HR, 11-04-2003, nr. 36 729

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. J.W. ILSINK

ADVOCAAT-GENERAAL

Nr. 36.729

Derde Kamer A

Wet BPM 1992

CONCLUSIE van 17 oktober 2001 inzake:

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

tegen

X

1. Feiten en procesverloop

1.1. Het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) richt zich tegen de schriftelijke uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch (hierna: het Hof) van 19 oktober 2000, gewezen in het geding van X (hierna: belanghebbende) tegen de Inspecteur, het Hoofd van de eenheid Douane, district P, van de Belastingdienst. Het gaat in deze zaak om de toepassing van de verhuisboedelvrijstelling als bedoeld in art. 14 Wet op de belasting van personenauto's en motorrijwielen 1992 (hierna: Wet BPM 1992) in verbinding met art. 4, lid 1, Uitvoeringsbesluit belasting van personenauto's en motorrijwielen 1992 (hierna: Ubt BPM 1992) en met art. 3, aanhef en onderdeel a, Verordening (EEG) nr. 918/83 van de Raad van 28 maart 1983 betreffende de instelling van een communautaire regeling inzake douanevrijstellingen (hierna: de Verordening).

1.2. Het Hof stelde de volgende feiten vast:

2.1. Belanghebbende is in Oostenrijk in loondienst werkzaam geweest voor A GmbH (hierna: de werkgever). Gedurende de periode vanaf 18 oktober 1996 tot en met 14 december 1997 heeft de werkgever aan belanghebbende een personenauto ter beschikking gesteld. Gedurende deze periode was de werkgever eigenaar van de personenauto en had belanghebbende met uitsluiting van ieder ander de personenauto volledig tot zijn beschikking. Bij de ingebruikname van de personenauto heeft de werkgever aan belanghebbende een voorkeurskooprecht toegekend.

2.2. Belanghebbende is ultimo 1997 overgeplaatst naar de vestiging B B.V. te Q, een vennootschap welke behoort tot hetzelfde concern als de werkgever. In verband met deze overplaatsing heeft belanghebbende op 15 december 1997 gebruik gemaakt van het hem bij de ingebruikname van de personenauto toegekende voorkeurskooprecht en de auto gekocht van de werkgever.

2.3. Belanghebbende heeft met dagtekening 2 december 1997 verzocht om toepassing van vrijstelling van belasting voor verhuisgoederen welke ter gelegenheid van zijn verhuizing vanuit Oostenrijk naar Nederland werden overgebracht (hierna: de verhuisboedelvrijstelling). Tot deze goederen behoorde de personenauto.

2.4. In januari 1998 heeft belanghebbende zijn normale verblijfplaats in Oostenrijk verlaten en op 10 februari 1998 heeft hij bij de gemeente Q aangifte gedaan van zijn vestiging in Q.

1.3. De Inspecteur was van oordeel dat de verhuisboedelvrijstelling ten aanzien van de auto toepassing mist. Hij heeft op 4 maart 1998 afwijzend beschikt op het verzoek om vrijstelling.

1.4. Op 29 maart 1998 heeft belanghebbende bezwaar aangetekend tegen de afwijzende beschikking van de Inspecteur.

1.5. Bij uitspraak van 9 april 1998 heeft de Inspecteur het bezwaar afgewezen.(1)

1.6. Belanghebbende is op 29 april 1998 van de uitspraak op bezwaar in beroep gekomen bij het Hof.

1.7. Het Hof heeft op 12 juli 2000 mondeling uitspraak gedaan, welke uitspraak op verzoek van de Inspecteur is vervangen door de schriftelijke uitspraak van 19 oktober 2000. Het Hof oordeelde "dat voldaan is aan de in artikel 3 van de Verordening opgenomen voorwaarden voor toepassing van de verhuisboedelvrijstelling" en verleende belanghebbende de gevraagde vergunning.(2)

1.8. De Staatssecretaris heeft op 29 november 2000 tijdig en op de juiste wijze beroep in cassatie ingesteld tegen 's Hofs schriftelijke uitspraak onder aanvoering van twee middelen. Belanghebbende heeft op 13 maart 2001 een verweerschrift ingediend.

2. Mist de Wet BPM 1992 ten aanzien van gebruikte, uit een andere Lid-Staat ingevoerde personenenauto's verbindende kracht?

2.1. Alvorens tot een inhoudelijke beoordeling van het onderhavige geschil inzake de toepassing van de verhuisboedelvrijstelling te komen, moet dunkt mij (ambtshalve) aandacht worden besteed aan de vraag of de BPM uiteindelijk wel kan worden geheven. Moet namelijk worden geoordeeld - zoals het Hof Leeuwarden recentelijk deed(3) - dat de wettelijke regeling, neergelegd in art. 10 Wet BPM 1992 (tekst tot 1 mei 1999), ten aanzien van gebruikte, uit een andere Lid-Staat ingevoerde personenauto's wegens strijd met art. 95 (thans: art. 90) EG-Verdrag buiten toepassing moet worden gelaten, dan moet belanghebbendes auto in ieder geval buiten de heffing van BPM blijven en is de vraag naar de toepassing van de verhuisboedelvrijstelling van louter academisch belang geworden.

2.2. De heffingsgrondslag van de BPM is de netto catalogusprijs, verminderd met een nominaal bedrag; zie art. 9, lid 1, Wet BPM 1992. Voor gebruikte auto's geldt nog een additionele vermindering(4); dat staat in art. 10 Wet BPM 1992, waarvan de tot 1 mei 1999 geldende tekst, voorzover thans van belang, als volgt luidt:

1. Met betrekking tot gebruikte personenauto's (...) wordt het bij de personenauto (...) behorende bedrag aan belasting bedoeld in artikel 9, eerste (...) lid, berekend met inachtneming van een vermindering. De vermindering bedraagt 1 percent voor elke maand die is verstreken na het tijdstip waarop het motorrijtuig voor het eerst in gebruik is genomen. (...).

2. (...).

2.3. HvJ EG 9 maart 1995, zaak C-345/93 (Nunes Tadeu), betrof de Portugese voertuigbelasting die met de BPM vergelijkbaar is, zij het dat de heffingsgrondslag niet de catalogusprijs is maar de cilinderinhoud, en de kortingsregeling voor gebruikte auto's aanmerkelijk beperkter is. Het HvJ EG overwoog:

13. Vaststaat, dat de belasting die ingevolge de (...)wet wordt geheven op ingevoerde gebruikte voertuigen, ongeacht hun ouderdom of de staat waarin zij verkeren, nooit lager is dan 90% van de belasting op een nieuw voertuig, terwijl het restant van de belasting dat is begrepen in de waarde van een op het nationale grondgebied gekocht gebruikt voertuig lager kan zijn dan dit bedrag, aangezien de restwaarde van de belasting afneemt naarmate het voertuig in waarde daalt.

14. Hieruit volgt, dat bij de heffing van een voertuigbelasting op ingevoerde gebruikte voertuigen, die ten minste 90% van de op nieuwe voertuigen drukkende belasting bedraagt, deze voertuigen in het algemeen duidelijk te hoog worden belast, vergeleken met het restant van de belasting voor op de Portugese markt gekochte, gebruikte voertuigen die daar al eerder waren geregistreerd.

15. Mitsdien moet worden vastgesteld, dat een voorschrift, zoals dat van [de Portugese wet], dat de vermindering op het bedrag van de belasting op nieuwe voertuigen beperkt tot 10%, zonder rekening te houden met de werkelijke waardevermindering van het voertuig, ertoe leidt dat ingevoerde gebruikte voertuigen fiscaal worden gediscrimineerd.

16. Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door de omstandigheid dat, zoals de Nederlandse regering opmerkt, de voertuigbelasting niet wordt berekend op basis van een forfaitaire waarde, maar van de cilinderinhoud van het voertuig. Dit neemt immers niet weg, dat het restant van de belasting dat is begrepen in de waarde van een op het Portugese grondgebied gekocht gebruikt voertuig, automatisch vermindert naarmate het voertuig in waarde daalt, anders dan het geval is met het bedrag van de belasting dat wordt geheven op ingevoerde gebruikte voertuigen, die, zoals hiervoor is verklaard, nooit lager kan zijn dan 90% van het bedrag van de op nieuwe voertuigen geheven belasting.

2.4.1. Naar aanleiding van deze prejudiciële beslissing rees in Nederland de vraag of de heffing van BPM van ingevoerde auto's wel door de EG-rechtelijke beugel kon. HR 13 maart 1996, BNB 1996/170, ging nog om deze problematiek heen. Maar HR 10 maart 1999, BNB 1999/308 m.n. Wattel, FED 1999/479 m.n. Weber, ging wat meer inhoudelijk op deze materie in. De Hoge Raad oordeelde:

3.4. (...). Het Hof [Leeuwarden] is terecht ervan uitgegaan dat het aan belanghebbende was om aannemelijk te maken dat het in het onderhavige geval op de voet [van] artikel 10, lid 1, van de Wet berekende bedrag van de belasting, dat wil zeggen zonder rekening te houden met de werkelijke waarde van de auto, hoger is dan het bedrag van de restantbelasting, dat is begrepen in de waarde van vergelijkbare gebruikte personenauto's die reeds in Nederland zijn geregistreerd. In de bestreden oordelen ligt besloten het oordeel dat belanghebbende daarin niet is geslaagd. Dit oordeel kan als van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk in cassatie niet met vrucht worden bestreden.

2.4.2. Wattel betoogt:

De belanghebbende stelt dat er sprake is van discriminatie en zal dat dus aannemelijk moeten maken: hij heeft de bewijslast om aannemelijk te maken dat art. 10 BPM gemiddeld (structureel) leidt tot een hogere BPM-druk op ingevoerde gebruikte auto's dan op binnenlandse gebruikte auto's, dan wel dat zulks in zijn individuele geval zo is. Zo te zien heeft hij echter niets concreets aangevoerd (behalve dat hij een schade-auto had). In het arrest Nunes-Tadeu (HvJ EG 9 maart 1995, nr. C-345, Jur. I-490), waarop de belanghebbende zich beroept, werd beslist dat als de berekening van de belasting zonder rekening te houden met de werkelijke waardevermindering hoger is dan het bedrag aan restbelasting in de waarde van vergelijkbare binnenlandse auto's, zulks onverenigbaar is met art. 95 (thans 90) EG-Verdrag. Dat in casu aan die voorwaarde is voldaan, is echter niet gebleken en het is evenmin op het eerste gezicht aannemelijk, zoals dat wel het geval was bij een Deense regeling, die erop neerkwam dat bij de Deense BPM-heffing op ingevoerde gebruikte auto's nooit een lagere waarde in aanmerking werd aangenomen dan 90% van de nieuwwaarde. Een dergelijke regeling discrimineert duidelijk ingevoerde gebruikte auto's ten opzichte van binnenlandse gebruikte auto's [Noot 4: HvJ EG 11 december 1990, zaak C-47/88 (commissie tegen Denemarken) Jur. 1990, blz. I-4509]. De belanghebbende had meer moeten aanvoeren met betrekking tot de werkelijke waarde van zijn auto en aldus aannemelijk moeten maken dat het afschrijvingsforfait in zijn geval tot een hogere BPM-heffing leidde dan er aan rest-BPM of -bvb begrepen is in een vergelijkbare binnenlandse auto. Indien de auto nog zeer jong was geweest, was hem dat wellicht wel gelukt, nu het algemeen bekend is dat auto's in de eerste maanden na ingebruikneming het hardst in waarde dalen.

2.4.3. Weber betoogt:

Gezien het feit dat art. 95 een aanvulling is op het vrije verkeer van goederen is het pleitbaar dat aan art. 95 EG-Verdrag een vergelijkbare ruime uitleg wordt gegeven. Dit houdt mijns inziens in dat een regeling die op basis van een forfaitaire afschrijving per maand de grondslag vaststelt in beginsel de schijn tegen zich heeft. Een dergelijke regeling houdt dan misschien wel rekening (hoewel forfaitair) met de waardevermindering van de auto in de tijd, maar niet met andere factoren die de waarde van het voertuig verminderen, zoals de kilometerstand, de staat waarin het verkeert, het merk en het model (...). Waardoor bijvoorbeeld met specifieke gevallen, zoals bijvoorbeeld de invoer van een schadeauto (en daar ging het in de onderhavige casus dus juist om) geen rekening wordt gehouden. In dergelijke gevallen keert de bewijslast vermoed ik om. In plaats van dat belanghebbende aannemelijk moet maken dat de werkelijke waarde van zijn auto lager is dan de forfaitair vastgestelde grondslag, zal de lidstaat (inspecteur) in kwestie aannemelijk moeten maken dat de forfaitair vastgestelde grondslag in overeenstemming is met de werkelijke waarde van de auto. Een dergelijke benaderingswijze kan ook opgemaakt worden uit zaak C-375/95 (Commissie/Griekenland) waarin ook een forfaitaire grondslag met betrekking tot een belasting op ingevoerde voertuigen in het geding was. Hoewel opgemerkt moet worden dat deze regeling nog strikter was dan de Nederlandse regeling, valt op dat het HvJEG geen nader feitelijk bewijs van de Commissie verlangt (...), maar alleen op grond van de objectieve kenmerken van de regeling vaststelt dat de regeling met bepaalde factoren geen rekening houdt, zoals het feit dat in werkelijkheid de waardedaling van een auto niet lineair is, in het bijzonder de eerste jaren niet en dat de regeling van toepassing was ongeacht de staat waarin het voertuig verkeert. (...) Deze kenmerken heeft de Nederlandse regeling ook. Het HvJEG beantwoordt de stelling van Griekenland dat de auto's in Griekenland een langere levensduur hebben zodat ze derhalve dus ook meer waard zijn en de forfaitaire grondslag dus wel (in de buurt) van de werkelijke waarde kwam, met de opmerking dat Griekenland hierover geen nauwkeurige gegevens heeft overlegd. Met andere woorden: het HvJEG draait de bewijslast om. Of beter gezegd: art. 95 brengt kennelijk een dergelijke bewijslastverdeling met zich mee. Het is derhalve niet uitgesloten dat de bewijslastverdeling die het hof in de onderhavige zaak heeft toegepast en door de Hoge Raad is goedgekeurd, niet in overeenstemming met het gemeenschapsrecht is. De reikwijdte van het gemeenschapsrecht reikt soms verder dan menigeen zou vermoeden: ook de in het bestuursrechtprocesrecht in beginsel vrije bewijsleer kan er door worden 'aangetast'. Hof 's-Hertogenbosch heeft dat, blijkens zijn prejudiciële vraagstelling in de zaak Terhoeve (overigens inzake het vrije verkeer van personen), terdege beseft, maar helaas hier geen antwoord op gekregen van het HvJEG. (...) Ook in de onderhavige zaak had de Hoge Raad hierover prejudiciële vragen kunnen stellen.

2.5.1. Reeds in 1993 had Portugal zijn voertuigbelasting vervangen door een motorrijtuigenbelasting en ook daarvan werd de Europese houdbaarheid onderzocht; zie HvJ EG 22 februari 2001, C-393/98 (Gomes Valente). Het HvJ EG stelde het volgende vast met betrekking tot de Portugese regeling:

4. De Portugese motorrijtuigenbelasting is een eenmalige belasting, die wordt betaald wanneer een voertuig voor het eerst op de Portugese markt wordt gebracht, dus bij de eerste registratie ervan in Portugal. (...).

5. Volgens [de Portugese wet] varieert de motorrijtuigenbelasting naargelang de cilinderinhoud van het voertuig en wordt zij geheven overeenkomstig de in bijlage bij het wetsbesluit opgenomen tabellen.

6. (...).

7. [De Portugese wet] bepaalt, dat op in Portugal ingevoerde gebruikte voertuigen die afkomstig zijn uit andere lidstaten of aldaar in het vrije verkeer zijn gebracht, een verlaagde motorrijtuigenbelasting wordt toegepast volgens onderstaande tabel:

-na 1 tot 2 jaar gebruik bedraagt de verlaging 18 %;

- na 2 tot 3 jaar gebruik bedraagt de verlaging 24 %;

- na 3 tot 4 jaar gebruik bedraagt de verlaging 32 %;

- na 4 tot 5 jaar gebruik bedraagt de verlaging 41 %;

- na 5 tot 6 jaar gebruik bedraagt de verlaging 49 %;

- na 6 tot 7 jaar gebruik bedraagt de verlaging 55 %;

- na 7 tot 8 jaar gebruik bedraagt de verlaging 61 %;

- na 8 jaar gebruik bedraagt de verlaging 67 %.

2.5.2. Gomes Valente kocht in 1996 in Frankrijk een BMW 325 (bouwjaar 1991) en voerde deze auto in Portugal in. Hem werd vervolgens een aanslag motorrijtuigenbelasting opgelegd, waartegen hij in (hoger) beroep kwam. Het HvJ EG vatte de stellingen van Gomes Valente als volgt samen:

12. (...). Hij stelt dat het Hof in de punten 14 en 15 van het arrest van 9 maart 1995, Nunes Tadeu (C-345/93, Jurispr. blz. I-479), waarin de regeling voor motorrijtuigenbelasting aan de orde was zoals die gold vóór de regeling die van kracht was toen hij zijn voertuig in Portugal invoerde, heeft verklaard, dat een voorschrift dat de verlaging van de belasting op gebruikte voertuigen beperkt tot een bepaald percentage van de belasting op nieuwe voertuigen, zonder rekening te houden met de werkelijke waardevermindering van het voertuig, ertoe leidt dat ingevoerde gebruikte voertuigen fiscaal worden gediscrimineerd. Naar zijn mening is de Portugese motorrijtuigenbelasting, ondanks de wijzigingen die na het Nunes-arrest in de regeling voor motorrijtuigenbelasting zijn aangebracht, nog altijd in strijd met artikel 95 van het Verdrag, omdat zij niet wordt berekend op basis van de werkelijke handelswaarde van de gebruikte voertuigen.

2.5.3. De rechter in hoger beroep, het Supremo Tribunal Administrativo, besloot prejudiciële vragen te stellen. Het HvJ EG overwoog dienaangaande - voorzover thans van belang - als volgt:

24. Uit de (...) aangehaalde rechtspraak(5) volgt (...) niet, dat de werkelijke waardevermindering van voertuigen alleen maar kan worden bepaald door een waardeschatting of expertise van elk exemplaar. Een lidstaat kan de omslachtigheid van een dergelijk stelsel vermijden en door middel van forfaitaire tabellen, die zijn vastgelegd in een wettelijke of bestuurlijke bepaling en berekend op basis van criteria als ouderdom, kilometerstand, staat van onderhoud, type aandrijving, merk of model van het voertuig, een waarde van gebruikte voertuigen vastleggen die in het algemeen de werkelijke waarde zeer sterk benadert.

25. Bij de opstelling van deze tabellen kunnen de autoriteiten van een lidstaat uitgaan van de lijst van gemiddelde prijzen van tweedehands voertuigen op de nationale markt of van een lijst van gemiddelde courante prijzen die in de sector als referentie wordt gebruikt.

26. Hieraan moet echter worden toegevoegd, dat een stelsel van belastingheffing voor ingevoerde gebruikte voertuigen, dat de werkelijke waardevermindering van voertuigen in aanmerking neemt op basis van algemene criteria, slechts verenigbaar is met artikel 95 van het Verdrag indien het zodanig is opgezet dat - redelijke schattingen die in een dergelijk stelsel onvermijdelijk zijn, daargelaten - ieder[e] discriminerende werking is uitgesloten.

27. Dienaangaande zijn in de procedure voor het Hof in hoofdzaak twee punten aan de orde gekomen, te weten de vraag hoe nauwkeurig de forfaitaire tabel de werkelijke waardevermindering van het voertuig weergeeft, en de mogelijkheid voor de eigenaar van een ingevoerd gebruikt voertuig om de toepassing van een op algemene criteria gebaseerde tabel op zijn voertuig aan te vechten.

28. Wat het eerste punt betreft, is de toepassing van een tabel voor de belastingheffing op ingevoerde gebruikte voertuigen op basis van één waardeverminderingscriterium - zoals in de wettelijke regeling die in het hoofdgeding aan de orde is, het aantal jaren dat het voertuig is gebruikt - op zich niet in strijd met artikel 95, eerste alinea, van het Verdrag. Evenwel wordt door de inaanmerkingneming van andere waardeverminderingsfacoren, zoals merk, model, kilometerstand, type aandrijving, technische staat of staat van onderhoud van het voertuig, gewaarborgd dat de forfaitaire tabel de waardevermindering van voertuigen veel nauwkeuriger weergeeft, waardoor veel gemakkelijker het doel kan worden bereikt van een belasting op ingevoerde gebruikte voertuigen die in geen geval hoger is dan de belasting die nog rust op de waarde van vergelijkbare gebruikte voertuigen die reeds op het nationale grondgebied zijn geregistreerd.

29. (...).

31. Wat het tweede punt betreft zou kunnen worden gesteld, dat een forfaitaire tabel die weliswaar de algemene ontwikkeling van de waardevermindering van voertuigen weergeeft, maar dit slechts bij benadering doet, niettemin verenigbaar is met artikel 95 van het Verdrag, indien daarbij voor de eigenaar van een ingevoerd voertuig de mogelijkheid bestaat om de toepassing van deze tabel op zijn voertuig in rechte te betwisten.

32. Het is juist, dat wanneer de eigenaar van een ingevoerd voertuig de mogelijkheid heeft om de toepassing van een forfaitaire tabel op zijn voertuig aan te vechten met het betoog, dat deze leidt tot een hogere belasting dan de belasting die nog rust op de waarde van vergelijkbare gebruikte voertuigen die reeds op het nationale grondgebied zijn geregistreerd, eventuele discriminerende gevolgen van een stelsel van belastingheffing op basis van een dergelijke tabel, worden voorkomen.

33. De rechtstreekse werking van artikel 95, eerste alinea, van het Verdrag, zoals die is erkend in het arrest van 16 juni 1966, Lütticke (57/65, Jurispr. blz. 346), impliceert immers, dat een particulier moet kunnen betwisten, dat de nationale regelgeving die de wettelijke criteria of tabellen bevat welke zijn toegepast ter berekening van de belasting op zijn ingevoerde gebruikte voertuig, met die bepaling verenigbaar is.

34. Dit laatste is hoe dan ook slechts mogelijk, indien het criterium of de criteria op basis waarvan de tabel is berekend, ter kennis zijn gebracht van het publiek.

35. De Portugese regering heeft ter terechtzitting weliswaar verklaard, dat een belastingaanslag altijd in rechte kan worden aangevochten, maar zij heeft niet kunnen aantonen dat in het stelsel van belastingheffing dat in het hoofdgeding aan de orde is, de belastingplichtige het bewijs mag leveren dat de forfaitaire tabel geen passend instrument is om de werkelijke waarde van het door hem ingevoerde gebruikte voertuig te bepalen.

36. Bovendien worden de factoren op basis waarvan de verlagingspercentages zijn vastgesteld, in [de Portugese wet] niet aangegeven.

37. Gelet op bovenstaande overwegingen en de rechtspraak betreffende artikel 95 van het Verdrag zoals die in de punten 21 tot en met 28 van dit arrest in herinnering is gebracht, waaruit blijkt dat het maximumbedrag van de op ingevoerde gebruikte voertuigen te heffen belasting wordt bepaald door het bedrag van de belasting die nog rust op de waarde van vergelijkbare gebruikte motorvoertuigen die reeds op het nationale grondgebied zijn geregistreerd, wordt door een stelsel van belastingheffing zoals dat in het hoofdgeding aan de orde is niet gewaarborgd, dat de belasting die verschuldigd is bij de invoer van een voertuig uit een andere lidstaat, de belasting die nog rust op de waarde van een vergelijkbaar voertuig dat reeds op het nationale grondgebied is geregistreerd, niet, zelfs niet in een klein aantal gevallen, overschrijdt. Een dergelijk stelsel sluit dus niet in alle gevallen uit, dat de ingevoerde producten zwaarder worden belast dan de binnenlandse producten.

2.6. Als gezegd, op 28 september 2001 heeft Hof Leeuwarden geoordeeld dat art. 10 Wet BPM 1992 onverbindend is wegens strijd met EG-recht. Het Hof oordeelde

dat de (...) wettelijke regeling van de artikelen 9 en 10 van de Wet [BPM 1992] in de tekst voor het onderwerpelijke jaar(6) niet het in artikel 95 van het EG-verdrag beoogde doel bereikt, waarbij de belasting op ingevoerde gebruikte voertuigen in geen geval hoger is dan de belasting die nog rust op de waarde van vergelijkbare gebruikte voertuigen die reeds op het nationale grondgebied zijn geregistreerd, terwijl voorts voor de eigenaar van een ingevoerd voertuig niet de mogelijkheid bestaat om de toepassing van de regeling op zijn voertuig in rechte te betwisten, één en ander als bedoeld in [het arrest van het HvJ EG van 22 februari 2001, C393/98 (Gomes Valente)].

Het Hof gelastte de teruggave van de geheven belasting.

2.7. Ik ontkom er niet aan alvast een voorschotje te nemen op de cassatieprocedure die in deze zaak vast wel zal volgen. Laat ik voorop stellen dat ik a prima facie met Hof Leeuwarden van mening ben dat de afschrijvingsregeling zoals die tot 1 mei 1999 in de Wet BPM 1992 was opgenomen, gelet op het arrest Gomes Valente, inderdaad de toets der kritiek niet kan doorstaan. De wetgever heeft dat ook wel gezien, getuige de reparatie van art. 10 Wet BPM bij het op 1 mei 1999 in werking getreden art. IX, onderdeel A, van de Wet van 17 december 1998, houdende wijziging van enkele belastingwetten c.a. (belastingplan 1999), Stb. 1998, 725. Daarbij is - kort gezegd - de lineaire afschrijving vervangen door een degressieve.(7)

2.8. Over de achtergronden van deze wetswijziging meldt de Memorie van toelichting het volgende:(8)

De voorgestelde bepaling strekt ertoe de huidige wijze van berekening van de belasting van gebruikte personenauto's en motorrijwielen te herzien. Van verschillende zijden is erop aangedrongen om de toegepaste vermindering voor de berekening van de bpm meer in overeenstemming te brengen met het verloop van de feitelijke waardedaling van de personenauto's en motorrijwielen. Anders dan bij de huidige vermindering wordt in het voorstel dan ook rekening gehouden met het feit dat in de regel de jaarlijkse waardedaling afneemt naarmate het motorrijtuig ouder wordt.

Het voorstel sluit beter aan bij het verloop van de gemiddelde werkelijke waardedaling. Het forfaitaire karakter van de vermindering wordt in het voorstel ongemoeid gelaten.

(...). Over de voorgestelde afschrijvingslijn is overleg gevoerd met de Europese Commissie.

2.9. De Nota naar aanleiding van het verslag voegt daaraan toe:(9)

Het doel van ons voorstel tot herziening van de afschrijvingslijn in de bpm is fijn afstemming van de aansluiting van de afschrijving bij het verloop van de werkelijke waardedaling van personenauto's en motorfietsen. Het belang van die aansluiting vloeit vooral hieruit voort dat in de internationale context de fiscale concurrentiepositie van gebruikte voertuigen die vanuit andere lidstaten van de Europese Unie in ons land worden binnengebracht («invoer»), niet nadeliger mag zijn dan de fiscale concurrentiepositie van vergelijkbare voertuigen op de binnenlandse markt. Voor met name jonge gebruikte auto's (van bijvoorbeeld een jaar oud) kan in het huidige regime de fiscale afschrijving aan de lage kant worden geacht (in het voorbeeld 12%), zodat bij het vanuit een andere lidstaat in ons land binnenbrengen van zo'n voertuig een betrekkelijk hoge bpm wordt geheven (in het voorbeeld 88% van de volle bpm). In die situatie kan niet worden uitgesloten dat het huidige regime in rechte kan worden beschouwd als discriminerend ten opzichte van de fiscale druk op zo'n zelfde auto die echter reeds sinds de nieuwe staat ervan in ons land is geregistreerd. Enerzijds signalen vanuit de autobranche, en anderzijds ontwikkelingen in de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie met betrekking tot de uitleg van onder meer artikel 95 van het EG-verdrag (non-discriminatie tussen landen) leidden er tegen deze achtergrond toe dat wij aanleiding zagen om in overleg te treden met de bij deze onderwerpen betrokken diensten van de Europese Commissie en om onderzoek te laten uitvoeren naar het feitelijke waardeverloop van gebruikte auto's.

De uitkomst van dat overleg was dat Nederland een wetsvoorstel zou voorbereiden tot wijziging van de afschrijving voor de belasting van personenauto's en motorrijwielen, waarbij de wijziging ertoe strekt dat de afschrijving voor de eerste twee jaren van de levensduur van het voertuig wordt verhoogd tot 24% in het eerste jaar en 13% in het tweede. (...).

Als uitgangspunt voor de vaststelling van het feitelijke waardeverloop hanteerden wij een tweetal studies op dat terrein. Deze studies werden uitgevoerd door het Nederlands Economisch Instituut (NEI) en de Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (FIOD). Dat onderzoek is gebaseerd op in de autohandel gebruikte bronnen die betrekking hebben op de prijzen op de Nederlandse markt van gebruikte auto's, onderscheiden naar onder meer de leeftijd en de prijsklasse van die voertuigen. De bevindingen van de studies hielden in dat een degressieve fiscale afschrijving het feitelijke waardeverloop beter zou benaderen dan de huidige lineaire.

2.10. De rigoureuze en destructieve wijze waarop Hof Leeuwarden het Europese recht toepast, spreekt mij niet aan. Ik begrijp niet waarom de gehele wettelijke regeling van de art. 9 en 10 Wet BPM 1992 de prullenbak in moet. Het enige zwakke punt in die regeling schuilt in de lineaire afschrijving van art. 10, lid 1, 2e volzin. Hooguit is die 2e volzin dan onverbindend en moet deze buiten toepassing worden gelaten. De omvang van de vermindering van de heffingsgrondslag moet dan telkens in concreto worden vastgesteld. Dat lijkt mij een kwestie van stelplicht en bewijslast, waarin elk van de partijen haar eigen rol speelt en - zo nodig - de rechter het laatste woord heeft. En wat de verdeling van de bewijslast betreft, zou het zelfs zo kunnen zijn dat in meergemelde 2e volzin een voor tegenbewijs vatbaar vermoeden wordt gelezen. Maar misschien is het wel handiger om - bij wijze van anticipatie - als zodanig het nieuwe tweede lid van art. 10 Wet BPM 1992 te laten dienstdoen.(10)

2.11. In kwesties als deze moet niet uit het oog worden verloren dat het erom gaat het Europese recht tot gelding te brengen. In dit geval moet uitvoering worden gegeven aan het bepaalde in art. 95 (thans: art. 90) EG-Verdrag, dat wil zeggen dat aan de discriminatoire belastingheffing - zo daarvan sprake is - van gebruikte, uit een andere Lid-Staat ingevoerde personenauto's een einde wordt gemaakt. En als het even kan, moet dat op een zodanig creatieve wijze gebeuren - bijvoorbeeld langs de weg van de verzoenende interpretatie - dat niet alleen aan het individuele belang van de belastingplichtige wordt recht gedaan, maar ook aan het algemene belang dat de fiscus behartigt. Die belangenafweging leidt naar mijn mening ertoe dat de oplossing wordt gezocht in de richting zoals ik die zojuist heb geschetst. Op die wijze wordt het nationale recht met de minste pijn in overeenstemming gebracht met het Europese recht, en wel zodanig dat het uiteindelijke resultaat spoort met hetgeen de wetgever voor ogen zou hebben gestaan indien hij zich ten volle van de zwakke stee in de wet bewust zou zijn geweest.

2.12. Hoewel de heffing van BPM in casu uiteindelijk wellicht zal moeten worden verminderd, is mijn verwachting dat zij niet tot nul zal worden gereduceerd. Daarom is de onderhavige procedure van meer dan louter academisch belang. Verdiepen wij ons thans dus in de verhuisboedelvrijstelling, óók Europees recht.

3. Verhuisboedelvrijstelling; relevante wet- en regelgeving

3.1. Art. 14 Wet BPM 1992 luidt als volgt:

1. Bij algemene maatregel van bestuur kan, onder daarbij te stellen voorwaarden en beperkingen, vrijstelling van belasting worden verleend voor uit een ander land afkomstige personenauto's en motorrijwielen die voor specifieke doeleinden, dan wel onder specifieke omstandigheden naar Nederland zijn gebracht.

2. Bij ministeriële regeling kunnen nadere regels worden gesteld ten behoeve van de uitvoering van de in het eerste lid bedoelde algemene maatregel van bestuur.

3.2. De onderhavige vrijstelling is uitgewerkt in art. 4, lid 1, Ubt BPM 1992:

Vrijstelling van belasting wordt (...) verleend voor uit een ander land afkomstige personenauto's en motorrijwielen indien ter zake van het in het vrije verkeer brengen daarvan aanspraak op vrijstelling van rechten bij invoer bestaat, of zou bestaan indien de vervoermiddelen uit een ander land dan een lid-staat van de Europese Unie in het vrije verkeer zouden zijn gebracht, onder de daarbij gestelde voorwaarden en beperkingen.

3.3. De regeling waarop deze bepaling doelt, is neergelegd in de Verordening waarvan de art. 1, 2 en 3 - voorzover hier van belang - als volgt luiden:(11)

Artikel 1 (begripsbepalingen)

1. In deze verordening worden de gevallen bepaald waarin wegens bijzondere omstandigheden een vrijstelling van rechten bij invoer of rechten bij uitvoer wordt toegestaan wanneer goederen in het vrije verkeer worden gebracht dan wel uit de Gemeenschap worden uitgevoerd.

2. In de zin van deze verordening wordt verstaan onder:

a. (...)

c. "persoonlijke goederen"(12) , goederen die voor het persoonlijk gebruik(13) van de belanghebbenden of voor de behoeften van hun huishouden dienen.

Persoonlijke goederen zijn met name:

- (...),

- (...) automobielen voor particulier gebruik(14) (...).

(...). Persoonlijke goederen mogen door hun aard of hoeveelheid geen commerciële bijbedoeling laten blijken.

d. (...).

Artikel 2 (vrijgestelde goederen)

Behoudens het bepaalde in de artikelen 3 tot en met 10 zijn van rechten bij invoer vrijgesteld de persoonlijke goederen, ingevoerd door natuurlijke personen die hun normale verblijfplaats naar het douanegebied van de Gemeenschap overbrengen.

Artikel 3 (persoonlijke goederen / 6 maanden)

De vrijstelling is beperkt tot persoonlijke goederen die:

a. behoudens in door de omstandigheden gerechtvaardigde bijzondere gevallen, ten minste zes maanden voor de datum waarop de belanghebbende zijn normale verblijfplaats in het derde land van herkomst heeft opgegeven, in zijn bezit zijn geweest(15) en, wanneer het niet-verbruikbare goederen betreft, door hem in zijn vroegere normale verblijfplaats zijn gebruikt(16).

b. bestemd zijn om voor hetzelfde doel te worden gebruikt in zijn nieuwe normale verblijfplaats.

De Lid-Staten mogen bovendien de vrijstelling afhankelijk stellen van de voorwaarde dat op de betrokken goederen, hetzij in het land van oorsprong, hetzij in het land van herkomst, de douanerechten en/of belastingen zijn geheven welke daar normaal op slaan.

4. Beoordeling van de middelen

4.1. Het Hof overwoog:

4.3. Nu (...) de wetgever voor de toepassing van de onderhavige vrijstelling van BPM, uitdrukkelijk aansluiting heeft gezocht bij de in de Verordening opgenomen verhuisboedelvrijstelling, moet het er naar het oordeel van het Hof voor gehouden worden dat de betekenis van de (communautaire) begrippen welke in de Verordening zijn opgenomen, eveneens te gelden hebben voor de toepassing van de onderhavige vrijstelling van BPM.

4.4. Gelet op de in artikel 1, tweede lid, onderdeel c, van de Verordening gegeven definitie van het begrip "persoonlijk goed" en in aanmerking nemende hetgeen onder 2.1, 2.2 en 2.4 is overwogen(17), is het Hof van oordeel dat de personenauto in ieder geval ten tijde van belanghebbendes verhuizing naar Nederland een persoonlijk goed van belanghebbende was.

4.5. Het in artikel 3, onderdeel a, van de Verordening gebezigde begrip "bezit" is een communautair begrip. Nu dit begrip in de Verordening niet nader is toegelicht, dient het -gelet op onder meer het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 14 mei 1985, nr. 139/84 (Van Dijk's Boekhuis; BNB 1985/335*)- te worden uitgelegd aan de hand van het spraakgebruik.

4.6. In aanmerking nemende dat gedurende de periode 18 oktober 1996 tot 15 december 1997:

- belanghebbende de auto volledig en feitelijk tot zijn beschikking had;

- A GmbH, naar belanghebbende onweersproken heeft gesteld, geen andere werknemers kon aanwijzen als (mede)gebruiker van de auto;

- de auto - naar het Hof aannemelijk acht - om economische en administratieve redenen was opgenomen in het wagenpark van A GmbH;

- A GmbH bij de ingebruikname van de auto aan belanghebbende het voorkeurskooprecht heeft verleend

een en ander tezamen en in onderlinge samenhang beschouwd en gelet op het onder 4.5 overwogene, is het Hof van oordeel dat een situatie is ontstaan die de situatie van de "auto voor zichzelf houden" zo zeer nabij komt dat volgens de in het maatschappelijk verkeer gangbare opvatting sprake is van bezit van de personenauto vanaf 18 oktober 1996. Nu de verkrijging door belanghebbende van de eigendom van de personenauto op 15 december 1997, geen verandering heeft gebracht in zijn bezit van die auto, moet worden vastgesteld dat belanghebbende de personenauto gedurende meer dan zes maanden vóór de datum waarop hij zijn normale verblijfplaats in Oostenrijk heeft opgegeven in bezit had in de zin van artikel 3, onderdeel a, van de Verordening.

4.7. Gelet op het vorenoverwogene is het Hof van oordeel dat voldaan is aan de in artikel 3 van de Verordening opgenomen voorwaarden voor toepassing van de verhuisboedelvrijstelling. Voor dat geval is niet in geschil dat aan belanghebbende vrijstelling van BPM moet worden verleend.

4.2. Middel I richt zich met een rechtsklacht tegen 's Hofs rov. 4.4, stellend dat de auto niet gedurende de gehele periode van zes maanden voorafgaand aan de verhuizing naar Nederland is aan te merken als een persoonlijk goed van belanghebbende. Middel II richt zich met een rechtsklacht tegen 's Hofs rov. 4.5 en met een rechts- en een motiveringsklacht tegen 's Hofs 4.6, stellend dat het Hof het communautaire begrip bezit ten onrechte uitlegt aan de hand van het spraakgebruik en vervolgens op onjuiste althans niet dragende gronden tot de gevolgtrekking komt dat sprake is van bezit van de personenauto door belanghebbende vanaf 18 oktober 1996.

4.3. Het HvJ EG heeft uitgemaakt dat een zuiver nationale aangelegenheid toch kan worden beheerst door EG-recht.(18) Dat is zo indien de nationale wetgever voor nationaalrechtelijke situaties uitdrukkelijk aansluit bij een EG-regeling. Zoals uit art. 4, lid 1, Ubt BPM 1992 blijkt, knoopt de besluitgever rechtstreeks aan bij een Europese Verordening. Tussen partijen is trouwens niet in geschil dat het al dan niet van toepassing zijn van de verhuisboedelvrijstelling wordt beheerst door EG-recht.

4.4. Bij de beoordeling van het onderhavige geschil moet in het achterhoofd worden gehouden dat de Hoge Raad als hoogste nationale rechter verplicht is prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EG wanneer een vraag van EG-recht wordt opgeworpen. Een uitzondering geldt slechts in geval van een acte claire of van een acte eclairé.(19) De praktische toepassing van de acte clair levert in Nederland nog wel eens problemen op omdat de Hoge Raad volgens sommigen te snel aanneemt dat een dergelijke situatie zich voordoet.(20) Het HvJ EG heeft te kennen gegeven dat de nationale rechters een zekere terughoudendheid moeten betrachten bij het beoordelen of sprake is van een acte clair.(21) Aan de andere kant bepleit Meij een restrictief verwijzingsbeleid.(22) Hij wil slechts verwijzing in die gevallen waarin de rechter na een gemotiveerde en afgeronde analyse van het gerezen EG-probleem tot het oordeel komt dat de eenheid of de ontwikkeling van het gemeenschapsrecht in het geding is. In 2000 heeft het HvJ EG zijn reglement voor de procesvoering zo gewijzigd dat de acte-clair- en de acte-éclairé-gevallen in een vereenvoudigde procedure kunnen worden behandeld.(23)

4.5. Wil de verhuisboedelvrijstelling te dezen toepasbaar zijn, dan zal de auto moeten kunnen worden aangemerkt als een persoonlijk goed, dienend voor het persoonlijk gebruik van belanghebbende, dat wil zeggen als een automobiel voor particulier gebruik, die ten minste zes maanden(24) vóór januari 1998 (de datum waarop belanghebbende van Oostenrijk naar Nederland verhuisde), dus vanaf juli 1997, in zijn bezit is geweest en door hem in Oostenrijk is gebruikt. Dat de auto in het peiltijdvak door belanghebbende is gebruikt, staat buiten kijf. Maar is hij toen ook in zijn bezit geweest? En vormde de auto al die tijd voor hem een persoonlijk goed?

Persoonlijk goed

4.6. Het Hof oordeelt in rov. 4.4 dat de auto in ieder geval ten tijde van de verhuizing voor belanghebbende een persoonlijk goed vormde. Kennelijk was dit voor het Hof voldoende. Mij lijkt echter dat een grammaticale interpretatie van art. 3 van de Verordening, die in dit geval toch zou moeten prevaleren, meebrengt dat de auto niet alleen ten minste zes maanden voor de datum van het opgeven van de verblijfplaats - dus in ieder geval vanaf juli 1997 - in het bezit van belanghebbende moet zijn geweest, maar ook gedurende deze gehele periode een persoonlijk goed van belanghebbende moet hebben gevormd. Tot 15 december 1997 was de auto echter nog het eigendom van de werkgever die het voertuig slechts aan belanghebbende ter beschikking had gesteld. Het is de vraag of dat betekent dat de auto tot die datum niet een persoonlijk goed voor belanghebbende vormde.

4.7. De Tariefcommissie heeft in haar uitspraken van 14 maart 1995, 13 044, UTC 1995/40, en 23 juni 1998, nr. 229/96, UTC 1998/36, aangaande de vrijstelling van invoerrechten, geoordeeld dat personenauto's die (mede) zakelijk worden gebruikt geen persoonlijk goed vormen. De Tariefcommissie overwoog in UTC 1995/40:

6.1. In artikel 3, aanhef, van de Verordening (...) is bepaald dat een vrijstelling als de onderhavige beperkt blijft tot „persoonlijke goederen", waaronder blijkens artikel 1, lid 2, letter c, wordt verstaan "goederen die voor het persoonlijk gebruik van de belanghebbende of voor de behoefte van zijn huishouden dienen".

6.2. Het vaststaande feit dat de onderhavige auto mede(25) in de zakelijke sfeer wordt gebruikt en dus in de behoefte van een onderneming voorziet, brengt de Tariefcommissie tot het oordeel dat het doel dat deze auto dient verder gaat dan de sub 6.1 aangehaalde voorwaarde voor het verkrijgen van de vrijstelling toelaat.

4.8. R.J.M. Bosch stelt in haar noot onder UTC 1998/36:

[d]e omvang van het zakelijk gebruik is kennelijk niet relevant.

Punt en Van Vliet menen evenwel:

dat mede een zakelijk gebruik van de personenauto, de toepassing van de vrijstelling niet in de weg hoeft te staan.(26)

Ook Winters en Panday betwijfelen of het oordeel van de Tariefcommissie juist is.(27)

4.9. Het Hof stelt niet met zoveel woorden vast dat belanghebbende de auto zowel voor zakelijke als voor privé-doeleinden gebruikte. Maar nu het ging om een auto die eigendom van de werkgever was en die door deze aan belanghebbende ter beschikking was gesteld, kan gevoeglijk ervan worden uitgegaan dat de auto niet alleen privé maar ook zakelijk werd gebruikt. Zou de Tariefcommissie het hier voor het zeggen hebben(28), dan was haar oordeel wel duidelijk. De juistheid van dat oordeel wordt echter van verschillende kanten in twijfel getrokken. Ik deel die twijfel niet. De tekst van de Verordening lijkt mij duidelijk: vrijgesteld is slechts een automobiel voor particulier gebruik, une vehicule automobile à usage privé, a private motorvehicle. De auto waarom het hier gaat is een automobiel voor particulier en zakelijk gebruik en daarop ziet de vrijstelling niet. Niettemin zou ik niet durven beweren dat zulks niet voor redelijke twijfel vatbaar is en dus zou ik menen dat hierover prejudiciële vragen aan het HvJ EG moeten worden gesteld. En als dan toch vragen worden gesteld, moet ook maar worden gevraagd of - anders dan het Hof meent - gedurende het gehele peiltijdvak van zes maanden sprake moet zijn van een persoonlijk goed.

Bezit

4.10. Het is opmerkelijk dat het Hof de term bezit uit de Verordening naar het spraakgebruik uitlegt. Het verwijst daartoe naar een arrest van het HvJ EG van 14 mei 1985, zaak 139/84 (Van Dijk's Boekhuis), BNB 1985/335, waarin het HvJ EG overwoog:

18. De Commissie heeft er in haar opmerkingen terecht op gewezen, dat het er bij het door de Hoge Raad opgeworpen probleem om gaat, vast te stellen wat de betekenis is van het in de Tweede richtlijn gebruikte woord "vervaardigd" (...).

19. Na deze precisering van het probleem moet worden vastgesteld, dat de andere bepalingen van de Tweede en de Zesde richtlijn geen enkele aanwijzing geven omtrent de aan het woord "vervaardigd" toe te kennen betekenis. Al evenmin is opheldering te vinden in het doel dat de Raad bij de vaststelling van de richtlijnen voor ogen stond. Met deze richtlijnen werd immers met name beoogd de grondslag van de belasting over de toegevoegde waarde op eenvormige wijze en volgens gemeenschappelijke regels te bepalen. Dit doel wordt echter bereikt ongeacht de betekenis welke men aan het woord "vervaardigd" toekent, mits deze betekenis maar in alle Lid-Staten gelijk is.

20. In deze omstandigheden kan men het woord "vervaardigd" enkel uitleggen door met het spraakgebruik te rade te gaan. Volgens het spraakgebruik nu houdt vervaardiging in het voortbrengen van een goed dat tevoren niet bestond.

21. Dit leidt tot de conclusie, dat er slechts sprake is van vervaardiging van een werk in roerende staat indien een opdrachtnemer een nieuw goed maakt uit materialen die de opdrachtgever hem heeft verstrekt.

4.11. Het is de vraag of het HvJ EG hiermee een vaste methodiek heeft willen voorschrijven met betrekking tot de interpretatie van begrippen die niet in de Europese regelgeving staan gedefinieerd. Maar gesteld al dat dit zo is, en de vraag of een bepaalde term naar het spraakgebruik mag worden uitgelegd dus een acte eclairé is, dan nog is het mijns inziens geen acte claire of eclairé welke betekenis in het spraakgebruik aan die term moet worden toegekend. Ook hierover zal derhalve een prejudiciële vraag aan het HvJ EG moeten worden voorgelegd.

4.12. Over het in de Verordening gehanteerde begrip bezit wil ik toch nog iets meer zeggen. Louter taalkundig bezien zou ik menen dat het gaat om een bezitting als vermogensbestanddeel. Het Franse possession betekent volgens Van Dale(29) bezit in de zin van bezitsrecht of bezitting. En het Engelse possession betekent volgens Van Dale(30) bezit in de zin van eigendom of bezitting. Aldus bezien vormde de auto voor belanghebbende in het peiltijdvak van juli 1997 tot januari 1998 geen bezit.(31)

4.13. Verder wijs ik op de considerans(32) van de Verordening waarin erop wordt gewezen dat - kort gezegd - in de meeste douanewetgevingen een vrijstellingsregeling als in de Verordening neergelegd, gebruikelijk is. Welnu, in de oude Nederlandse regeling van de verhuisboedelvrijstelling - dat was art. 46 Beschikking Vrijstellingen-Tariefbesluit 1960 (hierna: BVT 1960) - werd niet over bezit gerept maar over eigendom.(33) Minstgenomen is dat een vingerwijzing naar de bedoeling van de Verordeninggever.(34)

4.14. Ten slotte is het zo dat zowel de oude Nederlandse regeling(35) als die van de Nederlandse Antillen(36) als voorwaarde voor de verhuisboedelvrijstelling stelt dat de goederen niet met het oog op de overbrenging van het hoofdverblijf zijn aangeschaft. Aan die voorwaarde is in beide gevallen wat betreft door motorkracht aangedreven voer- en vaartuigen, zoals personenauto's, uitvoering gegeven door het stellen van - kort gezegd - dezelfde zes-maanden-eis, die we ook in art. 3, onder a, Verordening vinden.

4.15. Hoewel er dunkt mij voldoende feitelijke en rechtsgronden zijn om de verhuisboedelvrijstelling aan belanghebbende te onthouden, moet ik toegeven dat enige twijfel wel op zijn plaats is en dus meen ik dat de Hoge Raad prejudiciële vragen aan het HvJ EG zal moeten stellen.

5. Conclusie

Ik concludeer tot aanhouding van het cassatieberoep en tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ EG.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Op 6 april 1998 had de Inspecteur reeds een uitspraak op bezwaar aan belanghebbende gezonden. Daarin waren enkele data verkeerd vermeld. Ik laat die uitspraak verder terzijde omdat het beroepschrift van belanghebbende in elk geval op tijd is ingediend; ook indien de aanvang van de beroepstermijn zou moeten worden gesteld op de dag na 6 april 1998.

2 Inmiddels had belanghebbende op 16 april 1998, conform art. 6 Wet BPM 1992, aangifte BPM gedaan. Op 30 april 1998 heeft de Inspecteur het volgens hem door belanghebbende aan BPM verschuldigde bedrag op de voet van art. 9 en art. 10 Wet BPM 1992 vastgesteld op ƒ 15.240, zulks met inachtneming van een korting van 19 percent. Ook over die korting verschillen belanghebbende, die een korting van 43 percent wenst, en de Inspecteur, die vasthoudt aan de wettelijke korting van 19 percent, van mening. Voor de onderhavige procedure is dat geschil echter niet van belang aangezien het thans slechts gaat om de vrijstelling en niet om de verschuldigde belasting; zie evenwel § 2 hierna.

3 Hof Leeuwarden 28 september 2001, nr. 203/97, ELRO-nr. AD3931, NTFR 2001/1421, Futd 2001-1895 en Douane Update 2001-0697.

4 Ook wel: korting of afschrijving.

5 Mijn noot: het HvJ EG doelt op: arrest van 23 oktober 1997, Commissie/Griekenland, C-375/95, Jurispr. blz. I-5981, punt 20, en aldaar aangehaalde rechtspraak, arrest van 2 april 1998, Outokumpu, C-213/96, Jurispr. blz. I-1777, punt 34, arrest van 11 december 1990, Commissie/Denemarken C-47/88, Jurispr. blz. I-4509, punt 21, arrest 9 maart 1995, Nunes Tadeu, C-345/93, Jurispr. blz. I-479.

6 Mijn noot: dat is 1993.

7 A.W. van der Woude, De huidige afschrijving BPM kan de schroothoop op, WFR 2001, blz. 930, lijkt deze wetswijziging nog onvoldoende te vinden.

8 Kamerstukken II 1998/99, 26 245, nr. 3, § 5, sub g.

9 Kamerstukken II 1998/99, 26 245, nr. 5, § 5, sub g.

10 Mocht tegen de aanslag bezwaar en beroep zijn aangetekend, dan ligt hier misschien een basis voor een compromis.

11 Ik geef hierna in voetnoten van bepaalde termen de Engelse en de Franse versie, die beide authentiek zijn.

12 Engels: personal property; Frans: biens personnels.

13 Engels: personal use; Frans: l'usage personnel.

14 Engels: private motor vehicles; Frans: les vehicules automobiles à usage privé.

15 Engels: has been in the possession; Frans: ont été en possession.

16 Engels: has been used; Frans: ont été utilisés.

17 Mijn noot: weergegeven in § 1.2 hiervoor.

18 Vgl. HvJ EG 17 juli 1997, zaak C-28/95 (Leur-Bloem), BNB 1998/32, rov. 25-27.

19 HvJ EG 27 maart 1963, zaken 28-30/62 (Da Costa en Schaake) en HvJ EG 6 oktober 1982, zaak 283/81 (Cilfit).

20 B.H. ter Kuile, Hoe helder moet zonneklaar zijn?, SI-EUR-reeks, deel 7B, 1995, blz. 73 e.v.; D.M. Weber, Het niet stellen van prejudiciële vragen: gooit de Hoge Raad de sleutel voor de interne markt weg?, WFR 1998, blz. 223.

21 HvJ EG 6 oktober 1982, zaak 283/81 (Cilfit).

22 A.W.H. Meij, Europese rechtspraak in de Nederlandse rechtspleging: impressies uit Den Haag en Luxemburg, preadvies NJV 1995 (Deel II), blz. 180/181.

23 M.A. Fierstra, Eerste stap modernisering procedure bij het Hof van justitie, Nederlands tijdschrift voor Europees recht, 2000, blz. 223.

24 De termijn van zes maanden kan worden bekort in door de omstandigheden gerechtvaardigde bijzondere gevallen; zie art. 3, onderdeel a, Verordening. In zijn beroepschrift voor het Hof wijst belanghebbende op het plotselinge en dringende karakter van zijn terugkeer als gevolg van zijn vervroegde overplaatsing van Oostenrijk naar Nederland. Het Hof onderkent daarin kennelijk niet een stelling waarin een beroep op termijnbekorting wordt gedaan, hetgeen mij niet onbegrijpelijk voorkomt. Trouwens, in cassatie wordt daarover niet bij wijze van incidenteel beroep en evenmin in het verweerschrift dat door een advocaat is ingediend, geklaagd. Daarbij komt dat de Tariefcommissie zo'n overplaatsing niet als een bijzonder geval aanmerkt; vgl. TC 24 augustus 1999, UTC 1999/63. Voor ambtshalve ingrijpen door de Hoge Raad is dan ook mijns inziens geen reden. Meer in het algemeen verwijs ik naar E.N. Punt en D.G. van Vliet, Douanerechten, FM 90, 2000, blz. 203.

25 Mijn cursivering.

26 A.w., blz. 200, voetnoot 16.

27 K. Winters en A.R. Panday, Verhuisboedelvrijstelling, BTW bulletin december 2000, nr. 12, blz. 11.

28 Vanaf 1 januari 2002 is niet langer de Tariefcommissie maar de Hoge Raad de hoogste Nederlandse douanerechter; zie de Wet van 14 september 2001, Stb. 419. Samenloopproblemen doen zich dan niet meer voor. Reden voor mij om daaraan thans maar voorbij te gaan.

29 Handwoordenboek, Frans-Nederlands, derde druk, blz. 527 rk.

30 Handwoordenboek, Engels-Nederlands, derde druk, blz. 548 lk.

31 De vraag is echter wel of het voorkeurskooprecht niet tot een ander oordeel noopt. Het Hof lijkt aan dat recht nogal wat gewicht toe te kennen. Ook elders in het douanerecht komt de term bezit voor; zie art. 205, lid 3, 2e alinea, CDW. Punt en Van Vliet, a.w. blz. 46, menen dat daarmee wordt gedoeld op de rechthebbende op de goederen of op degene die daarover de feitelijke beschikkingsmacht heeft.

32 Onder het derde Overwegende.

33 Zie met name het zesde lid van genoemd art. 46.

34 Vrijwel dezelfde regeling vinden we op de Nederlandse Antillen; zie art. 128, lid 1, ten 8o, onder d, van de Algemene Verordening I. U. en D. 1908 jo. art. 7 van het Landsbesluit houdende algemene maatregelen van de 27ste februari 1973 ter uitvoering van artikel 128, zevende lid, van de Algemene Verordening I. U. en D. 1908 (hierna: U.B. art. 128). Ook op de Antillen gaat het om eigendom en niet slechts om bezit. Het Handboek voor in- en uitvoer, I.85. Handboek douane voorschriften behorende bij de douanewetgeving, K.1., § 4.1.3 - Suppl. 132 (juni 2001), lijkt het voldoende te vinden dat een belanghebbende de feitelijke beschikkingsmacht over het goed heeft en stelt de eigendomseis niet. Het daar gegeven voorbeeld van de financial lease acht ik echter niet overtuigend.

35 Art. 46, lid 3, onder c, BVT 1960.

36 Art. 7, lid 3, U.B. art. 128.