HR, 17-02-1999, nr. 34 143

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 4 december 1997 betreffende na te melden aan de Gemeente Oosterhout te Oosterhout gegeven beschikking inzake teruggaaf van omzetbelasting.

1. Beschikking, bezwaar en geding voor het Hof Belanghebbendes verzoek om teruggaaf van omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1995 tot en met 31 maart 1995 tot een bedrag van f 5.499,-- is door de Inspecteur bij beschikking van 18 mei 1995 ingewilligd, welke beschikking, na daartegen gemaakt bezwaar, waarbij is verzocht om een aanvullende teruggaaf van f 8.249,--, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak en de daarbij gehandhaafde beschikking heeft vernietigd en teruggaaf heeft verleend tot een bedrag van f 13.748,--. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Belanghebbende heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden.

3.1. Beoordeling van het middel van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: Belanghebbende exploiteerde in het onderhavige tijdvak een haar toebehorende installatie voor het composteren van plantsoen- en tuinafval (hierna: groenafval). Van het in deze composteringsinstallatie tot compost verwerkte groenafval werd 40% aangeleverd door een aantal omliggende gemeenten. Op grond van contractuele afspraken namen deze gemeenten compost af in dezelfde verhouding als het door hen aangeboden groenafval. Vanuit belanghebbende zelf werd 60% van het te verwerken groenafval ter compostering aangeboden. De uit laatstgenoemd gedeelte van het totale aanbod van groenafval vervaardigde compost verkocht belanghebbende voor 20% aan derden voor een prijs van f 22,-- per kubieke meter. Belanghebbende nam zelf 80% van deze compost af voor eigen gebruik. De exploitatie van de installatie was verlieslatend. De omliggende gemeenten verplichtten zich tot een bijdrage in de kosten die gelijk was aan het verschil tussen de kostprijs van verwerking van het door hen aangeboden groenafval (ongeveer f 75,-- per ton) en de waarde van de aan hem geleverde compost (ongeveer f 22,-- per kubieke meter), over welke bijdrage belanghebbende 17,5% omzetbelasting in rekening bracht. De rest van de verliezen werd, na aftrek van de opbrengst uit verkoop aan derden, door belanghebbende zelf gefinancierd. Voorzover belanghebbende buiten het kader van haar onderneming beschikte over met de installatie geproduceerde compost, voldeed zij op de voet van artikel 3, lid 1, onderdeel g, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet), omzetbelasting. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat zij de gehele composteringsinstallatie vanaf de aanvang uitsluitend voor bedrijfsdoeleinden bezigt. Na bij de aangifte 40% van alle haar met betrekking tot de composteringsinstallatie in rekening gebrachte omzetbelasting te hebben teruggevraagd, heeft belanghebbende alsnog het volledige bedrag van f 13.748,-- geclaimd. 3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende, nu zij niet optreedt in het kader van het specifiek voor de overheid geldende juridische regime, daar het iedere private persoon vrijstaat eventueel met een concessie en aldus met waarborgen omgeven door de overheid, groenafval te composteren, optreedt ter zake van de exploitatie van de composteringsinstallatie als ondernemer in de zin van artikel 7, lid 1, van de Wet. Daarbij is naar 's Hofs oordeel verder niet van belang of en in hoeverre belanghebbende anderszins of overigens in dezen wellicht met overheidsmotieven optrad dan wel negatieve resultaten aanvaardde en valt derhalve aan belanghebbende niet het ondernemerschap voor een deel te ontzeggen. Het Hof heeft tevens overwogen: dat belanghebbende zelf 60% van het groenafval leverde en zelf een groot deel daarvan (80%) na compostering weer afnam voor eigen gebruik en daarmee de doelen realiseerde die zij zich als gemeente had gesteld; dat zij volledig vrij was de composteringsinstallatie geheel voor zakelijk gebruik te bestemmen, nu zij met het composteren niet handelde als overheid als bedoeld in artikel 4, lid 5, van de Zesde Richtlijn, zulks in overeenstemming met het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 4 oktober 1995, zaak C-291/92 (Armbrecht), Jurisprudentie 1995, I-2775, eveneens te kennen uit BNB 1996/62. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat, gelet op het hiervóór overwogene, alle handelingen die belanghebbende in het kader van de exploitatie van de composteringsinstallatie verricht en die als prestatie in de zin van de omzetbelasting moeten worden aangemerkt, belast zijn, en dat aan deze conclusie niet afdoet de omstandigheid dat belanghebbende een deel van de compost vervaardigde uit door haarzelf aangeboden afval. Het Hof heeft ten slotte geconcludeerd dat belanghebbende de installatie uitsluitend heeft gebruikt in het kader van haar onderneming als bedoeld in artikel 15, lid 1, aanhef en slotzin, van de Wet, en dat op de voet van deze bepaling, mede bezien in het licht van artikel 17, lid 2, onderdeel a, van de Zesde Richtlijn aan belanghebbende het recht toekomt op aftrek c.q. teruggaaf van alle aan de composteringsinstallatie toe te rekenen omzetbelasting.

3.3. Het middel richt zich tegen deze oordelen met de stelling dat belanghebbende met het verwerken van groenafval optreedt als overheid. Deze stelling kan niet tot cassatie leiden, nu, zoals het Hof terecht heeft geoordeeld, belanghebbende niet optreedt in het kader van het specifiek voor de overheid geldende juridische regime. De omstandigheid dat aanleg en onderhoud van plantsoenen en het inzamelen van tuinafval als overheid worden verricht, brengt niet mee dat ook het composteren van plantsoen- en tuinafval als overheid wordt verricht.

4. Proceskosten De Hoge Raad acht termen aanwezig om ten aanzien van de proceskosten die belanghebbende in verband met het geding in cassatie redelijkerwijs heeft moeten maken, te beslissen als hierna zal worden vermeld.

5. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op f 1.420,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is op 17 februari 1999 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren De Moor, Van Brunschot, Van Vliet en Hammerstein, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.

Van de Staatssecretaris van Financiën wordt ter zake van dit beroep in cassatie een recht geheven van f 315,--.