HR, 17-10-2003, nr. 38 452

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. J.W. ILSINK

ADVOCAAT-GENERAAL

Nr. 38.452

Nr. 38.459

Derde Kamer A

IB/PH 1996

Conclusie van 18 maart 2003 inzake:

X1

X2

tegen

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

1. Feiten, geschil en procesverloop

1.1. De echtelieden X1 en X2 (hierna ook: de man, resp. de vrouw, of: belanghebbenden) dreven in 1996 in firmaverband een friture in Q, die zij per 1 maart 1996 voor ƒ 110.000 hadden overgenomen. Bij de aanslagregeling inkomstenbelasting/premieheffing volksverzekeringen 1996 ontstond een geschil met de Inspecteur, het Hoofd van de eenheid Belastingdienst/-Ondernemingen te P, over de investeringsaftrek ter zake van de in de overname begrepen inventaris. Belanghebbenden rekenden de gehele overnamesom toe aan de inventaris en kwamen op een investeringsaftrek van 24% maal ƒ 110.000 is ƒ 26.400, waarvan aan ieder van hen de helft, dus ƒ 13.200, werd toegerekend. De Inspecteur splitste de overnamesom in een bedrag van ƒ 85.000 aan goodwill en een bedrag van ƒ 25.000 aan inventaris en kwam dus op een investeringsaftrek van 24% maal ƒ 25.000 is ƒ 6.000, dus per persoon ƒ 3.000. De Inspecteur corrigeerde elk van de aangegeven belastbare inkomens dan ook met een bedrag van ƒ 10.200.

1.2. De aan belanghebbenden opgelegde aanslagen zijn gedagtekend 11 december 1998; aan de man werd een aanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 43.610 en aan de vrouw naar een belastbaar inkomen van ƒ 84.957. De daartegen gerichte bezwaarschriften kwamen bij de Inspecteur binnen op 19 januari 1999. De uitspraken op bezwaar zijn gedagtekend 8 juni 1999. Daarbij is de aanslag van de man gehandhaafd en is de aanslag van de vrouw verminderd tot een naar een belastbaar inkomen van ƒ 83.547.

1.3. Tegen die uitspraken dienden belanghebbenden op 14 juli 1999 ieder een beroepschrift in bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch (hierna: het Hof), dat op 16 juli 1999 bij het Hof is binnengekomen. De Inspecteur heeft op 4 februari 2000 zijn vertoogschriften ingezonden.

1.4. De mondelinge behandeling van beide zaken heeft plaatsgevonden ter zitting van de vijfde enkelvoudige kamer van het Hof op 5 juni 2002, ten overstaan van P.J.M. Bongaarts, lid van die kamer, en P.H.A. Calis, waarnemend griffier. Belanghebbenden werden daar vertegenwoordigd door hun gemachtigde, A, die - blijkens na te noemen beroepschriften in cassatie(1) - onder de naam B administraties bijhoudt, jaarrekeningen opstelt, alsmede belasting- en pensioenenadviezen geeft. Namens de Inspecteur was C aanwezig. Vervolgens deed het Hof in beide zaken schriftelijk uitspraak. Uit de daarvan in het dossier aanwezige afschriften blijkt wel dat deze op 27 juni 2002 aangetekend aan partijen zijn verzonden, maar niet op welke datum het Hof de uitspraken heeft vastgesteld en evenmin op welke datum zij in het openbaar zijn uitgesproken; vermeld is slechts dat de openbare uitspraken zijn gedaan op dezelfde datum als waarop de uitspraken zijn vastgesteld.

1.5. Aangezien de zo-even bedoelde afschriften hoogstwaarschijnlijk fotokopieën van de originelen zijn, kan gevoeglijk worden aangenomen dat op die originelen evenmin de datum van vaststelling staat vermeld. Niettemin heb ik één van mijn medewerkers die originelen laten opvragen. En inderdaad, op de door de griffier van het Hof vervolgens toegezonden originelen staat niet de datum van vaststelling vermeld.

1.6. Ook heb ik die medewerker een kopie laten opvragen van de rollijst van de openbare zitting waarop uitspraak is gedaan. Het antwoord van de griffier van het Hof luidt:

Bescheiden waaruit blijkt dat deze beide zaken inderdaad (in het openbaar) zijn uitgesproken zijn niet aanwezig.

1.7. Het Hof oordeelde:

De gronden voor de beslissing

1. (...).

2. Ter zitting zijn partijen compromissoir overeengekomen dat de aanslag wordt verminderd tot een naar een belastbaar inkomen van fl. 40.850,-- [80.787,--] (...).(2)

Proceskosten

In het kader van voormeld compromis zijn partijen het erover eens geworden dat ieder de eigen proceskosten draagt.

Vervolgens vernietigde het Hof de in beroep bestreden uitspraken en verminderde hij de aanslagen naar de zojuist vermelde belastbare inkomens.

1.8. Belanghebbenden zijn tegen 's Hofs uitspraken in cassatie gekomen. De op 6 augustus 2002 gedateerde beroepschriften zijn op 8 augustus 2002 ter griffie van het Hof binnengekomen. De Staatssecretaris van Financiën heeft op 9 december 2002 verweerschriften ingediend.

2. Beoordeling ambtshalve

2.1. Op de procedure voor het Hof was nog oud recht van toepassing, aangezien het beroepschrift vóór 1 september 1999 bij het Hof is ingediend. Te dezen gaat het om het bepaalde in art. 17, lid 1, 2e volzin, Wet ARB, waarin onder meer is voorgeschreven dat 's Hofs uitspraak vermeldt wanneer zij is vastgesteld. Het gaat hier - naar vaste jurisprudentie - om een substantiële vorm, op de schending waarvan de vernietiging van de uitspraak volgt. Reeds HR 2 oktober 1929, B. 4581, overwoog immers:(3)

dat daargelaten of een uitspraak van een raad van beroep zou moeten worden vernietigd enkel omdat in het aan belanghebbende toegezonden afschrift verzuimd zou zijn den dag der vaststelling van deze uitspraak te vermelden, ten deze uit het door den secretaris van den raad van beroep voor eensluidend geteekend afschrift, dat met de andere stukken van het dossier aan den Hoogen Raad is toegezonden, blijkt, dat in het origineel der in deze zaak gewezen uitspraak niet vermeld is de dag waarop deze is vastgesteld, zulks niettegenstaande dit in art. 16, 2de lid, R.v.B. uitdrukkelijk is voorgeschreven;

dat dit verzuim de handhaving der uitspraak ondoenlijk maakt, daar deze aan een essentieel vereischte niet voldoet, daar toch, wanneer de dag der uitspraak aan partijen en den Hoogen Raad niet bekend is, dezen niet steeds kunnen nagaan of die is gewezen door personen, die op het oogenblik der vaststelling tot het wijzen daarvan bevoegd waren.

2.2. Nu in het origineel van 's Hofs uitspraken de dagtekening ontbreekt, zou deze rechtspraak moeten meebrengen dat die uitspraken moeten worden vernietigd.

2.3. Ik vraag mij echter af of deze rechtspraak niet zou moeten worden verzacht en wijs in dat verband op het volgende.

2.4. Een met art. 17, lid 1, 2e volzin, Wet ARB vergelijkbaar voorschrift is art. 357, lid 2, Sv waarin staat dat het vonnis de namen der rechters bevat, door wie het is gewezen, en de dag van de uitspraak. Interessant voor de onderhavige casus is dat schending van het strafrechtelijke voorschrift tot de inwerkingtreding van de Wet van 14 september 1995, Stb. 441 (in de wandeling: de wet vormverzuimen) de nietigheid van het vonnis betekende. Die formele nietigheid is komen te vervallen aangezien de dag van de uitspraak ook uit andere stukken dan het vonnis kan blijken, bijvoorbeeld uit het proces-verbaal van de terechtzitting.(4)

2.5. Die deformalisering kan mijns inziens zonder bezwaar worden doorgetrokken naar het fiscale (bestuurs)procesrecht dat trouwens van oudsher een informeel karakter heeft.(5) Dat betekent dat de dag van de uitspraak niet alleen uit die uitspraak zelf kan blijken, maar bijvoorbeeld ook uit de rollijst van de zitting waarop de openbare uitspraak is gedaan of uit een door het hof - schriftelijk of mondeling - gedane mededeling dat de openbare uitspraak op een bepaalde dag zal worden gedaan.

2.6.1. Drie data zijn relevant:(6)

1. de dag van vaststelling van de uitspraak,

2. de dag waarop de uitspraak in het openbaar plaatsvindt en

3. de dag waarop het afschrift van de uitspraak aangetekend aan partijen wordt verzonden.

2.6.2. Datum 3 is te dezen 27 juni 2002; hij markeert het begin van de cassatietermijn. Naar huidig recht (art. 8:79, lid 1, Awb) moet deze dag zijn gelegen binnen twee weken na de dagtekening van de uitspraak. Het oude recht kende deze regel echter niet. In het onderhavige geval kan datum 3 dus geen helder licht werpen op datum 1, zij het dat het wel zo is dat datum 1 moet zijn gelegen in de periode van 5 juni 2002 (de dag van de mondelinge behandeling door het Hof) tot en met 27 juni 2002 (datum 3).

2.6.3. Datum 2 is minder relevant nu art. 17, lid 3, Wet ARB slechts voorschrijft dat de beslissing in het openbaar wordt uitgesproken en niet ook wanneer dat moet gebeuren. In casu is het met deze relevantie in zoverre anders dat het Hof in zijn uitspraken heeft vermeld dat de dag van de uitspraak samenvalt met de dag waarop de uitspraak is vastgesteld. Datum 1 is te dezen dus gelijk aan datum 2. Veel schieten we daarmee niet op nu deze vergelijking met twee onbekenden naar haar aard niet kan worden opgelost.

2.6.4. Nu te dezen datum 1 noch datum 2 bekend is en datum 3 niet voldoende helder licht kan werpen op die data, moet ervoor worden gevreesd dat de Hoge Raad niet eraan ontkomt zijn aloude rechtspraak te bevestigen en 's Hofs uitspraken te vernietigen wegens verzuim van een essentiële vorm.

2.7. Is de rechtspraktijk eigenlijk wel gediend met zo'n formele vernietiging? Kan het gebrek in cassatie niet worden geheeld? Ik bezie die vragen mede in het licht van het huidige recht waarin de dag van vaststelling van de uitspraak in de ogen van de wetgever niet meer relevant is. Alleen de dag waarop de beslissing is uitgesproken is nog relevant; zie art. 8:77, lid 1, letter e, Awb.

2.8. Ook is van belang dat die uitspraak in het openbaar geschiedt; zie art. 8:78 Awb. Met dat voorschrift is uitvoering gegeven aan het bepaalde in art 121 Grondwet dat aldus luidt:

Met uitzondering van de gevallen bij de wet bepaald vinden de terechtzittingen in het openbaar plaats en houden de vonnissen de gronden in waarop zij rusten. De uitspraak geschiedt in het openbaar.

De tweede volzin van dit voorschrift is als volgt toegelicht:(7)

Het betreft hier een waarborg van de burger tegen geheime vonnissen. Hiertegen dient te worden gewaakt door het beginsel, dat vonnissen in het openbaar moeten worden uitgesproken, in de Grondwet te handhaven. De term <<vonnissen>> omvat mede de beslissingen van de administratieve rechter - niet die, gegeven in administratief beroep -, al zijn wij ons ervan bewust, dat deze beslissingen als regel niet worden uitgesproken doch aan partijen plegen te worden toegezonden.

Met de staatscommissie zijn wij van mening, dat de Grondwet te dezer zake geen uitzonderingen dient toe te laten. Wij zien een verplichting hiertoe ook in artikel 6 van het verdrag van Rome dat onder meer voorschrijft, dat de toegang tot de rechtszaal aan de pers en het publiek kan worden ontzegd gedurende het gehele proces of een deel daarvan, in het belang van een aantal met name genoemde doelstellingen, maar dat het vonnis in het openbaar moet zijn gewezen. Dat de uitspraak in het openbaar zich in het algemeen beperkt tot het zogenoemde dictum en niet ook de meestal uitvoerige motivering omvat, achtten wij hiermede niet in strijd.

2.9. Het was de Grondwetgever bekend dat het in de bestuursrechtspraak staande praktijk was de beslissingen niet uit te spreken, doch aan partijen toe te zenden. Aan deze praktijk is - ondanks art. 121 Grondwet - geen einde gekomen.(8)

In de woorden van De Werd:(9)

De praktijk beschouwt de grondwettelijk voorgeschreven mondelinge openbare uitspraak als minder dan wegwerprecht, het voorschrift wordt eenvoudig genegeerd.

En:(10)

In de praktijk - die overigens wisselt per (hoger beroeps)college - zijn uitspraken op de datum van de uitspraak doorgaans 'beschikbaar'; in het bestuursrecht worden zij op dat moment verzonden (ondanks de frase onder het dictum dat zij op die datum zijn 'uitgesproken in het openbaar').

In de toelichting op art. 8:78 Awb wordt de link met art. 121 overigens niet gelegd, wel die met art. 6 EVRM:(11)

Deze bepaling schrijft voor dat de rechtbank het dictum - dat is de kern van haar uitspraak - in het openbaar uitspreekt. Het is dus niet nodig dat de gehele uitspraak in het openbaar wordt uitgesproken. Zulks is in overeenstemming met de in artikel 6 van het EVRM daaromtrent gestelde eisen (zie het arrest van het EHRM in de gevoegde zaken 8603, 8723 en 8729/79, Crociani e.a. en het arrest van 8 december 1983, Pretto, Series A, Vol. 71-A).

2.10. De vraag kan worden opgeworpen of een verzuim van een grondwettelijke eis kan worden gepasseerd als de achterliggende idee (openbaarheid, geen geheime vonnissen) op andere wijze wordt bereikt. Zeker gezien de stand van de techniek, waarbij uitspraken de weg naar het internet moeiteloos weten te vinden,(12) is de openbaarheid van rechtspraak thans wellicht beter gegarandeerd dan bij de invoering van art. 121 Grondwet het geval was.

2.11. Bij de herziening van de Wet RO is de problematiek van de openbare uitspraak uitvoerig aan de orde geweest. Ik doel op de totstandkoming van (thans) art 5 (ontwerp-art. 2.1.4), lid 1, Wet RO, dat aldus luidt:

Op straffe van nietigheid geschiedt de uitspraak van vonnissen en arresten in burgerlijke zaken en strafzaken in het openbaar en bevatten deze beslissingen de gronden waarop zij berusten.

Ontwerp-art. 2.1.4, lid 1, luidde:

Op straffe van nietigheid worden uitspraken in het openbaar gedaan en bevatten zij de gronden waarop zij berusten.

Dat ontwerp-art. is aldus toegelicht:(13)

Het thans in artikel 20, derde lid, geregelde uitspreken in openbaarheid van vonnissen en arresten, wordt in dit wetsvoorstel opgenomen in artikel 2.1.4, eerste lid.

Het Verslag vermeldt:(14)

In de praktijk worden in Nederland uitspraken niet in hun geheel in het openbaar gedaan. In strafzaken wordt volstaan met het voorlezen van het dictum eventueel onder toevoeging van een of meerdere overwegingen. Van civiele en bestuursrechtelijke uitspraken wordt veelal in het geheel niets uitgesproken. Op de dag van de uitspraak worden partijen in het bezit gesteld van de uitspraak, maar te horen valt er niets. Is deze gang van zaken in overeenstemming met de rechtspraak van het Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg, zo vragen de leden van de PvdA-fractie Zou deze gang van zaken niet ook als zodanig moeten worden geformuleerd in dit artikel?

In de Nota naar aanleiding van het Verslag staat:(15)

De leden van de PvdA-fractie vragen of de Nederlandse praktijk, waarin alleen het dictum wordt voorgelezen, of niets wordt voorgelezen, maar partijen in het bezit worden gesteld van de openbare uitspraak, in overeenstemming is met de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. Zij vragen vervolgens of deze praktijk niet zijn neerslag dient te krijgen in dit artikel. Artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) bepaalt dat de uitspraak in het openbaar moet worden gewezen. Volgens vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens moet deze bepaling niet zo worden geïnterpreteerd dat zij de rechter verplicht tot het voorlezen van de uitspraak. (...). De rechtspraak van het Europees Hof legt er de nadruk op dat het nationale recht voldoende verzekert dat publiek en partijen toegang hebben tot uitspraken. Dit kan bereikt worden door het voorlezen van een uitspraak, maar eveneens door neerlegging ter griffie, publicatie en toezending op verzoek.

De Nederlandse praktijk voldoet aan het vereiste van artikel 6, eerste lid, EVRM dat de uitspraak in het openbaar wordt gewezen. Partijen kunnen immers beschikken over de uitspraak en derden kunnen een afschrift van rechterlijke beslissingen krijgen (zie bijvoorbeeld artikel 8:79, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (...). Uit een recente uitspraak in een zaak tegen Nederland blijkt dat het Hof accepteert dat bij een strafrechtelijke veroordeling niet het volledige vonnis werd voorgelezen, maar werd volstaan met het voorlezen van het dictum en de belangrijkste overwegingen (Zoon t. Nederland, 7 december 2000, nog niet gepubliceerd). Voorlezing van het dictum is ook in overeenstemming met artikel 121, tweede volzin, van de Grondwet, dat bepaalt dat de uitspraak in het openbaar geschiedt. Uit de toelichting bij laatstgenoemd artikel blijkt dat voorlezing van het dictum niet in strijd wordt geacht met dat voorschrift.

Deze leden vragen vervolgens of de Nederlandse gang van zaken niet als zodanig moet worden geformuleerd in artikel 2.1.4. Artikel 2.1.4 schrijft voor dat uitspraken, op straffe van nietigheid, in het openbaar worden gedaan. In de nota van wijziging zal dit artikel worden gewijzigd. In het onderhavige wetsvoorstel wordt het begrip "uitspraak" in een andere zin gebruikt dan in het wetsvoorstel Herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg (Kamerstukken II 1999/2000, 26 855, nrs. 1-2). Vanwege mogelijke verwarring over dat begrip zal de term "uitspraak", evenals in het herziene burgerlijk procesrecht, ook in de Wet RO worden gereserveerd voor het kenbaar maken van de rechterlijke beslissing. Een uitzondering daarop wordt gemaakt voor de bestuursrechtelijke beslissingen: deze worden, in de lijn van de Algemene wet bestuursrecht, wel aangeduid als "uitspraken". Een en ander zal zijn beslag krijgen in de nota van wijziging. Uit deze wijzigingen volgt dat ook de tekst van artikel 2.1.4 moet worden aangepast. In artikel 2.1.4 zal dan ook worden bepaald dat de uitspraak van vonnissen en arresten in burgerlijke zaken en in strafzaken op straffe van nietigheid in het openbaar geschiedt. Uitspraken in bestuursrechtelijke zaken vallen buiten het bereik van het nieuw voorgestelde artikel 2.1.4. Voor deze beslissingen geldt de nietigheidssanctie nu immers ook niet.

Uit de toelichting bij artikel 121, tweede volzin, van de Grondwet, dat bepaalt dat de uitspraak in het openbaar geschiedt, blijkt dat de opstellers van de Grondwet voorlezing van het dictum niet in strijd achtten met artikel 121, tweede volzin, van de Grondwet. Voor deze praktijk behoeft de tekst van artikel 2.1.4 dan ook niet te worden aangepast. Daarnaast heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 6 september 1996 (NJ 1996, 699) geoordeeld dat aan het voorschrift dat vonnissen in het openbaar worden uitgesproken op andere wijze kan worden voldaan dan door gehele of gedeeltelijke voorlezing ter terechtzitting. In deze zaak was aan de rolwaarnemer van een partij tijdens de rolzitting een afschrift van de rol, waarop de uitspraak was vermeld, overhandigd. Deze gang van zaken is door de Hoge Raad toegestaan. In het licht van deze uitspraak van de Hoge Raad behoeft de formulering van artikel 2.1.4, eerste lid, dan ook evenmin te worden aangepast om aan deze praktijk een grondslag te bieden. In hoeverre op grond van dit arrest van de Hoge Raad andere dan de genoemde mogelijkheden bestaan om aan het voorschrift dat vonnissen in het openbaar worden uitgesproken te voldoen, is overigens onduidelijk.

Bij Nota van Wijziging kreeg art. 2.1.4, lid 1, (en dus art. 5 , lid 1, Wet RO) zijn huidige redactie; die wijziging werd aldus toegelicht:(16)

Het eerste lid van het voorgestelde artikel 2.1.4 van de Wet RO verbindt - evenals het huidige artikel 20, derde lid, van de Wet RO - de sanctie van nietigheid aan het niet-naleven van hetgeen in artikel 121 van de Grondwet is bepaald over de inhoud en de uitspraak van vonnissen en arresten. Bestuursrechtelijke uitspraken vallen niet onder de werking van het nieuw voorgestelde artikel 2.1.4, eerste lid, van de Wet RO, omdat artikel 121 van de Grondwet daarvoor reeds uitwerking heeft gevonden in de artikelen 8:67, tweede lid, 8:77, eerste lid, en 8:78 van de Awb. (...).

2.12. Ik stel vast dat de wetgever de schending van het voorschrift (van art. 8:78 Awb en dus ook van art. 17, lid 3, Wet RB) dat de (fiscaal-bestuursrechtelijke) uitspraak in het openbaar geschiedt, niet met nietigheid heeft bedreigd. Dat is een sprekend verschil met de civiele en de strafrechtelijke uitspraak waarop art. 5 Wet RO ziet. Dat verschil moet consequenties hebben.

2.13. Ik keer terug naar de casus. In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat het Hof zijn uitspraak niet in het openbaar heeft gedaan. De wetgever acht dat niet fataal. Er is geen sprake van een essentiële vormfout. Wel van een verzuim. Maar dat kan worden hersteld,(17) bijvoorbeeld doordat de Hoge Raad handelt overeenkomstig zijn arrest van 22 maart 1989, BNB 1989/147, waar werd geoordeeld:

4.3. Middel 3 klaagt dat het Hof heeft verzuimd in een openbare terechtzitting mededeling te doen van de aan belanghebbende opgelegde verhoging. Nu uit de bestreden uitspraak van een zodanige mededeling niet blijkt, moet de klacht voor gegrond worden gehouden. Zij behoeft echter niet tot vernietiging van de bestreden uitspraak te leiden, nu de Hoge Raad het verzuim kan en zal herstellen.

Wat destijds voor de boete-uitspraak gold, kan thans gelden voor elke uitspraak. Immers, als het bepaalde in art. 121 Grondwet destijds niet eraan in de weg stond dat de Hoge Raad in cassatie herstelt wat het hof in eerste aanleg in strijd met art. 6 EVRM had verzuimd, dan staat art. 121 Grondwet ook thans niet aan eenzelfde handelwijze in de weg.

2.14. Daarbij komt dan nog dat de onderhavige uitspraak in ieder geval aan partijen is bekendgemaakt door de toezending van een afschrift van die uitspraak. Van een "geheim vonnis" is dus geen sprake.

2.15. Intussen blijf ik nog wel zitten met de kwestie van het ontbreken van de datum van vaststelling van de uitspraak. Het komt mij voor dat ook die kwestie op praktische wijze kan worden opgelost. Want waarom zouden wij niet de datum van toezending van het afschrift van de uitspraak aan partijen kunnen aanmerken als de datum van vaststelling van die uitspraak? In vele, zo niet alle gevallen laten de hoven die twee data toch al samenvallen.(18) Formalisering van die bestendige praktijk lijkt mij voor de hand te liggen.

2.16. De datum van vaststelling van de uitspraak wordt dus geacht te zijn de datum waarop het afschrift ervan aan partijen is toegezonden. Aangezien mij ambtshalve bekend is dat de heer Bongaarts toen bevoegd was, is er geen reden tot vernietiging van ambtswege. Het verzuim van het niet in het openbaar uitspreken van de beslissing, kan in cassatie worden hersteld.

2.17. Dat ik herstel van dit vormverzuim mogelijk acht wil nog niet zeggen dat ik meen dat de hoven het bepaalde in art. 8:78 Awb voortaan geheel aan hun laars kunnen lappen. De wetgever heeft gewild dat ook (fiscaal)bestuursrechtelijke uitspraken in het openbaar worden gedaan en daaraan heeft de rechter zich te houden.

2.18. In 1995 schreef ik:(19)

Het verdient aanbeveling na afloop van de mondelinge behandeling of zodra bekend is wanneer de uitspraak wordt gedaan partijen van plaats en tijdstip van de uitspraak in kennis te stellen. De openbaarheid brengt mee dat niet alleen partijen van voorgenomen plaats en tijdstip van de uitspraak op de hoogte moeten zijn, doch ook derden. Hoe dit laatste in de praktijk wordt gerealiseerd is nog onduidelijk. Naar verluidt zoeken de hoven nog naar een bevredigende werkwijze.

Do I need to say more?

3. Beoordeling van de klachten

3.1. Belanghebbenden beklagen zich erover dat hun gemachtigde zich door het Hof ter zitting zodanig onder druk gezet voelde dat hij met tegenzin, dus tegen zijn wil het compromisvoorstel van de Inspecteur heeft aanvaard en van een kostenvergoeding heeft afgezien. In wezen gaat het hier om een wilsgebrek, waarbij ik in het midden laat welk. Cassatietechnisch gaat het evenwel om een mogelijk motiveringsgebrek.

3.2. Probleem is natuurlijk de feitelijke grondslag van de klacht in cassatie. De uitspraken, die de enige kenbronnen(20) zijn van hetgeen ter zitting is voorgevallen,(21) maken slechts gewag van het resultaat van het compromis en geven geen uitsluitsel over de totstandkoming ervan. Ik meen dan ook dat het beroep in cassatie, zo het ontvankelijk is, moet falen wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

4. Schikking ter zitting

4.1. Voor belanghebbenden is deze afdoening even onbevredigend als onvermijdelijk. Daarom ga ik toch nog wat verder in op de onderhavige schikking.

4.2. Tussen belanghebbenden en de Inspecteur was in geschil de vraag of, en zo ja in hoeverre in de overnamesom voor de friture, die ƒ 110.000 beliep, een bedrag aan goodwill aanwezig was. Belanghebbenden betoogden dat geen goodwill was overgenomen en dat het gehele bedrag van ƒ 110.000 aan de verworven inventaris moest worden toegerekend. De Inspecteur stelde zich bij de aanslagregeling, na een ambtelijk boekenonderzoek, op het standpunt dat voor goodwill ƒ 85.000 was betaald en voor de inventaris ƒ 25.000.(22) In de bezwaarfase heeft de Inspecteur belanghebbenden een compromisvoorstel gedaan. Aangeboden werd de waarde van de inventaris vast te stellen op ƒ 48.000, zijnde het bedrag waarover de verkopers van de friture desinvesteringsbijtelling hebben betaald. Het aanbod is niet aanvaard, waarna de Inspecteur het bezwaar op dit punt heeft afgewezen. In hun beroepschriften voor het Hof hebben belanghebbenden hun standpunt dat de gehele overnamesom aan de inventaris moet worden toegerekend, herhaald; hetzelfde is gebeurd in de pleitnota voor het Hof, die - naar in de beroepschriften in cassatie wordt gemeld - door de gemachtigde van belanghebbende is voorgelezen.

4.3. Over de verdere gang van zaken ter zitting schrijft de gemachtigde het volgende in de gelijkluidende beroepschriften in cassatie:

Nadat de zitting was geopend heb ik mijn pleitnota voorgelezen, een eerste reactie van mr. Bongaarts was "ik heb geen verstand van waarde inventaris eigenlijk moet u daar niet hier voor zijn. De Inspecteur verzocht toen aan Mr. Bongaarts om ons toch behulpzaam te zijn om hier uit te komen Mr. Bongaarts heeft dit gedaan door alleen op de goodwill door te gaan en stelde dat dit 1-0 voor de Inspecteur was, van de rest trok hij zich niets of weinig aan. Op mijn verzet kreeg ik als antwoord= met een blik op een kapotte klok door mr. Bongaarts =ik heb geen zin om nog langer te discussiëren over 10 minuten heb ik hier een volgende zaak. Ik kan er toch niets aan doen dat Mr. Bongaarts dik 20 minuten te laat op de zitting verschijnt en vervolgens de verloren tijd ten koste van de cliënten wil inhalen.

Vervolgens stelde Mr. Bongaarts er ligt een voorstel van de Inspecteur dat ik maar zou aanvaarden, als ik uitspraak moet doen weet ik het nog niet, of woorden van gelijke strekking.

In ieder geval voelde ik mij behoorlijk geïntimideerd. Vervolgens heb ik het voorstel waar Mr. Bongaarts op doelde met tegenzin geaccepteerd.

Daarop werd de Inspecteur en ikzelf weggestuurd om samen de cijfertjes op te zetten en daarna terug te komen in de zittingszaal. Aldus geschiedde.

Terug in de zittingszaal heeft de Inspecteur de berekeningen overhandigd, terwijl wij stonden werd nog eventjes de kostenverdeling aangehaald, ik was van mening dat ik recht had op kostenvergoeding Mr. Bongaarts stelde dat er bij een compromis geen ruimte was voor kostenveroordeling. Ieder draagt in zo'n situatie zijn eigen kosten.

Ik heb toen gezegd "als dit zo is dan oké." Gezien de toelichting in het boekje "In beroep bij de belastingrechter" is dit echter niet zo.

Samenvattend: ik voel mij door mr. Bongaarts in de armen van de Inspecteur gedreven en meen recht te hebben op een kostenvergoeding.

Daarnaast dient de uitspraak herzien te worden en dienen al mijn argumenten in aanmerking te worden genomen.

Ik vertrouw volledig te zijn geweest in mijn beroep en vertrouw dat het recht zal zegevieren.

4.4. Uit 's Hofs vermindering van de belastbare inkomens met een bedrag van ƒ 2760 maak ik op dat de waarde van de inventaris inderdaad overeenkomstig het oorspronkelijke voorstel van de Inspecteur op ƒ 48.000 is bepaald. Immers, 2 maal ƒ2760 gedeeld door 24% is ƒ 23.000 plus ƒ 25.000 (reeds in aanmerking genomen bij de aanslagregeling) is ƒ 48.000.

4.5. Laat ik vooropstellen dat, ofschoon art. 6 EVRM noch art. 14 IVBPR op het belastingproces van toepassing is, althans indien - zoals te dezen - geen bestuurlijke boete in het geding is, het fair-trialbeginsel dat in die bepalingen tot uitdrukking wordt gebracht, wel degelijk als weliswaar ongeschreven maar niettemin algemeen en fundamenteel rechtsbeginsel aan het fiscale proces ten grondslag ligt. Ook het fiscale proces moet een behoorlijk proces zijn. De integriteit en de geloofwaardigheid van de belastingrechtspraak moeten buiten kijf staan; dat is (ook) een kwaliteitseis.

4.6. Daarom zal ik proberen een behoorlijkheidscontrole uit te voeren en nagaan of de onderhavige vaststellingsovereenkomst op een behoorlijke wijze tot stand is gekomen. Daarbij mag niet uit het oog worden verloren dat we hier te maken hebben met een professionele gemachtigde, die beroepsmatig rechtsbijstand verleent en van wie dan ook mag worden verwacht dat hij op de hoogte is van de gang van zaken ter zitting van de belastingrechter en de kansen op het slagen van zijn stellingen goed weet in te schatten.

4.7. Ik bedoel dit: het gaat hier om een puur feitelijk geschil dat erom vraagt in der minne te worden geschikt. De Inspecteur heeft niet voor niets in de bezwaarfase een schikkingsvoorstel gedaan. De gemachtigde kon en moest verwachten dat het Hof daarbij zou aansluiten en op zijn beurt een schikking zou beproeven. De manier waarop het Hof dat heeft gedaan, als verwoord in de beroepschriften in cassatie, overschrijdt de grenzen der behoorlijkheid niet.(23) Volstrekt begrijpelijk is dat het Hof een beetje druk op de ketel zet en preludeert op een mogelijk ongunstige beslissing voor belanghebbenden; anders komt er nooit een compromis tot stand. Voorwaarde is natuurlijk wel dat de rechter steeds de normale beleefdheidsvormen in acht neemt en op geen enkele manier de schijn mag wekken partijdig te zijn. Uit het in cassatie gehouden betoog kan ik echter niet opmaken dat te dezen niet aan die voorwaarde is voldaan en dat de gemachtigde niet in volle vrijheid kon beslissen het compromisvoorstel al dan niet te aanvaarden.(24) Hetzelfde geldt voor de proceskosten.

4.8. Ik acht dan ook geen termen aanwezig de Hoge Raad ertoe aan te zetten om in deze zaak de cassatiegrenzen wat op te rekken.

5. Aanbeveling voor de feitenrechter

5.1. Dat ik het beroep ongegrond acht, neemt niet weg dat ik de aangevoerde klachten wel serieus neem. Het is niet goed voor het aanzien en het gezag van de rechtspraak dat een procesdeelnemer zich onheus bejegend voelt, of dat nu terecht is of niet. Een aanbeveling voor een wat meer klantgerichte werkwijze lijkt mij dan ook op haar plaats.(25) Ik denk aan het volgende.

5.2. Het huidige, sinds 1 september 1999 geldende fiscale bestuursprocesrecht kent in art. 8:61 Awb het proces-verbaal van de terechtzitting, dat - naar luid van lid 3 - door de griffier wordt opgemaakt, indien de rechtbank (of het hof) dit ambtshalve of op verzoek van een partij die daarbij belang heeft, bepaalt. Art. 8:61, lid 8, luidt voor zover thans van belang:

De rechtbank kan bepalen dat de verklaring van een partij (...) geheel in het proces-verbaal zal worden opgenomen. In dat geval wordt de verklaring onverwijld op schrift gesteld en aan de partij (...) voorgelezen. Deze mag daarin wijzigingen aanbrengen, die op schrift worden gesteld en aan de partij (...) worden voorgelezen. De verklaring wordt door de partij (...) ondertekend. (...).

5.3. De comparitie van partijen is in de Awb slechts geregeld voor zover zij tijdens het vooronderzoek geschiedt; zie art. 8:44 Awb. Weliswaar gaat het daarbij eerst en vooral om een inlichtingencomparitie, maar de wettekst biedt ook de mogelijkheid dat ter comparitie een schikking wordt beproefd.(26) In de Awb ontbreekt echter een bepaling als art. 87, lid 3, Rv, die luidt:

Indien een schikking tot stand komt, wordt, wanneer een partij dat verlangt, een proces-verbaal opgemaakt, dat mede wordt ondertekend door partijen of hun tot dat doel bijzonderlijk gevolmachtigden en waarin de verbintenissen die partijen ten gevolge van die schikking op zich nemen, worden uitgedrukt. (...).

5.4. Het verdient dunkt mij aanbeveling dat de rechter, zo ter zitting een schikking wordt bereikt, daarvan ambtshalve een proces-verbaal doet opmaken en dat mede door partijen laat ondertekenen. Voordeel daarvan is dat partijen onder ogen krijgen wat zij zijn overeengekomen en ook dat zij, alvorens te tekenen, nog enige bedenktijd hebben.(27) Ik zou mij trouwens kunnen voorstellen dat in bepaalde gevallen, bijvoorbeeld indien een belanghebbende in persoon procedeert of indien het gaat om een ingewikkeld en veelomvattend compromis, partijen nog wat meer bedenktijd wordt gegund. Ten slotte zou ik willen aanbevelen dat de rechter zich expliciet ervan vergewist of partijen het compromis inderdaad zo hebben willen sluiten, en daarvan in het proces-verbaal doet blijken.

6. Conclusie

Ik concludeer in beide zaken tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Daaruit blijkt ook dat A is ingeschreven in het Handelsregister en dat aan hem een Beconnummer is toegekend.

2 (mijn noot) Het eerst vermelde bedrag is het belastbare inkomen van de man; het tussen [ ] vermelde bedrag is het belastbare inkomen van de vrouw.

3 Zie ook Meyjes c.s., Fiscaal procesrecht, vierde druk, blz. 228 en voorts HR 4 november 1953, BNB 1953/306, HR 5 september 1956, BNB 1956/263, en HR 20 mei 1981, BNB 1981/189.

4 Kamerstukken II 1993/94, 23 706, nr. 3, blz. 17.

5 Deformalisering is trouwens het parool, ook in het burgerlijk procesrecht. Dat blijkt niet alleen uit de jurisprudentie van de Hoge Raad maar ook uit het sinds 1 januari 2002 geldende nieuwe Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

6 Sommige (alle?) hoven laten die drie data samenvallen en dat is wel zo handig; misverstanden worden dan voorkomen. Uit andere cassatieprocedures heb ik de indruk gekregen dat het Bossche Hof in feite ook die werkwijze volgt.

7 Kamerstukken II 1979/80, 16 162, nrs. 3-4, p. 22-23.

8 Zie het - van harte ter lezing aanbevolen - artikel van M.F.J.M. de Werd, De openbare uitspraak. Reconstructie van een verwaarloosd leerstuk, NJB 2001, p. 67-74.

9 O.c. p. 67, aanhef.

10 O.c. p. 67 rk.

11 PG Awb II, p. 503.

12 Vgl. S.K. Martens, De opening van de website www.rechtspraak.nl, Trema 2000, p. 1-4.

13 Kamerstukken II 1999/00, 27 181, nr. 3, p. 41.

14 Kamerstukken II 2000/01, 27 181, nr. 5, p. 30.

15 Kamerstukken II 2000/01, 27 181, nr. 6, p. 86-87.

16 Kamerstukken II 2000/01, 27 181, nr. 7, blz. 20.

17 Vgl. art. 6:22 Awb en art. 359a Sv.

18 Ik wees daarop al in noot 6.

19 In J.W. Ilsink en I.M. Fliers, Fiscaal bestuursprocesrecht, 1995, blz. 127.

20 Ook de pleitnota zou ik daartoe willen rekenen, hoewel daarvan in 's Hofs uitspraak geen gewag wordt gemaakt laat staan dat de pleitnota in de uitspraak is ingelast. Dat gaat nog een stapje verder dan HR 9 februari 2000, BNB 2000/235, maar ligt wel in de lijn van dat arrest nu het Hof de pleitnota in het dossier heeft gevoegd in het mapje "Ter zitting overgelegde stukken". Relevant is dat echter niet nu in de pleitnota niet over een compromisvoorstel wordt gerept.

21 Vaste jurisprudentie; zie recent nog weer HR 31 januari 2003, nr. 38.111.

22 Het belang van dit meningsverschil schuilt in de investeringsaftrek die alleen over de aanschaffingsprijs van de inventaris kan worden berekend.

23 Als past het natuurlijk niet dat een zitting, in de woorden van de gemachtigde, "dik 20 minuten te laat" begint.

24 Mocht de gemachtigde zich door de rechter onheus bejegend voelen, dan ligt voor hem de weg open van het klachtrecht als bedoeld in art. 26 Wet RO dan wel in art. XIII Wet organisatie en bestuur gerechten in verbinding met art. 14a-14e (oud) Wet RO. Ik wijs erop dat het Hof een op 7 maart 2001 vastgestelde klachtenregeling kent, die op 1 april 2001 in werking is getreden en die, voorzien van een toelichting, te vinden is op www.rechtspraak.nl. Voor zover mij bekend is de regeling niet gepubliceerd in de Staatscourant.Ik ga op het klachtrecht thans niet verder in.

25 De grond voor deze aanbeveling vind ik in art. 121 Wet RO, waarin de wetgever mij opdraagt in het bijzonder te waken voor de handhaving en uitvoering van wettelijke voorschriften - waaronder mijns inziens begrepen de weliswaar ongeschreven maar niettemin fundamentele beginselen van behoorlijk procesrecht - bij de Hoge Raad, de gerechtshoven en de rechtbanken.

26 Vgl. Borman (T&C Awb), aant. 2, onder c, bij art. 8:44 Awb.

27 Ik wijs erop dat in de onderhavige zaak de gemachtigde van belanghebbende in feite ook nog enige bedenktijd is gegund, nu hij en de Inspecteur door het Hof zijn "weggestuurd om samen de cijfertjes op te zetten en daarna terug te komen in de zittingszaal". Na de schorsing had de gemachtigde dus ook nog de gelegenheid zijn ongenoegen kenbaar te maken.