel niet duidelijk wat belanghebbende bedoelt met haar beroep op de twee voornoemde arresten. Wel begrijp ik dat belanghebbende met name stelt dat controlemaatregelen niet zo stringent mogen zijn dat zij in feite de materiële werking van het verlaagde tarief uithollen. Belanghebbende beroept zich in dat kader ook op het arrest Leur-Bloem, in welk kader zij betoogt dat sprake is van een verboden op algemene criteria gebaseerde nationale regeling ter voorkoming van fraude en misbruik.

6.20. Ik merk op dat uit het aangehaalde arrest Commissie/Finland blijkt dat het HvJEG juist voorstaat dat er effectieve controles tegen fraude en misbruik plaatsvinden door de lidstaten. In zoverre spreekt het arrest eerder tegen dan voor belanghebbendes stelling. Ook belanghebbendes beroep op het arrest Leur-Bloem, in welk kader zij betoogt dat sprake is van een verboden op algemene criteria gebaseerde nationale regeling ter voorkoming van fraude en misbruik, acht ik in dit kader niet juist. Immers, aan dit beroep ligt ten grondslag de onjuiste vooronderstelling dat de naheffingsaanslag is gebaseerd op het enkele niet voldoen aan de eis dat de NAW-gegevens van de afnemers worden geregistreerd en bewaard. Belanghebbende heeft ook anderszins niet aannemelijk kunnen maken dat het verlaagde tarief terecht was toegepast. Daarnaast zie ik niet in dat deze controlemaatregel die voortvloeit uit het hebben van een AGP een dusdanige uitwerking heeft dat in feite de materiële werking van de vrijstelling wordt uitgehold. Het bijhouden van NAW gegevens is geen enorme moeite.

6.21. Wat betreft het beroep op de gemeenschapstrouw merk ik nog het volgende op. Bij dit beginsel gaat het erom dat de lidstaten de volle werking van het gemeenschapsrecht verzekeren. Het is de vraag of dit beginsel in de onderhavige zaak een rol speelt. Het verlaagde tarief van artikel 27, derde lid, is gebaseerd op facultatieve bepalingen (zie met name artikel 8, tweede lid van de Structuurrichtlijn). Een plicht tot implementeren is er niet. In zoverre kan het beginsel dan ook geen rol spelen.

6.22. Ook dit middelonderdeel faalt derhalve.

7. Conclusie

Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Kenmerknummer BK-03/03700.

2 Richtlijn van de Raad van 19 oktober 1992 betreffende de harmonisatie van de structuur van de accijnzen op minerale oliën 92/81/EEG (PB EG, nr. L 316, 31 oktober 1992), zoals deze luidt na de wijzigingen aangebracht bij richtlijn 92/108/EEG (PB EG, nr. 390, 31 december 1992) en richtlijn 94/74/EG (PB EG, nr. L 365, 31 december 1994). De Richtlijn is per 1 januari 2004 vervangen door Richtlijn 2003/96/EG.

3 Richtlijn van de Raad van 27 november 1995 betreffende het merken van gasolie en kerosine voor fiscale doeleinden, 95/60/EG (PB EG 1995, nr. L 291, 6 december 1995).

4 HvJ EG, 7 mei 1991, C-340/89, Vlassopoulou, Jur EG 1991 blz. I-02357; HvJ EG, 27 november 2003, C-185/00, Commissie/Finland, Jur EG 2003 blz. I-14189; HvJ EG, 17 juli 1997, C-28/95, Leur-Bloem, Jur EG 1997 blz. I-4161

5 In de leden 2 tot en met 5, alsmede artikel 29 van de Uitvoeringsregeling worden aanvullende eisen gesteld aan bijvoorbeeld de inhoud van het verzoek om de vergunning en de inhoud en bewaarplicht van de verklaring.

6 Richtlijn van de Raad van 25 februari 1992 betreffende de algemene regeling voor accijnsproducten, het voorhanden hebben en het verkeer daarvan en de controles daarop, 92/12/EEG (PB EG, nr. L 76, 23 maart 1992), zoals deze luidt na de wijzigingen aangebracht bij richtlijn 92/108/EEG (PB EG, nr. L 390, 31 december 1992); richtlijn 94/74/EG (PB EG, nr. L 365, 31 december 1994); richtlijn 96/99/EG (PB EG, nr. L 8, 11 januari 1997); richtlijn 2000/44/EG (PB EG, nr. L 161, 1 juli 2000).

7 Richtlijn van de Raad van 19 oktober 1992 betreffende de onderlinge aanpassing van de accijnstarieven voor minerale oliën, 92/82/EEG (PB EG 1992, nr. L 316, 31 oktober 1992), zoals deze luidt na de wijzigingen aangebracht bij richtlijn 94/74/EG (PB EG, nr. L 365, 31 december 1994). De Richtlijn is per 1 januari 2004 vervangen door Richtlijn 2003/96/EG.

8 Zie het beroepschrift in cassatie op pagina 3 en bijvoorbeeld het controlerapport, paragraaf 3.3.1.

9 De toestemming moet ook eerder worden gezien als een uitbreiding van de AGP-vergunning, op grond waarvan in beginsel niet aan verbruikers mag worden geleverd tenzij artikel 18 Uitvoeringsregeling van toepassing is.

10 Het cassatiemiddel richt zich overigens niet letterlijk tegen het oordeel van het Hof in 6.5 betreffende dat beginsel (zie het beroepschrift in cassatie, pagina 2).

11 PB, nr. C325, 24 december 2002.