Hof 's-Hertogenbosch, 06-03-2007, nr. 01/00015

BELASTINGKAMER

Nr. 01/00015

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tweede meervoudige Belastingkamer, op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. (voorheen geheten XX B.V.) te Y (hierna: de belanghebbende) tegen de uitspraken van het hoofd van de Belastingdienst/P te Z van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/PP van de rijksbelastingdienst, die thans ten aanzien van de belanghebbende bevoegd is, aan te duiden als: de Inspecteur) op de bezwaarschriften betreffende na te melden, zonder verhoging of boete opgelegde, naheffingsaanslagen.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan de belanghebbende is met dagtekening 15 augustus 2000 onder aanslagnummer 1 over het tijdvak 1 januari 1997 tot en met 31 december 1998 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van fl. 1.262.904,=. Voorts is aan de belanghebbende met dagtekening 15 augustus 2000 onder aanslagnummer 2 over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 januari 1999 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van fl. 76.219,=. Na tegen die naheffingsaanslagen gemaakte bezwaren heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar de naheffingsaanslag met aanslagnummer 1 verminderd tot fl. 1.260.422,= en bij uitspraak op bezwaar de naheffingsaanslag met aanslagnummer 2 gehandhaafd.

1.2. De belanghebbende is tegen die uitspraken tijdig in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de belanghebbende een griffierecht geheven van fl. 450,= (€ 204,20). De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.3. De belanghebbende heeft, na daartoe door het Hof in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd en de Inspecteur schriftelijk gedupliceerd.

1.4. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft de belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij en behoren tot de stukken van het geding.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 12 juni 2003 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heer A, als gemachtigde van de belanghebbende, tot bijstand vergezeld van de heer B, beiden verbonden aan C te Q, alsmede, namens de Inspecteur, mevrouw D, tot bijstand vergezeld van de heren E en F, allen verbonden aan het vorengenoemde onderdeel van de rijksbelastingdienst.

1.6. Gemachtigde heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.

1.7. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

1.8. Het Hof heeft met toepassing van artikel 8:64 van de Awb het onderzoek ter zitting geschorst. Op de voet van artikel 8:60, eerste lid, van de Awb heeft het Hof op verzoek van de belanghebbende de heer G (hierna: G) opgeroepen om op 24 juli 2003 te getuigen.

1.9. Het nadere onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 24 juli 2003 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heer A, voornoemd, alsmede, namens de Inspecteur, mevrouw D, voornoemd, tot bijstand vergezeld van de heren E en F, voornoemd.

1.10. Tijdens het nadere onderzoek ter zitting is G gehoord als getuige. Zijn verklaring is opgenomen in het proces-verbaal van deze zitting.

1.11. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

1.12. Het Hof heeft met toepassing van artikel 8:64 van de Awb het onderzoek ter zitting geschorst.

1.13. De griffier heeft bij brief van 25 juli 2003 de belanghebbende uitgenodigd om aan te geven welke getuigen overigens nog door het Hof moesten worden gehoord. In haar brieven van 29 juli 2003, 8 augustus 2003 en 18 augustus 2003 heeft de belanghebbende aangegeven, dat zij de heer H (hierna: H) en de heer I (hierna: I) als getuige wenste te doen horen.

1.14. Op grond van artikel 8:58 van de Awb heeft de belanghebbende vóór het tweede nadere onderzoek ter zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij en behoren tot de stukken van het geding.

1.15. Het tweede nadere onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 17 februari 2005 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heer A, tot zijn bijstand vergezeld van G, beiden voornoemd, alsmede, namens de Inspecteur, mevrouw D, voornoemd, tot bijstand vergezeld van de heer F, voornoemd, en mevrouw J, verbonden aan het vorengenoemde onderdeel van de rijksbelastingdienst.

1.16. Bij de aanvang van het tweede nadere onderzoek ter zitting heeft de Voorzitter de partijen gewezen op de omstandigheid dat de samenstelling van de Kamer in die zin een andere is dan die tijdens voorgaande onderzoeken ter zitting van de zaak, dat de raadsheer mr. A.A. den Hartog de plaats inneemt van de raadsheer mr. J.A. Meijer. In verband hiermee heeft de Voorzitter aangeboden een mondeling resumé te geven van het verhandelde tijdens die voorgaande onderzoeken ter zitting, doch partijen hebben uitdrukkelijk verklaard dat een dergelijk resumé achterwege kan blijven en dat zij instemmen met de gewijzigde samenstelling van de Kamer.

1.17. De belanghebbende en de Inspecteur hebben te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota's tot de stukken van het geding.

1.18. Op de voet van artikel 8:60, vierde lid van de Awb heeft de belanghebbende tijdens het tweede nadere onderzoek ter zitting H en I door het Hof als getuige doen horen. Hun verklaringen zijn opgenomen in het proces-verbaal van deze zitting.

1.19. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, waarvan een afschrift aan deze uitspraak is gehecht.

1.20. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde tijdens de onderzoeken ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:

2.1. De belanghebbende is opgericht naar Nederlands recht op 27 juni 1984. De activiteiten van de belanghebbende bestaan uit de handel in banden, benodigdheden en onderdelen van auto's en andere voertuigen en alles wat daarmee verband houdt. Zij im- en exporteert deze goederen uit respectievelijk naar landen zowel binnen de Europese Unie als daarbuiten. De belanghebbende is met deze activiteiten ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB 1968).

2.2. In de administratie van de belanghebbende zijn over de periode 8 oktober 1997 tot en met 16 januari 1998 acht leveringen aan K b.v.b.a. te R (België) opgenomen voor een bedrag van in totaal fl. 782.405,80. De betaling hiervan heeft volgens die administratie per kas plaatsgevonden. In haar administratie zijn voorts opgenomen zevenenvijftig leveringen in de periode 21 januari 1998 tot en met 16 december 1998 aan L b.v.b.a. te S (België) voor een bedrag van in totaal fl. 6.420.025,60. De betaling hiervan heeft volgens die administratie per bank plaatsgevonden, met uitzondering van die van twee leveringen in maart 1998 en die van een gedeelte van één levering in december 1998.

2.3. Uit gegevens van de Centrale Eenheid Intracommunautaire Transacties van de rijksbelastingdienst (hierna: Centrale Eenheid ICT) blijkt, dat de belanghebbende opgaaf heeft gedaan van intracommunautaire transacties met K b.v.b.a. onder BTW-nummer BE 3 in de periode 1 oktober 1997 tot en met 30 september 1998 voor een bedrag van in totaal fl. 782.406,=. Voorts blijkt uit deze gegevens, dat de belanghebbende opgaaf heeft gedaan van intracommunautaire transacties met L b.v.b.a. onder BTW-nummer BE 4 in de periode 1 januari 1998 tot en met 30 september 1998 voor een bedrag van in totaal fl. 4.669.529,=. Deze gegevens sluiten aan bij de administratie van de belanghebbende.

2.4. De belanghebbende heeft de juistheid van het zogenoemde BTW-nummer van K b.v.b.a. en van L b.v.b.a. bevestigd gekregen door de Centrale Eenheid ICT op 7 oktober 1997 respectievelijk 16 maart 1998 en 30 maart 1998.

2.5. De Inspecteur heeft in 1999 een boekenonderzoek ingesteld naar de fiscaal technische aanvaardbaarheid van uitsluitend de volgende elementen van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 oktober 1997 tot en met 31 december 1998:

1. Intracommunautaire leveringen aan twee met naam genoemde Belgische afnemers en een Duitse afnemer.

2. Intracommunautaire afhaaltransacties in het algemeen.

Van dit boekenonderzoek is een rapport d.d. 27 mei 1999 opgemaakt (hierna: het rapport).

2.6. In het rapport wordt, voor zover te dezen relevant, geconcludeerd, dat de belanghebbende ten onrechte het in artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet OB 1968 juncto post a.6 van de bij de Wet OB 1968 behorende tabel II bedoelde tarief van nihil (hierna ook wel: het tarief van nihil) heeft toegepast op de leveringen aan M, K b.v.b.a. en L b.v.b.a. en dat terzake van deze leveringen over de periode 1 oktober 1997 tot en met 31 december 1998 omzetbelasting zal worden nageheven tot een bedrag van fl. 2.482,= respectievelijk fl. 136.920,= en fl. 1.123.502,=.

2.7. In een brief van 31 mei 1999 bericht de Inspecteur de belanghebbende dat naar aanleiding van het op 3 mei 1999 ingestelde boekenonderzoek een naheffingsaanslag over het tijdvak januari 1999 zal worden opgelegd ter zake van haar leveringen voor een bedrag van fl. 435.541,= aan L b.v.b.a. in de periode 11 januari 1999 tot en met 25 januari 1999. Met betrekking tot deze leveringen is de Inspecteur van oordeel, dat de belanghebbende ten onrechte het tarief van nihil heeft toegepast. De Inspecteur berekent de over deze leveringen verschuldigde omzetbelasting op fl. 76.219,=.

2.8. De Inspecteur heeft naar aanleiding van het rapport en de onder 2.7 vermelde brief van 31 mei 1999 met dagtekening 26 juni 1999 ten name van X B.V. een tweetal naheffingsaanslagen omzetbelasting opgelegd: onder nummer 5 over het tijdvak 1 januari 1997 tot en met 31 december 1998 tot een bedrag van fl. 1.262.904,= en onder nummer 6 over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 januari 1999 tot een bedrag van fl. 76.219,=. Bij brief van 1 mei 2000 heeft de Inspecteur de belanghebbende, voor zover te dezen relevant, het volgende bericht:

'Op 2 juli 1999 heeft u bezwaarschriften ingediend tegen de naheffingsaanslagen omzetbelasting ten name van X BV. (...)

Bij het beoordelen van het bezwaar ben ik tot de conclusie gekomen dat de naheffingsaanslagen met een onjuiste tenaamstelling zijn opgelegd. Door een naamswijziging is XX BV, de belastingplichtige, in februari 1999 gewijzigd in X BV onder oprichting van een nieuwe BV met de naam XX BV. Als gevolg hiervan zal ik de onderhavige aanslagen vernietigen onder gelijktijdige oplegging van 2 nieuwe aanslagen ten name van XX BV. (...)'.

De Inspecteur heeft vervolgens de beide voornoemde naheffingsaanslagen vernietigd en onderhavige naheffingsaanslagen ten name van XX B.V. opgelegd. De Inspecteur heeft met instemming van de belanghebbende het tegen de naheffingsaanslag omzetbelasting onder nummer 5 en het tegen de naheffingsaanslag omzetbelasting onder nummer 6 gerichte bezwaarschrift aangemerkt als een bezwaarschrift gericht tegen de naheffingsaanslag met aanslagnummer 1 respectievelijk de naheffingsaanslag met aanslagnummer 2.

2.9. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar de naheffingsaanslag met aanslagnummer 1 verminderd tot fl. 1.260.422,= en hij heeft bij uitspraak op bezwaar de naheffingsaanslag met aanslagnummer 2 gehandhaafd. De vermindering betreft de onder 2.6 vermelde correctie van fl. 2.482,= ter zake van leveringen aan M te Duitsland.

2.10. De Inspecteur heeft voor de onder 2.2 vermelde leveringen aan K b.v.b.a. en L b.v.b.a. verschuldigde omzetbelasting als volgt berekend: (fl. 782.405,60 + fl. 6.420.025,60 =) fl. 7.202.431,40 x 17,5% = (afgerond) fl. 1.260.422,=.

Van 11 januari 1999 tot en met 29 januari 1999 heeft de belanghebbende ter zake van leveringen aan L b.v.b.a. fl. 594.951,= in rekening gebracht. Hierover heeft de Inspecteur bij naheffingsaanslag met nummer 2 nageheven aan omzetbelasting het in de onder 2.7 vermelde brief van 31 mei 1999 genoemde bedrag van fl. 76.219,=.

In het kader van alle hiervoor genoemde leveringen zijn de goederen afgehaald bij de belanghebbende, met uitzondering van de volgende leveringen:

factuurdatum -nummer factuurdatum -nummer

29 april 1998 , 19 mei 1998 ,

20 mei 1998 , 16 juni 1998 ,

24 juni 1998 , 26 juni 1998 ,

7 juli 1998 , 7 juli 1998 ,

20 augustus 1998 , 10 december 1998 en 16 december 1998 ,

met een in totaal in rekening gebracht bedrag van fl. 1.135.174,=;

deze laatste zijn vervoerd door dan wel via N B.V. (hierna aan te duiden met Ntransacties; de overige leveringen zullen worden aangeduid met afhaaltransacties).

Met betrekking tot een aantal leveringen heeft de belanghebbende een 'interne' CMR (door de belanghebbende ook wel pseudo-afhaalverklaringen genoemd) opgemaakt. Het betreft het gebruik van een CMR-formulier, waarbij bij het afhalen van de goederen voor ontvangst werd getekend. De leveringen met een 'interne' CMR zijn de leveringen met de volgende

factuurdatum -nummer factuurdatum -nummer

20 maart 1998 , 10 april 1998 ,

17 april 1998 , 7 mei 1998 ,

10 juli 1998 , 27 juli 1998 ,

7 augustus 1998 , 12 augustus 1998 ,

31 augustus 1998 , 2 september 1998 ,

9 september 1998 , 14 september 1998 ,

23 september 1998 , 25 september 1998 ,

30 september 1998 , 20 oktober 1998 ,

21 oktober 1998 , 23 oktober 1998 ,

3 november 1998 , 10 november 1998 ,

16 november 1998 , 23 november 1998 ,

30 november 1998 , 2 december 1998 ,

14 december 1998 , 11 januari 1999 en 18 januari 1999 .

Het totaal ter zake van deze leveringen in rekening gebrachte bedrag is fl. 3.142.945,= over de periode 1 januari 1998 tot en met 31 december 1998 en fl. 276.728,= over de periode 1 januari 1999 tot en met 31 januari 1999.

2.11. De leveringen aan K b.v.b.a. en L b.v.b.a. in de periode oktober 1997 tot en met januari 1999 betreffen volgens de facturen van de belanghebbende 11.413 banden. Van deze banden zijn volgens de administratie van N.V. O te S (België), door K b.v.b.a. en L b.v.b.a. aan haar 11.129 banden doorgeleverd.

2.12. I, werkzaam als chauffeur, magazijnmedewerker en inkoper bij N.V. O, heeft op 5 december 2000 schriftelijk verklaard, dat K b.v.b.a. van 8 oktober 1997 tot en met 16 januari 1998 en L b.v.b.a. van 21 januari 1998 tot en met, voor zover te dezen relevant, 25 januari 1999 beiden in totaal de onder 2.11 vermelde 11.413 banden aan N.V. O hebben geleverd. Voorts luidt deze verklaring, voor zover te dezen relevant, als volgt:

'Ondergetekende, [Hof: handgeschreven I], wonende te [Hof: handgeschreven S] verklaart hierbij dat ik alle documenten heb doorgenomen die mij heden zijn voorgelegd door XX BV en die behoren bij onderstaand overzicht van leveringen aan de firma's K en L in 1997, 1998 en 1999.

Nadat ik de stukken heb doorgenomen kan ik verklaren dat:

1. Voor wat betreft de hieronder vermelde afhaaltransacties deze op de respectievelijke datums zijn vervoerd vanaf het bedrijf van XX BV te Y naar het magazijn van de firma O NV te S.

2. Voor wat betreft ALLE hieronder genoemde transacties (dus inclusief de franco aanleveringen in S) de geleverde vrachtwagenbanden zijn gelost in het magazijn van de firma O NV te S.

3. Alle banden begrepen in de hieronder genoemde leveringen zijn door de firma O na opslag weer doorgeleverd naar klanten in Belgie.

Ik had ten tijde van deze leveringen het beheer over het magazijn bij de firma O.'.

De schriftelijke verklaring is voorzien van een stempel van N.V. O, A-straat 1, 0000 S. Op deze verklaring staan alle nummers en data vermeld van de facturen van de belanghebbende aan K b.v.b.a. en L b.v.b.a. van 8 oktober 1997 tot en met 17 februari 1999.

2.13. Op 11 december 2000 heeft G schriftelijk het volgende, voor zover te dezen relevant, verklaard:

'Ik ben sedert een groot aantal jaren controller van XX Bv en als zodanig intern verantwoordelijk voor de administratie en de facturering en externe contacten deze zaken betreffende. Sinds de invoering van de regelgeving betreffende de intracommunautaire leveringen in EG verband draag ik zorg voor de afwikkeling van de juiste toepassing van deze regelgeving bij ons bedrijf. In de jaren 1993 tot en met heden is ons bedrijf met grote regelmaat bezocht door vertegenwoordigers van de belastingdienst P. Z met als doel de controle van de intracommunautaire leveringen.

Sinds de start van het bedrijf XX BV in 1984 hebben wij op grote schaal gewerkt met afhaalleveringen. Douane stempls waren sinds 1993 niet meer te verkrijgen. Dat is een punt van zorg voor mij geweest.

Gezien de onduidelijkheden in die jaren zijn bij gelegenheid van die controles vragen door mij gesteld aan de heer AA van de belastingdienst aangaande de toepasbaarheid van het 0% tarief en de bewijslast ter zake. Dit is gedurende de jaren 1993 tot en met 1996 specifiek gebeurd. Ik herinner mij dat ik zelfs nog in 1996 aan de heer AA heb gevraagd, die toen bij ons op de zaak was ter controle van de intracommunautaire leveringen en de toepassing van het 0% tarief, of onze handelwijze bij afhaaltransacties juist was en wat wij ter zake moesten doen. Hij heeft op dat moment kennis genomen van onze handelwijze, de achterliggende administratieve gegevens gezien en heeft geen aanleiding gezien tot het maken van opmerkingen of tot het voorstellen van correcties. Wij konden zo doorgaan. Zijn standpunt was en bleef dat de normale commerciële documenten (facturen) tezamen met het BTW-identificatienummer voldoende bewijs waren voor het toepassen van het 0% tarief. Er was naar zijn zeggen geen bijzondere regeling voor afhaaltransacties. Door zijn expliciete reactie, hij haalde zijn schouders op en gaf aan dat we het zo goed deden, ben ik er altijd van uitgegaan dat wij op een juiste wijze handelden. De handelwijze bij en de frequentie van de afhaaltransacties is sedertdien niet gewijzigd. Ik heb erop vertrouwd dat een en ander goed was en ben dus verbaasd dat de transacties uit de jaren 1997 en later onderwerp van een naheffing zijn.

Ik ben bereid deze verklaring, indien dat nodig of wenselijk zou zijn, onder ede te bevestigen als getuige in de zaak die aanhangig wordt gemaakt bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch aangaande deze transacties.'.

2.14. In september 2001 heeft de heer BB (hierna: BB), voorheen werkzaam bij N.V. O, schriftelijk, voor zover te dezen relevant, het volgende verklaard, welke verklaring door I is medeondertekend:

'Op een gegeven moment melde de heer CC (handelende onder de naam K en later L) zich bij ons met de mededeling dat hij banden kon leveren, (...) Op het moment dat ik wist wanneer de banden zouden worden geleverd zocht ik een koper. Bedoeling was dat de banden direct na binnenkomst weer naar de uiteindelijke bestemming konden worden vervoerd. (...)

CC kon de banden regelmatig tegen concurrerende prijzen leveren maar wilde om kosten te besparen de banden zelf ophalen. Omdat hij geen eigen vrachtauto had mocht hij en zijn vaste helper (een jongeman met een paardestaart) een van onze vrachtauto's daarvoor gebruiken. I heeft hem meerdere keren vergezeld. In ruil daarvoor kregen we korting. Dit was goedkoper dan transport door een derde, zei CC.

Soms werden de banden door een transportbedrijf gebracht. De transporteur had zich dan eerst bij het bedrijfsadres van CC gemeld maar werd dan direct na controle doorgestuurd naar ons adres om te lossen. De laatste leveringen gebeurde direct bij ons aan huis.

CC was er altijd bij als er gelost werd, of omdat hij ze zelf had gehaald, of omdat de transporteur eerst bij hem was geweest.

(...)

Voor zover ik weet hebben wij nooit rechtstreeks met XX gehandeld.

(...)

dat CC de banden naar België transporteerde, verkocht aan ons, waarna ook wij ze weer in België verkocht hebben. (...)'.

2.15. Op 21 september 2001 heeft H, als verkoopmedewerker export werkzaam bij de belanghebbende, schriftelijk, voor zover te dezen relevant, het volgende verklaard:

'Omtrent de transacties met de heer CC, ook handelend onder de naam K en L, in de jaren 1997, 1998 en 1999, kan ik me het volgende herinneren:

Door CC zijn bij ons banden afgenomen, de bestelling liepen telefonisch met de heer CC persoonlijk. Soms namen wij contact met hem op en soms belde hij of we nog banden hadden. Met regelmaat vonden we elkaar daarin.

Van alle afnemers wordt binnen ons bedrijf voor levering het BTW-indentificatie nummer bij de belastingdienst gecontroleerd alvorens wij tot daadwerkelijke levering over mogen gaan. Deze verificatie gebeurt in eerste instantie telefonisch met later nog een schriftelijke bevestiging.

Bij de heer CC is dat ook gebeurd.

In sommige gevallen werden de banden door de heer CC

persoonlijk bij ons opgehaald met een vrachtauto met Belgisch kenteken (De auto was blanco en kwam meermalen banden halen).

Ook bij de heer CC gold, betaling bij aflevering.

De banden waren bestemd voor de Belgische markt gaf hij aan.

Omdat ook een aantal zendingen naar België door ons zijn verzorgd, via onder meer N, was er geen enkele reden om daaraan te twijfelen.

In de gevallen dat de goederen niet werden gehaald maar door N B.V. werden getransporteerd werd duidelijk aan de vervoerder de opdracht verstrekt om bij aankomst eerst met XX, in de meeste gevallen met mij persoonlijk, contact op te nemen om te controleren of de betaling binnen was en de banden dus mochten worden gelost.

CC was degene met wie wij handelden, hij was de koper. Hij haalde soms de banden persoonlijk op en ook over de betaling moest ik met hem in contact treden.

Uit de vestigingsplaats, de betalingen die uit België kwamen, de telefoonnummers, het BTW-identificatienummer had ik de stellige indruk de maken te hebben met een Belgische afnemer. Uit zijn verklaring leidde ik af dat de banden ook daadwerkelijk naar België gingen. We hadden contact met hem in België, zijn bankrelatie was een belgische bank, hij had een Belgische auto, we hadden in België al banden bij hem afgeleverd, er was geen enkele reden om eraan te twijfelen waar de banden bleven.

Uit later contact is gebleken dat de banden door geleverd werden aan O.'.

2.16. Op 4 december 1998 heeft CC (in de stukken ook wel aangeduid met CC; hierna: CC) namens K b.v.b.a. schriftelijk het volgende verklaard:

'Hierbij verklaar ik, CC, gedelegeerd afgevaardigde van K bvba, B-straat 1, B-0000 R, dat alle goederen berekend met de onderstaand genoemde fakturen, door ons op deze desbetreffende data van Y naar Belgie vervoerd zijn.

Faktuurnr:

Voor accoord:

R. CC

K bvba.'.

Deze factuurnummers zijn de nummers van de door de belanghebbende aan K b.v.b.a. gezonden facturen van de onder 2.2 vermelde acht leveringen van 8 oktober 1997 tot en met 16 januari 1998.

2.17. Op 4 december 1998 heeft CC namens L b.v.b.a. schriftelijk het volgende verklaard:

'Hierbij verklaar ik, CC, aandeelhouder van L bvba C-straat 1 0000 V, België,dat alle goederen berekend met de onderstaande facturen door ons op desbetreffende data van Y naar belgië vervoerd zijn.

Factuurnummers:

Voor accord:

Namens de bvba

CC

Aandeelhouder.'.

Deze factuurnummers zijn de nummers van de door de belanghebbende aan L b.v.b.a. gezonden facturen van 21 januari 1998 tot en met 30 november 1998.

2.18. Op 23 juni 1999 heeft CC op orderbevestigingen van de belanghebbende ter zake van afhaaltransacties van 8 oktober 1997 tot en met 11 januari 1999 de volgende verklaring geplaatst:

'Ondergetekende verklaart (voorzoveel nodig namens de afnemer):

1. dat de goederen die zijn vermeld op dit document met het hierbij genoemde vervoermiddel zijn vervoerd naar de op dit document vermelde plaats en land; en

2. dat de afnemer bereid is op verzoek van de Nederlandse Belastingdienst nadere informatie te verstrekken omtrent de bestemming van de goederen.'.

Onder deze verklaring is vermeld de plaats Y en een kenteken . Het kenteken betreft een vrachtauto van N.V. O.

2.19. Op briefpapier van de belanghebbende gericht aan L b.v.b.a. is vermeld de datum 29 januari 1999, afhaalbon, kenteken , de naam DD, met als plaats en datum ondertekening respectievelijk 29 januari 1999 en Y, levering: 'af magazijn' en de verklaring:

'Ondergetekende verklaart (voorzoveel nodig namens de afnemer):

1. dat de goederen die zijn vermeld op dit document met het hierbij genoemde vervoermiddel zijn vervoerd naar de op dit document vermelde plaats en land; en

2. dat de afnemer bereid is op verzoek van de Nederlandse Belastingdienst nadere informatie te verstrekken omtrent de bestemming van de goederen.'.

2.20. Op 13 april 1995 heeft de Inspecteur bericht aan de Centrale Eenheid ICT inzake een bij de belanghebbende ingesteld onderzoek met betrekking tot intracommunautaire leveringen in het vierde kwartaal 1993 aan een bepaalde belastingplichtige. Op 26 september 1995 heeft de Inspecteur bericht aan de Centrale Eenheid ICT inzake een bij de belanghebbende ingesteld onderzoek met betrekking tot intracommunautaire leveringen in het derde en vierde kwartaal 1993 aan een bepaalde belastingplichtige. Op 12 december 1996 heeft de Inspecteur bericht aan de Centrale Eenheid ICT inzake een bij de belanghebbende ingesteld onderzoek met betrekking tot intracommunautaire leveringen in het tweede tot en met vierde kwartaal 1993 aan bepaalde belastingplichtigen. Op 6 augustus 1997 heeft de Inspecteur bericht aan de Centrale Eenheid ICT inzake een bij de belanghebbende ingesteld onderzoek met betrekking tot intracommunautaire leveringen in de jaren 1993 tot en met 1996 aan een bepaalde belastingplichtige.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft naar partijen ter zitting uitdrukkelijk hebben verklaard het antwoord op de volgende vragen:

I. Zijn de naheffingsaanslagen op de juiste naam opgelegd?

II. Heeft de belanghebbende ter zake van de leveringen aan K b.v.b.a. en L b.v.b.a. terecht op de voet van artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet OB 1968 juncto post a.6 van de bij de Wet OB 1968 behorende tabel II het tarief van nihil toegepast?

III. Kan de belanghebbende aan eerdere boekenonderzoeken dan wel aan tijdens die boekenonderzoeken door de controlerende ambtenaren gedane uitlatingen het in rechte te beschermen vertrouwen ontlenen, dat zij ter zake van de leveringen aan K b.v.b.a. en L b.v.b.a. het in artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet OB 1968 juncto artikel 12, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 bedoelde bewijs heeft geleverd?

De belanghebbende meent dat vraag I ontkennend moeten worden beantwoord en de vragen II en III bevestigend. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder de onder 1.6 en 1.17 vermelde pleitnota's, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Van het verhandelde tijdens de onderzoeken ter zitting zijn processen-verbaal opgemaakt, die aan deze uitspraak zijn gehecht.

3.3. De belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraken en primair tot vernietiging van de naheffingsaanslagen en subsidiair tot vermindering van de naheffingsaanslag onder aanslagnummer 1 over het tijdvak 1 januari 1997 tot en met 31 december 1998 met een bedrag van (fl. 3.142.945,= x 17,5% =) fl. 549.936,= en de naheffingsaanslag onder aanslagnummer 2 over het tijdvak

1 januari 1999 tot en met 31 januari 1999 met een bedrag van (fl. 276.728,= x 17,5% =) fl. 48.427,= en meer subsidiair tot vermindering van de naheffingsaanslag onder aanslagnummer 1 over het tijdvak 1 januari 1997 tot en met 31 december 1998 met een bedrag van (fl. 1.135.174,= x 17,5% =) fl. 198.655,= en tot handhaving van de andere naheffingsaanslag. De Inspecteur concludeert, naar het Hof begrijpt, tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraken en vermindering van de naheffingsaanslagen tot (17,5/117,5) van de omzet.

4. Beoordeling van het geschil

Vraag I

4.1. De Inspecteur heeft naar aanleiding van het rapport en de onder 2.7 vermelde brief van 31 mei 1999 ten name van X B.V. een naheffingsaanslag omzetbelasting met nummer 5 en met dagtekening 26 juni 1999 opgelegd over het tijdvak 1 januari 1997 tot en met 31 december 1998 tot een bedrag van fl. 1.262.904,= en een naheffingsaanslag omzetbelasting met nummer 6 en met dagtekening 26 juni 1999 opgelegd over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 januari 1999 tot een bedrag van fl. 76.219,=. Bij brief van 1 mei 2000 heeft de Inspecteur de belanghebbende, voor zover te dezen relevant, het volgende bericht:

'Op 2 juli 1999 heeft u bezwaarschriften ingediend tegen de naheffingsaanslagen omzetbelasting ten name van X BV. (...)

Bij het beoordelen van het bezwaar ben ik tot de conclusie gekomen dat de naheffingsaanslagen met een onjuiste tenaamstelling zijn opgelegd. Door een naamswijziging is XX BV, de belastingplichtige, in februari 1999 gewijzigd in X BV onder oprichting van een nieuwe BV met de naam XX BV. Als gevolg hiervan zal ik de onderhavige aanslagen vernietigen onder gelijktijdige oplegging van 2 nieuwe aanslagen ten name van XX BV. (...)'.

De Inspecteur heeft vervolgens de beide voornoemde naheffingsaanslagen vernietigd en onderhavige naheffingsaanslagen ten name van XX B.V. opgelegd.

4.2. In haar aan het Hof gerichte brief van 26 januari 2005 heeft de belanghebbende gesteld, dat de onderhavige naheffingsaanslagen moeten worden vernietigd wegens een onjuiste tenaamstelling.

Naar het oordeel van het Hof dienden de onderhavige naheffingsaanslagen te worden gesteld op de per 25 februari 1999 gewijzigde naam X B.V.. Met deze naam wordt de belanghebbende immers sindsdien aangeduid en kon zij aldus worden onderscheiden van de op 25 februari 1999 onder de oude naam van de belanghebbende, XX B.V., opgerichte vennootschap.

4.3. Naar het oordeel van het Hof is het feit dat de onderhavige naheffingsaanslagen te naam zijn gesteld van XX B.V. evenwel geen reden de naheffingsaanslagen te vernietigen. De belanghebbende heeft tot haar vóór het tweede nadere onderzoek ter zitting aan het Hof gezonden brief van 26 januari 2005 geen grieven geuit tegen de tenaamstelling, zodat het naar het oordeel van het Hof de belanghebbende kennelijk aanstonds duidelijk is geweest wie en wat deze nageheven belasting betrof. Gelet op het rapport, de onder 4.1 geciteerde brief van 1 mei 2000 van de Inspecteur, het feit dat de bezwaarschriften tegen op 26 juni 1999 opgelegde naheffingsaanslagen met instemming van de belanghebbende zijn aangemerkt als bezwaarschriften tegen onderhavige op 15 augustus 2000 opgelegde naheffingsaanslagen en het feit, dat de op 15 augustus 2000 opgelegde naheffingsaanslagen dezelfde tijdvakken betreffen als de op 26 juni 1999 opgelegde naheffingsaanslagen is het Hof van oordeel dat er redelijkerwijs geen misverstand over kon ontstaan dat de onderhavige naheffingsaanslagen de belanghebbende, tot 25 februari 1999 XX B.V. geheten en nadien X B.V., betroffen.

4.4. Vraag I moet bevestigend worden beantwoord.

Vraag II

4.5. Het Hof heeft op verzoek van de belanghebbende drie getuigen, G, H en I, gehoord.

4.6. Op het tweede nadere onderzoek ter zitting heeft de Inspecteur - in afwijking van hetgeen uit de conclusie van dupliek, pagina 3, tweede alinea zou kunnen worden opgemaakt - verklaard, niet te willen stellen dat getuigenverklaringen niet kunnen bijdragen aan het door de belanghebbende te leveren bewijs, dat zij terecht het in artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet OB 1968 juncto post a.6 van de bij de Wet OB 1968 behorende tabel II bedoelde tarief van nihil heeft toegepast.

4.7. Naar aanleiding van de getuigenverklaringen van H en I heeft de Inspecteur tijdens het tweede nadere onderzoek ter zitting voorts verklaard er niet meer aan te twijfelen dat de litigieuze goederen naar België zijn vervoerd.

4.8. Gelet op de onder 4.7 vermelde verklaring van de Inspecteur is tussen partijen niet meer in geschil, dat de litigieuze goederen naar België zijn vervoerd. Gelet hierop behoeven belanghebbendes stellingen, dat zij wèl aan de ingevolge artikel 12, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 op haar rustende bewijslast heeft voldaan en haar beroep op het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 20 juni 1995, nr. VB 95/2120, V-N 1995, blz. 2324, zoals dit is gewijzigd bij het besluit van 10 november 1995, nr. VB 95/3447, V-N 1995, blz. 4179 (ook wel genoemd mededeling 38) geen behandeling meer.

4.9. De Inspecteur heeft evenwel tijdens het tweede nadere onderzoek ter zitting betoogd, zoals hij reeds had gedaan in de conclusie van dupliek, pagina 2, onder 'Administratie van andere ondernemer', dat het vervoer van de goederen ter zake van de afhaaltransacties heeft plaatsgevonden in het kader van de levering door K b.v.b.a. te R (België) respectievelijk L b.v.b.a. te S (België) aan N.V. O te S (België). De Inspecteur heeft verdedigd, dat het vervoer van de goederen ter zake van de afhaaltransacties niet heeft plaatsgevonden in het kader van de levering door de belanghebbende aan K b.v.b.a. respectievelijk L b.v.b.a. en dat dientengevolge de belanghebbende geen recht kan doen gelden op het in artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet OB 1968 juncto post a.6 van de bij de Wet OB 1968 behorende tabel II bedoelde tarief van nihil.

4.10. Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen te Luxemburg (hierna: HvJ EG) heeft in het arrest van 6 april 2006, zaak C-245/04 (EMAG), onder meer gepubliceerd in V-N 2006/21.18 (hierna: het arrest EMAG), het volgende voor recht verklaard:

'1) Wanneer twee opeenvolgende leveringen van dezelfde goederen onder bezwarende titel tussen als zodanig handelende belastingplichtigen tot een enkele intracommunautaire verzending of een enkel intracommunautair vervoer leiden, kan deze verzending of dit vervoer aan slechts een van de twee leveringen worden toegerekend en is alleen deze ene levering vrijgesteld overeenkomstig artikel 28 quater, A, sub a, eerste alinea, van de Zesde richtlijn (77/388/EEG) van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag.

Deze uitlegging geldt ongeacht welke belastingplichtige - de eerste verkoper, de eerste afnemer of de tweede afnemer - de macht heeft om tijdens deze verzending of dat vervoer over de goederen te beschikken.

2) Alleen de plaats van de levering waarvoor de goederen intracommunautair worden verzonden of vervoerd, wordt overeenkomstig artikel 8, lid 1, sub a, van de Zesde richtlijn (77/388), zoals gewijzigd bij richtlijn 95/7, bepaald; deze levering wordt geacht te zijn verricht in de lidstaat van aanvang van deze verzending of dat vervoer. De plaats van de andere levering wordt bepaald overeenkomstig artikel 8, lid 1, sub b, van deze richtlijn; deze levering wordt geacht te zijn verricht hetzij in de lidstaat van aanvang, hetzij in de lidstaat van aankomst van deze verzending of dat vervoer, naargelang deze levering de eerste dan wel de tweede van de twee opeenvolgende leveringen is.'.

4.11. Uit de getuigenverklaring van I, werkzaam als chauffeur, magazijnmedewerker en inkoper bij N.V. O, volgt, voor zover te dezen relevant, dat de goederen altijd bij de belanghebbende werden afgehaald door de door N.V. O ter beschikking gestelde vrachtwagen en chauffeur, dat de kosten hiervan door N.V. O aan K b.v.b.a. respectievelijk L b.v.b.a. (met omzetbelasting) zijn gefactureerd, dat deze kosten meteen werden verrekend met de betaling door N.V. O aan K b.v.b.a. respectievelijk L b.v.b.a. voor de goederen, dat de opgehaalde goederen altijd rechtstreeks bij N.V. O zijn gelost, dat CC altijd aanwezig was op het moment dat de goederen bij de belanghebbende werden afgehaald en dat bij N.V. O niet kon worden gelost voordat CC betaald had gekregen. Uit de onder 2.12 vermelde schriftelijke verklaring van I van 5 december 2000 volgt, dat met betrekking tot afhaaltransacties de goederen zijn vervoerd van de belanghebbende naar N.V. O en dat met betrekking tot alle transacties de goederen zijn gelost bij N.V. O.

4.12. Uit de getuigenverklaring van H, van beroep verkoopmedewerker bij de belanghebbende, volgt, voor zover te dezen relevant, dat hij van de chauffeur, die de litigieuze goederen ophaalde, te weten is gekomen dat de goederen feitelijk bij N.V. O terecht kwamen, dat hij op enig moment ook van de via N B.V. vervoerde goederen te weten is gekomen dat de goederen feitelijk bij N.V. O werden afgegeven en dat hij van afgehaalde goederen heeft aangenomen, dat deze naar L b.v.b.a. - en naar het Hof verstaat: voordien naar K b.v.b.a. - werden vervoerd. Uit de onder 2.15 vermelde schriftelijke verklaring van H van 21 september 2001 volgt dat de belanghebbende op basis van de door CC gedane mededelingen en gewekte indrukken ter zake van de afhaaltransacties heeft aangenomen dat de goederen door hem naar België zouden worden vervoerd. Voorts blijkt uit deze verklaring, dat de belanghebbende alleen het vervoer zou hebben verzorgd met betrekking tot de Ntransacties.

4.13. Uit de getuigenverklaring van G, van beroep boekhouder (controller) bij de belanghebbende, volgt, voor zover te dezen relevant, dat op het moment dat de goederen werden afgehaald niet aan de chauffeur werd gevraagd waar hij de goederen heen zou brengen, dat de identiteit van de chauffeur niet werd gecontroleerd en dat niet werd gecontroleerd of de chauffeur voor de afnemer vervoerde dan wel een door de afnemer ingeschakelde transporteur.

4.14. Uit de onder 2.14 vermelde schriftelijke verklaring van BB, voorheen werkzaam bij N.V. O, van september 2001 volgt, dat CC zorg droeg voor het vervoer van de litigieuze goederen, dat het vervoer plaatsvond met een door N.V. O ter beschikking gestelde vrachtauto en chauffeur, dat I meerdere keren CC bij het vervoer vergezelde en dat N.V. O korting heeft genoten vanwege het feit, dat het vervoer niet door een derde geschiedde.

4.15. Uit de onder 2.16 en 2.17 vermelde schriftelijke verklaringen van CC volgt, dat voor alle transacties van 8 oktober 1997 tot en met 30 november 1998 de goederen door K b.v.b.a. respectievelijk L b.v.b.a. van Y naar België zijn vervoerd.

4.16. Met betrekking tot de afhaaltransacties overweegt het Hof als volgt. Naar het oordeel van het Hof volgt uit de getuigenverklaring van G, uit de schriftelijke en getuigenverklaringen van I en van H, uit de onder 2.14 vermelde schriftelijke verklaring van BB en uit de onder 2.16 en 2.17 vermelde schriftelijke verklaringen van CC, dat het vervoer van de goederen in het kader van de afhaaltransacties door K b.v.b.a. respectievelijk L b.v.b.a. is betaald en geregeld, terwijl de belanghebbende met dat vervoer geen bemoeienis heeft gehad, de belanghebbende slechts heeft aangenomen dat de goederen zouden worden vervoerd naar haar afnemers, K b.v.b.a. respectievelijk L b.v.b.a., en zij op enig moment van derden moest vernemen dat de goederen niet naar haar afnemers werden vervoerd. Voorts heeft de belanghebbende in de motivering van haar beroepschrift d.d. 21 december 2000, pagina 4, derde alinea van onderen, derde volzin, verklaard dat degene aan wie door K b.v.b.a. respectievelijk L b.v.b.a. werd doorgeleverd, zijnde N.V. O, zelf het vervoer regelde. Hieruit volgt naar het oordeel van het Hof dat het vervoer van de goederen in het kader van de afhaaltransacties in handen lag van en georganiseerd werd door haar afnemers en dat, mede gelet op het onder 4.10 vermelde arrest EMAG, de goederen intracommunautair zijn vervoerd in het kader van de levering door K b.v.b.a. te R (België) respectievelijk L b.v.b.a. te S (België) aan N.V. O te S (België).

4.17. Hetgeen onder 2.18 en 2.19 is opgenomen, doet aan het oordeel van het Hof onder 4.16 niet af. In de onder 2.18 en 2.19 vermelde verklaringen is immers enkel verklaard dat de goederen zijn vervoerd naar het op het genoemde document vermelde plaats en land. Een relatie met K b.v.b.a. respectievelijk L b.v.b.a. volgt niet uit die verklaringen. Zoals onder 4.11 is opgenomen zijn de in geding zijnde goederen rechtstreeks vervoerd naar N.V. O en zijn de goederen daar gelost en in het magazijn van N.V. O opgeslagen.

4.18. Uit het overwogene onder 4.16 en 4.17 volgt, dat de belanghebbende geen recht kan doen gelden op het in artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet OB 1968 juncto post a.6 van de bij de Wet OB 1968 behorende tabel II bedoelde tarief van nihil voor de afhaaltransacties.

4.19. Met betrekking tot de Ntransacties overweegt het Hof als volgt. De Inspecteur heeft tijdens het tweede nadere onderzoek ter zitting niet alleen verklaard er niet meer aan te twijfelen dat de goederen naar België zijn vervoerd, maar hij heeft voorts verklaard er niet meer aan te twijfelen dat in het kader van de Ntransacties tussen de belanghebbende en K b.v.b.a. respectievelijk L b.v.b.a. de goederen intracommunautair zijn vervoerd. Mede gelet op het terzake door de Inspecteur ingenomen standpunt volgt hieruit, dat de belanghebbende ter zake van de Ntransacties terecht het in artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet OB 1968 juncto post a.6 van de bij de Wet OB 1968 behorende tabel II bedoelde tarief van nihil heeft toegepast.

4.20. Vraag II moet ontkennend worden beantwoord met betrekking tot de afhaaltransacties en bevestigend met betrekking tot de Ntransacties.

Vraag III

4.21. Van een in rechte te beschermen vertrouwen is pas sprake als de Inspecteur bewust en weloverwogen zijn standpunt heeft bepaald, dan wel de belanghebbende redelijkerwijs mocht menen dat de Inspecteur bewust en weloverwogen zijn standpunt heeft bepaald. (Vergelijk het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 13 december 1989, nr. 25 077, onder meer gepubliceerd in BNB 1990/119, van 2 december 1998, nr. 33 798, onder meer gepubliceerd in BNB 1999/23, van 13 oktober 1999, nr. 33 311, onder meer gepubliceerd in BNB 2000/91; van 17 januari 2003, nr. 37 463, onder meer gepubliceerd in BNB 2003/188 en van 9 januari 2004, nr 38 537, onder meer gepubliceerd in BNB 2004/125.) Voor een in rechte te beschermen vertrouwen is in het bijzonder niet vereist dat de aangelegenheid bij een boekenonderzoek door de belastingadministratie daadwerkelijk op haar fiscale merites is beoordeeld, doch is voldoende dat de belastingplichtige in de gegeven omstandigheden mocht aannemen dat zulks het geval was. (Arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 18 december 1991, nr. 27 127, onder meer gepubliceerd in BNB 1992/182.)

4.22. De Inspecteur heeft gesteld, dat tot het in 1999 bij de belanghebbende over de periode 1 oktober 1997 tot en met 31 december 1998 ingestelde boekenonderzoek bij haar slechts onderzoeken zijn verricht met het oog op beantwoording van vragen om informatie-uitwisseling uit het buitenland. Het Hof is van oordeel, dat naar aanleiding van deze laatste onderzoeken, die, zoals mede blijkt uit de door G op 24 juli 2003 afgelegde getuigenverklaring, niet verder gingen dan het verzamelen van informatie ten behoeve van uit het buitenland stammende verzoeken om informatie inzake (intracommunautaire) transacties - andere dan onderhavige -, de belanghebbende niet mocht aannemen dat de onderhavige aangelegenheid door de belastingadministratie daadwerkelijk op haar fiscale merites is beoordeeld. In zoverre wordt het beroep van de belanghebbende op opgewekt vertrouwen verworpen.

4.23. De belanghebbende heeft voorts gesteld, dat de belanghebbende aan uitlatingen van controlerende ambtenaren tijdens de onder 4.22 bedoelde onderzoeken met het oog op beantwoording van vragen om informatie-uitwisseling uit het buitenland redelijkerwijs het in rechte te beschermen vertrouwen kan ontlenen dat zij met de in de administratie bewaarde boeken en bescheiden recht kan doen gelden op het in artikel 9, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de Wet OB 1968 juncto post a.6 van de bij de Wet OB 1968 behorende tabel II bedoelde tarief van nihil. G heeft als getuige op 24 juli 2003 onder ede het volgende, voor zover te dezen relevant, verklaard:

'Met betrekking tot de gesprekken met de controlerend ambtenaar merk ik op dat ik de controlerend ambtenaar de commerciële bescheiden terzake van afhaaltransacties heb laten zien. De interne CMR's zijn van latere datum en daar heb ik het met de controlerend ambtenaar niet over gehad. De reactie van de controlerend ambtenaar was dat de aanwezige commerciële bescheiden voldoende zouden moeten zijn. Ikzelf vond het antwoord van de controlerend ambtenaar onvoldoende. Uit de aanwezige commerciële bescheiden blijkt mijns inziens niet dat vervoer naar het buitenland heeft plaatsgevonden. Daarom ben ik later gaan werken met de interne CMR's.'.

Naar het oordeel van het Hof volgt uit deze onder ede afgelegde verklaring, dat - in afwijking van zijn op 11 december 2000 op schrift gestelde en onder 2.13 vermelde verklaring - G de uitlating van de controlerende ambtenaar, dat de in de administratie van de belanghebbende aanwezige boeken en bescheiden voldoende zouden zijn voor de toepassing van het tarief van nihil, niet heeft vertrouwd. Sterker: juist omdat hij, anders dan de controlerende ambtenaar, van mening was dat de aanwezige commerciële bescheiden onvoldoende waren voor de toepassing van het zogenoemde tarief van nihil, heeft G niet vertrouwd op de uitlatingen van deze controlerende ambtenaar en is G ertoe overgegaan de zogenoemde 'interne' CMR's op te stellen. Het Hof hecht aan de onder ede ten overstaan van het Hof afgelegde verklaring meer geloof dan aan de op 11 december 2000 op schrift gestelde verklaring van G. Ook in zoverre wordt het beroep van de belanghebbende op door de Inspecteur opgewekt vertrouwen verworpen.

4.24. De belanghebbende heeft gesteld, dat de Inspecteur in een gesprek op 18 januari 2000 het vertrouwen zou hebben gewekt, dat de belanghebbende met alle middelen aannemelijk zou mogen maken dat de goederen Nederland hebben verlaten. Gelet op onder 4.7 vermelde verklaring van de Inspecteur is tussen partijen niet meer in geschil, dat de litigieuze goederen naar België zijn vervoerd, zodat deze stelling geen behandeling meer behoeft.

4.25. Vraag III moet ontkennend worden beantwoord.

Slot

4.26. Tijdens het nadere onderzoek ter zitting heeft de Inspecteur geconcludeerd dat de naheffingsaanslagen in ieder geval moeten worden verminderd tot (17,5/117,5) van de omzet. Gelet op al het vorenoverwogene dient de naheffingsaanslag onder aanslagnummer 1 over het tijdvak 1 januari 1997 tot en met 31 december 1998 te worden vastgesteld op een bedrag van (in guldens):

Totale omzet 1 januari 1997 tot en met 31 december 1998 K b.v.b.a. respectievelijk L b.v.b.a.:7.202.431,00Ntransacties:1.135.174,00Subtotaal:6.067.257,00x (17,5/117,5)Verschuldigde omzetbelasting:903.634,02In euro's:€ 410.051,24

Gelet op al het vorenoverwogene dient de naheffingsaanslag onder aanslagnummer 2 over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met

31 januari 1999 te worden vastgesteld op een bedrag van ((fl. 76.219,= : 0,175) x (17,5/117,5) =) fl. 64.867,23 (€ 29.435,47).

Slotsom

4.27. Het gelijk is gedeeltelijk aan de zijde van de belanghebbende. De naheffingsaanslag onder aanslagnummer 1 over het tijdvak 1 januari 1997 tot en met 31 december 1998 dient nader te worden vastgesteld op een bedrag van fl. 903.634,02 (€ 410.051,24) en de naheffingsaanslag onder aanslagnummer 2 op een bedrag van fl. 64.867,23 (€ 29.435,47).

5. Griffierecht

Gelet op artikel 8:74, eerste lid, van de Awb dient aan de belanghebbende het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van

€ 204,20 te worden vergoed.

6. Proceskosten

Nu het beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die de belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 3,5 (punten) x € 322,= (waarde per punt) x 2 (gewicht van de zaak) is € 2.254,=.

7. Beslissing

Het Hof:

- verklaart het beroep gegrond,

- vernietigt de bestreden uitspraken,

- vermindert de naheffingsaanslag onder aanslagnummer 1 tot naar een bedrag van fl. 903.634,02 (€ 410.051,24) en de naheffingsaanslag onder aanslagnummer 2 tot naar een bedrag van fl. 64.867,23 (€ 29.435,47),

- gelast dat aan de belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 204,20,

- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding aan de zijde van de belanghebbende, vastgesteld op € 2.254,=, en

- wijst de Staat aan als de rechtspersoon die het griffierecht en de proceskosten moet vergoeden.

Aldus gedaan op: 06 maart 2007

door P. Fortuin, voorzitter, G.D. van Norden en A.A. den Hartog, in tegenwoordigheid van M.J.G. Letschert, griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken.

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 06 maart 2007

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskost en.