HR, 08-12-1995, nr. 15 711

Rolnummer 15 711

Zitting 8 december 1995

Mr De Vries Lentsch-Kostense

Conclusie inzake

1. Bemico Enschede B.V.

2. BMC International B.V.

tegen

Cornebo B.V.

Edelhoogachtbaar College,

Inleiding

1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan (zie rechtsoverweging 2 van het vonnis in eerste aanleg en naar de rechtsoverwegingen 4 en 5.6 van het in cassatie bestreden arrest van 2 januari 1992):

Thans eiseressen tot cassatie (in navolging van het bestreden arrest hierna te noemen: Bemico) hebben in november 1986 van thans verweerster in cassatie (hierna te noemen: Cornebo) 10.800 buitenlampen gekocht onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat de lampen moesten voldoen aan KEMA-keur en de normen NEN 3593 en NEN 3594. Omstreeks januari 1987 zijn de lampen door Cornebo aan Bemico geleverd. Bemico heeft een aantal van de geleverde lampen doorverkocht. Op 19 mei 1987 zijn de nog bij Bemico aanwezige lampen, te weten 3674 stuks in totaal, door de Economische Controle Dienst van het Ministerie van Economische Zaken — verder te noemen ECD — afgekeurd; aan Bemico is een verkoopverbod opgelegd. Cornebo is daarvan op 27 mei 1987 telefonisch door Bemico in kennis gesteld; Cornebo was inmiddels al door de ECD op de hoogte gebracht. Op 30 juni 1987 heeft [betrokkene 1] (Bemico) [betrokkene 2] (Cornebo) per telex gevraagd ‘’wanneer u de verborgen gebreken ter plekke bij ons denkt te herstellen’’, zulks om geen enkel misverstand over de kwaliteit van de lampen en de deugdelijkheid voor wat betreft het voldoen aan het KEMA-keur te doen ontstaan ‘’indien wij — hernieuwd — overgaan tot uitlevering’’. Door Cornebo was toen inmiddels — sinds eind juni 1987 — een begin gemaakt met de vervanging van ‘’de kroonsteentjes’’. (Het Hof overweegt in dit verband: ‘’een andere aansluitleiding behoefde niet voor 1 september 1987 te zijn aangebracht’’. Tegen deze vaststelling wordt in cassatie opgekomen.) Op 7 juli 1987 heeft Bemico Cornebo gesommeerd ervoor te zorgen dat de lampen uiterlijk zouden kunnen worden uitgeleverd op 10 juli 1987; de fabrieksvakantie zou op 26 juli 1987 een aanvang nemen. Daags na deze aanmaning, op 8 juli 1987, zijn de bij Bemico reeds aangevangen herstelwerkzaamheden echter — voortijdig — op last van Bemico beëindigd omdat Cornebo — aldus Bemico — niet tijdig aan de sommatie zou kunnen voldoen.

Het Hof heeft voorts nog als vaststaand aangenomen dat KEMA ‘’de lampen’’ op 20 juli 1987 heeft gekeurd en in orde bevonden. Ook tegen deze overweging wordt in cassatie opgekomen; ik teken hierbij reeds aanstonds aan dat het Hof met ‘’de lampen’’ kennelijk de partij (identieke) — door Cornebo wel herstelde — lampen bedoelt die niet bij Bemico doch elders was opgeslagen.

2. Bemico stelt zich op het standpunt dat Cornebo wanprestatie heeft gepleegd door lampen te leveren die niet — zoals expliciet overeengekomen — voldeden aan het KEMA-keur en de bedongen NEN-normen; zij vordert deswege ontbinding van de koopovereenkomst en schadevergoeding.

Bij vonnis van 24 oktober 1990 wordt de overeenkomst conform Bemico's vordering ontbonden; met betrekking tot de gevorderde schadevergoeding wordt een comparitie bevolen.

3. In zijn tussenarrest van 2 januari 1992 stelt het Hof voorop — de door Bemico aangevoerde grieven samenvattend — dat met name in geschil is a) of, en zo ja, in hoeverre, Cornebo wanprestatie heeft gepleegd nu de ECD op 19 mei 1987 de toen nog niet doorverkochte voorraad van 3674 lampen heeft afgekeurd en een verkoopverbod heeft opgelegd, b) of de onderhavige lampen sterk seizoengebonden zijn en of de door Bemico voor het herstel van het verzuim gestelde termijn van drie dagen in de gegeven situatie wel redelijk is te noemen en c) of de door de ECD gestelde eisen doorslaggevend zijn voor de vraag of wanprestatie is gepleegd en of Bemico bij dit alles een tweeslachtige houding heeft aangenomen.

Daarop overweegt het Hof het volgende. Het door de ECD uitgevaardigde verkoopverbod brengt mee dat Cornebo niet heeft voldaan aan haar contractuele plicht lampen af te leveren die voldeden aan de normen NEN 3593 en 3594 aangezien bedoeld verbod juist was uitgevaardigd omdat gecontroleerde lampen niet aan bedoelde normen voldeden en aangenomen moet worden dat de geconstateerde gebreken reeds ten tijde van de aflevering bestonden en de gehele partij betroffen. Uit Bemico's telexbericht van 30 juni 1987 (hiervoor onder 1 genoemd) blijkt echter dat ook Bemico van oordeel was dat herstel van de geconstateerde gebreken op korte termijn, althans nog voor de aanvang van de belangrijkste periode in het verkoopseizoen, mogelijk zou zijn; ook Bemico hield toen blijkbaar rekening met de mogelijkheid dat zij — met goedkeuring van de ECD — deze lampen aan derden zou kunnen uitleveren. Bij telex van 7 juli 1987 heeft Bemico een termijn gesteld aan Cornebo, die toen al ongeveer een week lang met de reparatie bezig was; Bemico eiste dat uiterlijk 10 juli 1987 de achtergebleven partij hersteld en voor uitlevering gereed zou zijn. Bemico heeft aangevoerd dat zij desondanks op 8 juli 1987 Cornebo voortijdig de gelegenheid tot herstel kon ontnemen (het Hof heeft kennelijk deze handelwijze op het oog met de zinswending ‘’handelen zoals zij gedaan heeft’’) omdat — aldus Bemico — niet gegarandeerd was dat de lampen uiterlijk 10 juli hersteld zouden zijn.

Vervolgens overweegt het Hof in rechtsoverweging 5.9 dat Bemico de juistheid zal dienen te bewijzen van haar door Cornebo betwiste stelling dat de lampen door Cornebo op 10 juli 1987 niet zouden zijn hersteld ‘’nu Cornebo niet zonder grond stelt dat Bemico haar op 7 juli 1987 geen redelijke termijn voor het herstel van het verzuim heeft gegund (memorie van grieven sub 5.3)’’. (Ik merk hierbij op dat Cornebo in de door het Hof genoemde passage van haar memorie van grieven niet alleen betoogt dat de gestelde termijn niet redelijk was omdat de litigieuze lampen — anders dan Bemico beweert — ook na de gestelde termijn doorverkocht konden worden, doch tevens dat zij overigens wel bereid was aan die te korte termijn te voldoen en dat Bemico in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelde door de hersteltermijn eenzijdig in te trekken.) Daarop komt het Hof tot de slotsom dat Bemico moet bewijzen

1) dat de door haar beoogde afname en wederverkoop van de litigieuze lampen als seizoenartikel, bestemd voor verkoop tezamen met tuinmeubelen in de zomer van 1987, redelijkerwijze na 10 juli 1987 niet meer mogelijk was;

2) dat Cornebo na ontvangst van de telex van 7 juli 1987 waarin zij werd gesommeerd ervoor te zorgen dat de geleverde lampen uiterlijk op 10 juli 1987 konden worden uitgeleverd, niet tijdig aan deze eis kon voldoen.

4. Nadat Bemico ter voldoening aan de haar gegeven bewijsopdracht zeven getuigen heeft doen horen en Cornebo in het tegenverhoor vijf getuigen, vernietigt het Hof in zijn eindarrest van 13 januari 1994 het vonnis van de Rechtbank; Bemico's vordering wordt alsnog afgewezen. Daartoe wordt het volgende overwogen.

Voorop moet worden gesteld dat het Hof slechts toekomt aan een beoordeling van de bewijslevering met betrekking tot de vraag of afname van de litigieuze lampen als seizoenartikel redelijkerwijze na 10 juli 1987 niet meer mogelijk was indien Bemico erin slaagt te bewijzen dat Cornebo niet tijdig had kunnen voldoen aan Bemico's sommatie ervoor te zorgen dat de lampen uiterlijk op die datum konden worden uitgeleverd. Slaagt Bemico niet in dat bewijs dan is er immers — aldus het Hof — aan de zijde van Cornebo niet langer sprake van wanprestatie opleverende vertraging in de uitvoering van het overeengekomene. Derhalve moet eerst worden beoordeeld of Bemico in laatst bedoeld bewijs is geslaagd. In 's Hofs overwegingen ligt besloten — ik merk dat reeds aanstonds op — dat de vraag of de door Bemico gestelde termijn redelijk was, niet meer aan de orde komt; Bemico is belast met het bewijs dat Cornebo niet tijdig aan Bemico's sommatie had kunnen voldoen omdat anders geen sprake kan zijn van wanprestatie aan de zijde van Cornebo (nog daargelaten of de gestelde termijn redelijk was) nu Bemico Cornebo had verhinderd aan de sommatie te voldoen.

Met betrekking tot de vraag of Cornebo aan haar toezegging tot tijdig herstel van de geconstateerde gebreken en daarmee aan de eis van uitlevering uiterlijk op 10 juli 1987 had kunnen voldoen indien de herstelwerkzaamheden niet op last van Bemico waren beëindigd, is allereerst van belang vast te stellen om welke te herstellen gebreken het ging.

Tussen partijen staat vast dat de te verrichten werkzaamheden in ieder geval inhielden: het zo nodig vervangen van fittingen en kroonsteentjes, en het controleren of de lamp voorzien was van een trekontlasting(sinrichting).

Cornebo stelt dat elke door haar geleverde lamp over een trekontlasting beschikte zodat geen trekontlastingen behoefden te worden aangebracht indien daartoe al een verplichting bestond. Bemico betoogt daarentegen dat Cornebo ook de taak had een trekontlastingsinrichting aan te brengen indien deze ontbrak. Bemico heeft echter niet (voldoende gemotiveerd) gesteld en uit de afgelegde getuigenverklaringen valt niet met voldoende zekerheid af te leiden dat bij (al) de te herstellen lampen trekontlastingen daadwerkelijk ontbraken. De getuigen hebben zodanig tegenstrijdige verklaringen afgelegd dat daaraan geen houvast te ontlenen valt voor de juistheid van de stelling dat bij de lampen de trekontlasting ontbrak of onherstelbaar was. Van een tekortkoming van Cornebo met betrekking tot dit deel van de haar geboden mogelijkheid tot tijdig herstel is dus niet genoegzaam gebleken.

Tussen partijen is komen vast te staan dat op 7 juli 1987 reeds ongeveer 70% van de lampen was hersteld voor wat betreft de niet goedgekeurde fittingen en de te vervangen kroonsteentjes. Uit de stukken en de afgelegde getuigenverklaringen valt niet af te leiden dat de overige 30% niet op 10 juli 1987 voor uitlevering gereed zou zijn geweest zo de werkzaamheden niet op last van Bemico waren gestaakt. Nu tevens vaststaat dat een andere aansluitleiding niet voor 1 september 1987 behoefde te zijn aangebracht, kan ook in zoverre niet van onvoldoende herstel op 10 juli 1987 worden gesproken.

Uit een en ander volgt dat Bemico niet het bewijs heeft geleverd dat Cornebo niet aan de eis van uitlevering op 10 juli 1987 had kunnen voldoen. Aan de zijde van Cornebo is derhalve geen sprake van wanprestatie opleverende vertraging in de uitvoering van het overeengekomene.

5.Bemico stelt tijdig cassatieberoep in tegen het tussen- en het eindarrest van het Hof. Cornebo concludeert tot verwerping van het beroep. Beide partijen doen de zaak — ter zitting van Uw Raad van 10 november 1995 — mondeling toelichten, Bemico door haar advocaat mr H.A. Groen en Cornebo door mr P.B. Kamminga, die daarbij optreedt namens mr E. Grabandt; de pleitnotities worden overgelegd.

Het cassatiemiddel

6. Het eerste middelonderdeel komt op tegen rechtsoverweging 5.6 van het bestreden tussenarrest waar wordt overwogen: ‘’een andere aansluitleiding behoefde niet voor 1 september 1987 te zijn aangebracht’’. Betoogd wordt dat onduidelijk is of het Hof bedoelt dat ‘’tussen partijen overeenstemming bestond over 1 september 1987 als uiterste datum’’, hetgeen niet begrijpelijk zou zijn aangezien het hier kennelijk slechts de opvatting van KEMA, ter kennis gebracht van Cornebo, betrof en niet een (nadere) afspraak tussen Bemico en Cornebo, dan wel of het Hof bedoelt dat ‘’voor het antwoord op de vraag of Cornebo wanprestatie (…) heeft gepleegd niet van belang is dat de aansluitleiding niet voor 1 september 1987 behoefde te worden aangebracht’’, hetgeen eveneens onbegrijpelijk zou zijn aangezien niet begrijpelijk is hoe Bemico lampen, waarvan zij wist dat deze voor 1 september 1987 van een andere aansluitleiding moesten worden voorzien, ongerepareerd aan derden zou kunnen doorverkopen.

7. Het Hof heeft zijn hier bestreden overweging gegeven in het kader van de vraag of Cornebo tijdig door Bemico erop is gewezen dat de lampen niet geheel in orde waren en aanpassing behoefden. Zoals hiervoor reeds betoogd is de vraag of de gestelde termijn redelijk was en daarmee ook de vraag of de sommatie tijdig is geschied, niet meer aan de orde gekomen. In zoverre mist de klacht naar het mij voorkomt dan ook belang.

Hoe dit ook zij, het Hof heeft in zijn eindarrest (in rechtsoverweging 2.7) wederom overwogen dat vaststaat dat een andere aansluitleiding niet voor 1 september 1987 behoefde te zijn aangebracht, thans in het kader van de vraag of Cornebo tijdig had kunnen gebruik maken van de haar geboden gelegenheid tot herstel van de lampen. Het Hof heeft aan deze vaststelling de conclusie verbonden ‘’dat in zoverre niet van onvoldoende herstel op 10 juli 1987 kan worden gesproken’’. Kennelijk heeft het Hof met zijn vaststelling — ook het middel refereert daaraan — het oog op de bij conclusie van antwoord na enquête (als produktie 4) in het geding gebrachte telex van KEMA aan Cornebo; uit deze telex blijkt niet alleen dat KEMA zich op het standpunt stelde dat een andere aansluitleiding niet voor 1 september behoefde te worden aangebracht doch tevens dat de armaturen tot die tijd met KEMA-keur in de handel gebracht mochten worden (mits de andere door KEMA geconstateerde gebreken verholpen zouden zijn). Ik begrijp 's Hofs overweging aldus dat het Hof heeft geconcludeerd dat Cornebo geen andere aansluitleiding behoefde aan te brengen om te kunnen voldoen aan de sommatie ervoor te zorgen dat de lampen uiterlijk op 10 juli — met KEMA-keur — aan derden konden worden uitgeleverd. Dat oordeel — dat mede berust op een uitleg van Bemico's sommatie — acht ik in het licht van genoemde telex niet onbegrijpelijk. (Ik wijs in dit verband nog op de brief d.d. 28 juli 1987 van de ECD aan Cornebo (produktie 2 bij de memorie van grieven), waarin wordt vermeld dat het verkoopverbod niet zal worden geëffectueerd indien de KEMA haar keurmerk verleent.) De vraag of de aansluitleiding al dan niet vervangbaar was kwam in de visie van het Hof niet meer aan de orde. Daarop strandt — ik merk dat reeds aanstonds op — ook het achtste middelonderdeel.

8. Het tweede middelonderdeel komt op tegen 's Hofs overweging — eveneens in rechtsoverweging 5.6 van het bestreden tussenarrest opgenomen — ‘’dat op 20 juli 1987 KEMA de lampen heeft gekeurd, hetgeen door de raadsman van Cornebo op dezelfde dag aan de raadsman van Bemico is doorgegeven’’.

Betoogd wordt dat deze overweging onbegrijpelijk is voor zover 's Hofs overweging aldus moet worden verstaan dat KEMA — die op 16 juli wel een aantal stuks van typen van lampen als hier bedoeld heeft gekeurd — (de) nog bij Bemico aanwezige lampen zou hebben gekeurd.

9. Kennelijk heeft het Hof — ten onrechte sprekend over 20 juli — hier het oog op de keuring die KEMA op 16 juli 1987 verrichtte. Zoals ook het middel aangeeft, betrof het hier een keuring van een aantal lampen van de typen die ook aan Bemico waren geleverd; het ging hier kennelijk om een restant-partij die zich niet bij Bemico doch in Steenwijk bevond en die door Cornebo wel was hersteld. Dat blijkt met name uit de door het middel genoemde op 20 juli 1987 verzonden telex van KEMA aan Cornebo (produktie 1 bij de memorie van grieven) en uit de brief van KEMA aan Cornebo d.d. 25 februari 1988 (produktie 4 bij de memorie van grieven). De in het middel vervatte klacht mist dan ook feitelijke grondslag.

10. Middelonderdeel 3 betoogt dat onbegrijpelijk is 's Hofs overweging — evenals de hiervoor bestreden overwegingen in rechtsoverweging 5.6 van het tussenarrest vervat — dat kort gezegd de herstelwerkzaamheden twee weken voor 8 juli 1987 waren aangevangen.

11. Deze klacht faalt wegens gebrek aan belang aangezien het tijdstip waarop Cornebo een aanvang met de herstelwerkzaamheden heeft gemaakt, geen rol speelt bij 's Hofs beslissing met betrekking tot de vraag of Cornebo wanprestatie heeft gepleegd.

12. Het vierde middelonderdeel komt met een motiveringsklacht op tegen rechtsoverweging 5.9 van 's Hofs tussenarrest voor zover wordt overwogen — kort gezegd — dat Cornebo niet zonder redelijke grond stelt dat Bemico haar op 7 juli 1987 geen redelijke termijn voor het herstel van het verzuim heeft gegund. Het middelonderdeel komt voorts met een rechtsklacht tegen genoemde rechtsoverweging op voor zover het Hof verder overweegt dat Bemico de juistheid zal dienen te bewijzen van haar door Cornebo betwiste stelling dat de lampen door Cornebo niet op 10 juli 1987 zouden kunnen zijn hersteld.

13. De motiveringsklacht faalt bij gebrek aan belang aangezien het Hof — zoals gezegd — niet meer is toegekomen aan de vraag of Bemico aan Cornebo een redelijke termijn heeft gesteld. Overigens acht ik 's Hofs hier bestreden overweging niet onbegrijpelijk gezien 's Hofs vaststelling dat Bemico Cornebo eerst op 7 juli sommeert de reparatie binnen drie dagen gereed te hebben nadat zij zelf op 30 juli 1987 Cornebo nog vraagt (zonder daarbij een termijn te stellen) te laten weten wanneer zij de gebreken denkt te herstellen.

De rechtsklacht faalt naar mijn oordeel eveneens. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld — ik wees daar reeds op — dat Bemico diende te bewijzen dat Cornebo de ondeugdelijke lampen niet binnen de door Bemico gestelde termijn zou kunnen repareren omdat Bemico Cornebo had verhinderd te voldoen aan Bemico's sommatie op korte termijn alsnog de ondeugdelijke lampen te repareren terwijl Bemico ter rechtvaardiging van deze handelwijze aanvoerde dat Cornebo niet in staat was de lampen tijdig te repareren. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Naar het hier toepasselijke oude recht is weliswaar niet op dezelfde voet als naar huidig recht een ingebrekestelling vereist in geval het gaat om een ondeugdelijke prestatie; doch in geval de gelegenheid wordt geboden binnen bepaalde termijn alsnog een deugdelijke prestatie te leveren, dan zal die gelegenheid in beginsel ook daadwerkelijk geboden moeten worden tenzij blijkt dat die prestatie niet binnen de gestelde termijn kan worden geleverd. (Zie voor de vraag wanneer naar oud recht een ingebrekestelling is vereist in geval van ondeugdelijke levering Asser-Hartkamp I, 1992, nr. 368a.)

14. Het vijfde middelonderdeel komt op tegen rechtsoverweging 2.2 van 's Hofs eindarrest. In deze overweging stelt het Hof voorop dat met betrekking tot de vraag of Cornebo aan haar toezegging tot tijdig herstel en daarmee aan de eis van uitlevering uiterlijk op 10 juli 1987 had kunnen voldoen, allereerst van belang is vast te stellen welke (te herstellen) gebreken geacht mochten worden in deze toezegging betrokken te zijn.

Betoogd wordt dat 's Hofs overweging blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting althans onbegrijpelijk is voor zover deze overweging aldus moet worden verstaan dat niet alle door de ECD geconstateerde gebreken, basis voor het uitgevaardigde verkoopverbod, behoefden te worden hersteld aangezien Cornebo — aldus het middel — jegens Bemico toerekenbaar te kort schoot ‘’bij gebreke van uiterlijk op 10 juli 1987 uitleveringsgereed zijn — dat wil zeggen: voldoend aan KEMA-keur èn de normen NEN 3593 en 3594 —‘’.

15. De beantwoording van de vraag of Cornebo tijdig had kunnen voldoen aan Bemico's sommatie de lampen uiterlijk 10 juli 1987 uitleveringsgereed te hebben behoefde het Hof — anders dan het middel meent — niet te laten afhangen van de vraag of alle door de ECD geconstateerde gebreken tijdig konden worden hersteld. Uit de hiervoor reeds genoemde telex van de ECD aan Cornebo van 28 juli 1987 blijkt immers dat de lampen uitgeleverd konden worden ingeval KEMA haar keurmerk zou verlenen; derhalve moest voldaan worden aan de door KEMA gestelde eisen. Ik wijs in dit verband ook nog op de getuigenverklaring van P.G.M. Roelofs, afgelegd ter zitting van 28 april 1992 en opgenomen in het zich bij de stukken bevindende proces-verbaal. Roelofs, van 1 december 1967 tot 1 november 1990 als projectleider in dienst bij de KEMA, heeft naar aanleiding van de telex van 9 juli 1987 van hemzelf (namens KEMA) aan Cornebo (produktie 5 bij de conclusie van antwoord na enquête) verklaard dat de KEMA van oordeel was dat de aansluitleiding voldeed aan de NEN-normen 3593 en 3594.

16. Het zesde middelonderdeel moet het lot van het vijfde middelonderdeel delen nu het evenals dit vijfde onderdeel — ten onrechte — uitgaat van de veronderstelling dat het Hof de beantwoording van de vraag of Cornebo tijdig had kunnen voldoen aan Bemico's sommatie de lampen uiterlijk 10 juli 1987 uitleveringsgereed te hebben mede moest laten afhangen van de vraag of alle door de ECD geconstateerde gebreken (tijdig) zouden (kunnen) zijn hersteld.

17. Het zevende middelonderdeel komt op tegen rechtsoverwegingen 2.4 en 2.5 van het bestreden eindarrest waar het Hof (in het kader van de vraag of Cornebo aan haar toezegging tot tijdig herstel van de geconstateerde gebreken had kunnen voldoen) met betrekking tot de trekontlasting(sinrichting) tot de slotsom komt dat — kort gezegd — Bemico niet (voldoende gemotiveerd) heeft gesteld en uit de afgelegde getuigenverklaringen ook niet met voldoende zekerheid valt af te leiden dat bij (al) de te herstellen lampen trekontlastingen daadwerkelijk ontbraken.

Betoogd wordt dat deze beslissing onbegrijpelijk is waar de ECD had geconstateerd dat de trekontlastingsinrichting in bepaalde typen ontbrak en het Hof in rechtsoverweging 5.5 van zijn tussenarrest voorop stelde dat het door de ECD uitgevaardigde verkoopverbod meebrengt dat Cornebo niet aan haar contractuele plicht heeft voldaan deugdelijke lampen af te leveren die voldeden aan de gevraagde specificaties.

18. Deze klacht kan reeds niet tot cassatie leiden omdat het Hof zijn oordeel dat ten aanzien van de trekontlasting niet genoegzaam is gebleken van een tekortkoming van Cornebo met betrekking tot de haar geboden mogelijkheid tot tijdig herstel met name ook daarop heeft gegrond dat de getuigen zodanig tegenstrijdige verklaringen hebben afgelegd dat daaraan geen houvast te ontlenen valt voor de stelling dat bij de lampen de trekontlasting onherstelbaar was.

19. Dat middelonderdeel 8 moet falen heb ik hiervoor onder 7 reeds betoogd.

20. Middelonderdeel 9 constateert dat uit 's Hofs eindarrest blijkt dat de raadsheer voor wie het getuigenverhoor heeft plaatsgehad, niet heeft meegewerkt aan de einduitspraak. Betoogd wordt dat het Hof ten onrechte — in strijd met het bepaalde in art. 212 Rv. — noch van de afwijking van deze regel noch van de oorzaak daarvan in de uitspraak melding heeft gemaakt.

21. Het eerste lid van art. 212 Rv. bepaalt dat de rechter voor wie het getuigenverhoor plaatsvindt ‘’zoveel mogelijk’’ meewerkt aan de einduitspraak. Uit de zinswending ‘’zoveel mogelijk’’ blijkt reeds dat niet dwingend is voorgeschreven dat bedoelde rechter ook aan de einduitspraak meewerkt; art. 212 Rv. spoort daartoe slechts aan waarbij het kennelijk aan het beleid van het betrokken college is overgelaten uit te maken onder welke omstandigheden een lid voor wie de getuigenverhoren plaatsvonden, in de onmogelijkheid verkeert aan de einduitspraak mee te werken. Dit blijkt ook uit het tweede lid van art. 212 Rv. waar enerzijds wordt bepaald dat in de uitspraak melding moet worden gemaakt van de afwijking van de regel van het eerste lid en van de oorzaak daarvan, doch waar anderzijds expliciet wordt bepaald dat de noodzakelijkheid der afwijking uitsluitend door het college dat haar toepast beoordeeld wordt zonder dat daartegen enige voorziening openstaat. In dit verband verdient voorts vermelding dat de bedoeling van het gebruik in art. 212 Rv. van de woorden ‘’zoveel mogelijk’’ (art. 203 Rv., de voorganger van art. 212, gaf een vrijwel limitatieve opsomming van gevallen waarin afwijking van de ‘’hoofdregel’’ gerechtvaardigd was) is om tegemoet te komen aan de organisatorische problemen die zijn gelegen in de wisselende samenstelling van de kamers waarin de rechterlijke colleges verdeeld zijn. (Zie de MvT, Vergaderjaar Tweede Kamer 1969–1970, 10 377, nr. 3, p. 18–19.)

Het komt mij voor dat het middelonderdeel op het bovenstaande reeds afstuit: in geval de noodzakelijkheid der wel in de uitspraak gemotiveerde afwijking uitsluitend ter beoordeling van de rechter staat, mist de klacht dat de afwijking niet is gemotiveerd naar het mij voorkomt belang. In het voorontwerp van wet tot aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is het tweede lid van het huidige art. 212 Rv. ook niet overgenomen ‘’aangezien deze bepaling sanctieloos en dus nutteloos is’’. (Zie het voorontwerp van memorie van toelichting, p. 100.)

Ik verwijs bovendien naar Uw arrest van 27 oktober 1905, W. 8287; met betrekking tot een onder vigeur van art. 203 Rv. gepleegd verzuim als door het onderhavige middelonderdeel bedoeld overwoog Uw Raad dat dit verzuim niet belangrijk genoeg is om, ‘’waar de wetgever geene straf van nietigheid bedreigd heeft’’, aan te nemen dat de betrokken uitspraak op die enkele grond nietig moet worden verklaard. De steller van het middel heeft aangevoerd dat het hier ging om een geval waarin aan de einduitspraak althans nog was deelgenomen door twee van de rechters voor wie de getuigenverhoren hadden plaatsgevonden. Hij verliest hier naar het mij voorkomt uit het oog dat deze uitspraak van Uw Raad art. 203 Rv. betrof, dat niet zoals art. 212 Rv. sprak van ‘’zoveel mogelijk’’ doch dat een vrijwel limitatieve opsomming gaf van de gevallen waarin afwijking gerechtvaardigd was van de regel dat ‘’regters die het getuigenverhoor niet hebben bijgewoond, niet mogen medewerken tot de uitspraak over de zaak waarin dat verhoor gehouden is’’.

De steller van het middel heeft bovendien nog gewezen op de beschikkingen van Uw Raad waarin werd geoordeeld dat bij rekestprocedures de eisen van een behoorlijke procesorde zullen meebrengen dat '’’zoveel mogelijk’’ dan wel ‘’als regel’’ dezelfde rechters die partijen hebben gehoord ook aan de beschikking zullen medewerken. Uw Raad overwoog in die beschikkingen echter tevens dat het ter beoordeling staat van het college zelf dat met de berechting van de zaak is belast of er in het gegeven geval grond aanwezig is van dit beginsel af te wijken, zodat geen vormvoorschrift is geschonden hetwelk op straffe van nietigheid zou moeten worden in acht genomen in geval aan de beschikking is medegewerkt door een rechter die niet aanwezig is geweest bij een der verhoren naar aanleiding waarvan de beschikking is gegeven. Zie Uw beschikkingen van 5 april 1963, NJ 1963, 338 en van 29 juni 1979, NJ 1979, 525. Zie voorts met betrekking tot de vraag of bij unus-rechtspraak de rechter voor wie de mondelinge behandeling plaatsvond niet altijd degene moet zijn die de beslissing neemt: Vranken in zijn noot onder Uw beschikking van 24 oktober 1986, NJ 1987, 355, mijn ambtgenoot Koopmans in zijn conclusie voor Uw beschikking van 6 maart 1992, NJ 1993, 79 en Snijders in zijn noot onder deze beschikking.

Overigens lijkt de strekking van de klacht te zijn dat 's Hofs oordeel omtrent het getuigenbewijs ‘’gebrekkig’’ is omdat dat bewijs niet mede is beoordeeld door de raadsheer voor wie de verhoren hebben plaatsgevonden en aan wie de litigieuze onvolkomen lampen met name ook zijn getoond. Deze klacht lijkt erop neer te komen dat in het proces-verbaal onvoldoende tot uitdrukking is gebracht wat door de getuigen omtrent de lampen aan de hand van een demonstratie duidelijk is gemaakt. Het behoeft geen betoog dat een dergelijke klacht faalt aangezien de feitelijke grondslag der middelen alleen kan worden gevonden in de bestreden uitspraak en in de stukken van het geding.

Conclusie

Het middel in al zijn onderdelen ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,