HR, 06-06-2008, nr. 43 178

Nr. 43.178

6 juni 2008

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 8 maart 2006, nr. 99/01505, betreffende een naheffingsaanslag in de omzetbelasting.

1. Het geding in feitelijke instantie

Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1993 tot en met 31 december 1993 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd, met een verhoging van de nageheven belasting van honderd percent, van welke verhoging de Inspecteur bij het vaststellen van de aanslag kwijtschelding heeft verleend tot op vijftig percent.

Het door belanghebbende daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak niet-ontvankelijk verklaard.

Het Hof heeft de uitspraak van de Inspecteur vernietigd, belanghebbende ontvankelijk in haar bezwaar verklaard, de naheffingsaanslag verminderd en de verhoging verder kwijtgescholden tot op vijfenveertig percent.

De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Minister van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr. G.J.M.E. de Bont en mr. J.M. Sitsen, advocaten te Breda.

3. Beoordeling van de middelen

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbende hield zich in het naheffingstijdvak bezig met administratieve en fiscale dienstverlening.

3.1.2. Naar aanleiding van de indiening in 1998 van de aangifte vennootschapbelasting voor het jaar 1995 heeft de Inspecteur in een brief van 22 september 1998 belanghebbende onder meer om de volgende informatie verzocht:

"Op de balans van uw onderneming staat per 31 december 1993 een schuld aan omzetbelasting van ƒ 148.948. Ik wil graag weten uit welke deelbedragen dit bedrag is opgebouwd. Het wijkt namelijk af van het bedrag dat u heeft vermeld op de laatste aangifte(n) van het boekjaar 1993. Tevens verzoek ik u mij een aansluitingsberekening tussen de omzet op de verlies- en winstrekening en de aangegeven omzet voor de omzetbelasting over 1993 toe te zenden. De balanspost omzetbelasting is t.o.v. 1992 met ƒ 81.759 afgenomen. Hoe is deze afname te verklaren?"

3.1.3. In verband met het uitblijven van een reactie van belanghebbende op de hiervoor onder 3.1.2 vermelde brief binnen de gestelde termijn heeft de Inspecteur met dagtekening 29 december 1998 de onderwerpelijke naheffingsaanslag opgelegd. Deze naheffingsaanslag beloopt ƒ 139.285 en is berekend door op de balanspost omzetbelasting ultimo 1993 (ad ƒ 148.948) de, na 1993, gedane betalingen betreffende het tijdvak 1993 (in totaal: ƒ 9663) in mindering te brengen.

3.2. De Inspecteur heeft het bezwaar van belanghebbende niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat het niet voldoet aan de eis van artikel 6:5, lid 1, letter d, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) dat het bezwaarschrift de gronden van het bezwaar bevat, terwijl van de geboden gelegenheid om het verzuim te herstellen geen gebruik is gemaakt. Het Hof heeft - in navolging van het nadere standpunt van de Inspecteur - die beslissing van de Inspecteur onjuist geoordeeld. Het Hof heeft vervolgens zelf de juistheid van de in geding zijnde naheffingsaanslag beoordeeld.

3.3. Middel I betoogt dat het Hof de Inspecteur had dienen op te dragen opnieuw op het bezwaar te beslissen, althans verzuimd heeft te motiveren waarom het in dit geval van die regel is afgeweken. Het middel kan niet tot cassatie leiden. Onder het tot 1 september 1999 geldende fiscale procesrecht - dat op deze zaak van toepassing was - is geen plaats voor terugverwijzing van de zaak naar de Inspecteur (vgl. HR 25 maart 1998, nr. 33199, BNB 1998/157, en HR 16 december 1998, nr. 33395, BNB 1999/225). Het Hof diende zelf op de bezwaren tegen de aanslag te beslissen, zoals het ook heeft gedaan.

3.4. De middelen II, III en IV kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu die middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.5.1. Middel V klaagt onder meer erover dat het Hof het bedrag van de nageheven belasting tot grondslag heeft genomen voor de boete, hoewel het dat bedrag heeft bepaald met behulp van omkering en verzwaring van de bewijslast. Volgens het middel is dit onverenigbaar met het arrest van de Hoge Raad van 27 juni 2001, nr. 35889, BNB 2002/27, omdat het Hof de bewijslast heeft omgekeerd en verzwaard op de grond dat belanghebbende heeft geweigerd een door de Inspecteur verlangde verklaring af te leggen.

3.5.2. Inderdaad is dit laatste de grond waarop het Hof de bewijslast heeft omgekeerd en verzwaard: in onderdeel 4.2 van zijn uitspraak heeft het niet geoordeeld dat de Inspecteur in zijn (hiervoor in 3.1.2 geciteerde) brief van 22 september 1998 een verzoek heeft gedaan tot overlegging van (bestaande) bescheiden, maar - niet onbegrijpelijk - geoordeeld dat de Inspecteur in die brief een verzoek om inlichtingen heeft gedaan; en de omkering en verzwaring van de bewijslast uitsluitend gebaseerd op de weigering van belanghebbende de in die brief verzochte inlichtingen te verstrekken.

3.5.3. Bij deze feitelijke grondslag slaagt de klacht dat het Hof heeft miskend dat, zoals is geoordeeld in het aangehaalde arrest, in het kader van de vaststelling en toetsing van een boete geen nadelig gevolg mag worden verbonden aan de weigering door de belanghebbende om een van hem gevorderde verklaring af te leggen, hoezeer ook hij krachtens artikel 47 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen tot het afleggen van zodanige verklaring kon worden verplicht.

3.5.4. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen, voor onderzoek van de door het Hof onbehandeld gelaten stelling van de Inspecteur dat de bewijslast (ook) op andere dan de door het Hof gebezigde grond had moeten worden omgekeerd en verzwaard. Middel V behoeft voor het overige geen behandeling.

Opmerking verdient nog het volgende. Niet op voorhand valt uit te sluiten dat het verwijzingshof bevindt dat de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard op zodanige andere grond dat artikel 6 EVRM niet eraan in de weg staat dat het met behulp van die omkering en verzwaring van de bewijslast vastgestelde bedrag van de enkelvoudige belasting wordt gehanteerd als grondslag voor de verhoging. In dat geval is het verwijzingshof echter niet ontslagen van zijn verplichting om te beoordelen of de opgelegde verhoging gelet op de omstandigheden van het geval een passende en ook geboden sanctie is voor het vergrijp dat is begaan. Tot de hierbij in aanmerking te nemen omstandigheden behoort de wijze waarop de hoogte van de verschuldigde enkelvoudige belasting is komen vast te staan, waaronder ook valt de omstandigheid dat hiertoe omkering en verzwaring van de bewijslast is toegepast (vgl. HR 18 januari 2008, nr. 41832, V-N 2008/6.4, onderdeel 3.6.8).

4. Overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM

In deze zaak is beroep in cassatie ingesteld op 19 april 2006. Sindsdien zijn tot het moment dat de Hoge Raad in deze zaak arrest wijst, meer dan twee jaren verstreken. Dit levert wat de cassatieprocedure betreft een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM op. Indien na verwijzing de aan belanghebbende opgelegde verhoging tot enig bedrag in stand blijft, is het aan het verwijzingshof om - met inachtneming van de totale duur van de berechting - te beoordelen of en, zo ja, in hoeverre aan vorenbedoelde overschrijding gevolg dient te worden verbonden voor de verhoging.

5. Proceskosten

De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof, doch uitsluitend voor zover deze de verhoging betreft,

verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 422, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1288 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P.J. van Amersfoort, P. Lourens, A.R. Leemreis en J.A.C.A. Overgaauw, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2008.