HR, 15-03-1995, nr. 30 193

gewezen op het beroep in cassatie van de commanditaire vennootschap X te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 2 maart 1994 betreffende na te melden naheffingsaanslag in de omzetbelasting.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1987 tot en met 1 maart 1991 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 124.517,-- aan enkelvoudige belasting, zonder verhoging, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden.

3. Beoordeling van de middelen van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Belanghebbende, een commanditaire vennootschap, was in het tijdvak waarop de naheffingsaanslag betrekking heeft, houdster van aandelen en van obligaties, uitgegeven ten laste van overheidslichamen en bedrijven in de Verenigde Staten van Amerika en Canada. De waarde van deze aandelen en obligaties beliep aan het einde van evenbedoeld tijdvak circa US $ 130.000.000. Belanghebbende genoot ter zake van deze stukken dividend respectievelijk rente. Belanghebbende heeft in 1984 een rentedragende lening verstrekt aan A. Deze lening is afgelost op 16 april 1987. Belanghebbende heeft op 1 juli 1992 een lening ter grootte van Can. $ 50.000 verstrekt aan B Corporation. Belanghebbende heeft de haar in rekening gebrachte omzetbelasting in aftrek gebracht. De Inspecteur heeft, zich op het standpunt stellend dat belanghebbende vanaf 17 april 1987 niet kan worden aangemerkt als ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet), de door belanghebbende in het tijdvak 17 april 1987 tot en met 1 maart 1991 in aftrek gebrachte omzetbelasting - in totaal ƒ 124.517,-- - bij de onderwerpelijke naheffingsaanslag nageheven.

3.2.1. Het Hof heeft, na te hebben vastgesteld dat de activiteiten van belanghebbende in het tijdvak waarop de naheffingsaanslag betrekking heeft, bestonden uit het houden van aandelen en van obligaties, uitgegeven ten laste van overheidslichamen en bedrijven in de Verenigde Staten van Amerika en Canada, geoordeeld dat het verwerven van obligaties naar maatschappelijke opvattingen niet kan worden gekwalificeerd als het verlenen van krediet, hoezeer de uitgifte van de obligatielening zal hebben voorzien in de financieringsbehoefte van de debiteur. Ter motivering van dit oordeel heeft het Hof overwogen dat met de keuze om door middel van een obligatielening in zijn financieringsbehoefte te voorzien een debiteur beoogt een waardepapier met zodanige aanspraken te creren dat daarvoor op de financiële markt in brede kring belangstelling mag worden verwacht vanwege het feit dat iedere belangstellende aldus met spreiding van risico snel en eenvoudig vermogen kan beleggen en herbeleggen in een hem passende omvang per debiteur telkens op ieder door hem gewenst moment en dat het dan ook niet van belang is of de obligaties worden verworven door inschrijving op de uitgifte of, zoals in casu, door aankoop op de beurs. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat het enkele verwerven en het enkele houden van obligaties in het licht van het hiervóór overwogene en van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 20 juni 1991, nr. C-60/90 (Polysar), Jurisprudentie blz. 3111, eveneens te kennen uit FED 1991/633, niet is aan te merken als een economische activiteit in de zin van artikel 4, lid 2, van de Zesde Richtlijn en dat met name evenbedoelde activiteit niet is aan te merken als de exploitatie van een zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen, omdat de rente, de opbrengst van de obligatie, uit de loutere eigendom van die obligatie voortspruit. Aan voornoemde vaststelling en oordelen heeft het Hof de conclusie verbonden dat belanghebbende in het tijdvak waarop de naheffingsaanslag betrekking heeft, geen activiteiten heeft verricht, die als economische activiteiten in de zin van artikel 4, lid 2, van de Zesde Richtlijn zijn aan te merken, zodat belanghebbende in evenbedoeld tijdvak niet valt aan te merken als belastingplichtige in de zin van artikel 4, lid 1, van de Zesde Richtlijn of als ondernemer in de zin van artikel 7, leden 1 en 2, van de Wet op de omzetbelasting 1968, van welk begrip moet worden aangenomen dat de wetgever hieraan dezelfde betekenis heeft willen toekennen als die welke toekomt aan het begrip belastingplichtige in artikel 4, leden 1 en 2, van de Zesde Richtlijn. De middelen bestrijden 's Hofs oordeel dat het verwerven van obligaties naar maatschappelijke opvattingen niet kan worden gekwalificeerd als het verstrekken van krediet en zoeken daarbij aansluiting bij punt 4 van de Resolutie van de Staatssecretaris van Financiën van 9 november 1982, nr. 282-15703 (Vakstudie Nieuws 1982, blz. 2281), waar met betrekking tot de pro-rataberekening wordt gesteld dat - anders dan op aandelen van deelnemingen ontvangen dividenden - op obligaties in eigen portefeuille ontvangen rente moet worden gerekend tot de voor de omzetverhouding relevante vergoedingen. Tevens wordt aangevoerd dat noch de Wet noch de Zesde Richtlijn vormvoorschriften geven voor het verstrekken van krediet.

Voorts keren de middelen zich tegen 's Hofs oordeel dat het enkele verwerven en het enkele houden van obligaties niet is aan te merken als een economische activiteit in de zin van artikel 4, lid 2, van de Zesde Richtlijn en dat met name evenbedoelde activiteit niet is aan te merken als de exploitatie van een zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen, omdat de rente, de opbrengst van de obligatie, uit de loutere eigendom van die obligatie voortspruit. De middelen stellen voorts dat belanghebbende belastingplichtige is in de zin van artikel 4, lid 1, van de Zesde Richtlijn en ondernemer in de zin van artikel 7, lid 1, van de Wet, omdat haar activiteiten bestaan uit het duurzaam exploiteren van meerdere vermogensbestanddelen, en derhalve het geheel van haar activiteiten een onderneming vormt, zodat, nu haar prestaties onder meer bestaan in het verstrekken van krediet, zoals bedoeld in artikel 11, lid 1, letter j, onder 1°, van de Wet, aan niet binnen de Europese Gemeenschap gevestigde lichamen, en het geheel van activiteiten (het houden van aandelen en obligaties) haar onderneming vormen, zij op grond van artikel 15, lid 2, van de Wet en op grond van de Resolutie van de Staatssecretaris van Financiën van 18 februari 1991, nr. VB 91/347 (Vakstudie Nieuws 1991, blz. 715) recht heeft op volledige aftrek van voorbelasting. De middelen strekken ten slotte ten betoge dat het Hof ten onrechte in het midden heeft gelaten of belanghebbende aan het verlenen van een krediet in de periode tot en met 16 april 1987 en vanaf 1 juli 1992 op zichzelf de hoedanigheid van ondernemer kan ontlenen, aangezien bij bevestigende beantwoording van deze vraag belanghebbende, naar de middelen betogen, in de tussenliggende periode ondernemer is gebleven.

3.4. Aangezien moet worden aangenomen dat na de aanpassing per 1 januari 1979 van de Wet aan de Zesde Richtlijn, de in de Wet opgenomen en hier van belang zijnde begrippen geen andere betekenis hebben dan de overeenkomstige begrippen zoals deze zijn omschreven in de artikelen 4, 13.B en 17 van de Richtlijn, is het antwoord op de vraag of het enkele in eigendom verwerven en houden van obligaties is aan te merken als het verrichten van economische activiteiten in de zin van artikel 4, lid 2, van de Zesde Richtlijn, en, indien deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, het antwoord op de vraag of deze activiteiten, indien die worden verricht te zamen met het houden van aandelen zonder dat overigens activiteiten worden verricht, kunnen leiden tot volledige aftrek van voorbelasting, afhankelijk van de uitlegging van het gestelde in artikel 4, lid 2, en van artikel 13.B, letter d, onder 1 en 5, alsmede artikel 17, lid 3, aanhef en onder c, van de Zesde Richtlijn. De Hoge Raad zal daarom ingevolge het bepaalde in artikel 177, eerste en derde lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen een prejudiciële uitspraak verzoeken omtrent de hierna onder 4 omschreven vragen.

4. Beslissing 4.1. De Hoge Raad verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen uitspraak te doen over de volgende vragen:

1. Zijn het enkele in eigendom verwerven en houden van obligaties - schuldvorderingen belichaamd in verhandelbare effecten - die niet dienstbaar zijn aan enige andere ondernemingsactiviteit, en het genieten van inkomsten daaruit, aan te merken als economische activiteiten in de zin van artikel 4, lid 2, van de Zesde Richtlijn? 2. Indien deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, dienen zodanige activiteiten dan te worden aangemerkt als handelingen, bedoeld in artikel 13.B. d. 1 of 5, van de Zesde Richtlijn, welke, voor zover zij betrekking hebben op obligaties die zijn uitgegeven door een lichaam dat buiten de Gemeenschap is gevestigd, ingevolge artikel 17, lid 3, aanhef en onder c, van de Zesde Richtlijn recht geven op aftrek van de op het bezit en het beheer van de obligaties drukkende voorbelasting? 3. Indien de tweede vraag bevestigend moet worden beantwoord, kan dan ingeval een belastingplichtige die de in voorgaande vragen bedoelde activiteiten verricht en daarnaast houder is van aandelen die, gelet op hetgeen het Hof van Justitie heeft beslist in onder meer zijn arrest van 22 juni 1994, nr. C-333/91 (Satam SA), buiten het toepassingsgebied van de omzetbelasting vallen, de voorbelasting die aan deze belastingplichtige in rekening is gebracht, ten volle in aftrek worden gebracht, of is de voorbelasting die betrekking heeft op het aandelenbezit van aftrek uitgesloten? 4. Indien de vorige vraag in laatstbedoelde zin moet worden beantwoord, naar welke maatstaf moet dan het van de aftrek uitgesloten bedrag worden berekend?

4.2. De Hoge Raad houdt iedere verdere uitspraak aan en schorst het geding totdat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen naar aanleiding van het vorenomschreven verzoek uitspraak zal hebben gedaan.

Dit arrest is op 15 maart 1995 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter en de raadsheren Van der Linde, De Moor, C.H.M. Jansen en Van der Putt-Lauwers, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.