HR, 23-08-1996, nr. 31 277

gewezen op het beroep in cassatie van de fiscale eenheid X B.V., A B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 10 mei 1995 betreffende na te melden naheffingsaanslag in de omzetbelasting.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1986 tot en met 31 december 1990 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 216.779,-- aan enkelvoudige belasting en ƒ 15.305,-- aan verhoging, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd, met het besluit geen verdere kwijtschelding van de verhoging te verlenen. Belanghebbende is tegen die uitspraak en dat besluit in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak en dit besluit heeft bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden.

3. Beoordeling van het middel van cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: X B.V. en A B.V. hebben zich bij het doen van aangiften voor de omzetbelasting steeds op het standpunt gesteld dat tussen hen sprake was van een fiscale eenheid. Op verzoek van X B.V. heeft de Inspecteur op grond van de door X B.V. verstrekte gegevens op 22 maart 1988 aan haar meegedeeld dat met ingang van 1 januari 1985 op grond van artikel 7, lid 4, van de Wet op de omzetbelasting 1968 X B.V. en A B.V. voor de heffing van de omzetbelasting als één onderneming (fiscale eenheid) worden aangemerkt en dat de aangiften met ingang van 1 april 1988 dienen te worden ingediend ten name van de fiscale eenheid. Tot die datum heeft X B.V. op haar aangiften mede in aftrek gebracht de aan A B.V. in rekening gebrachte belasting, welke in de onderhavige naheffingsaanslag is begrepen. Met de activiteiten, ter zake waarvan deze belasting in rekening is gebracht, heeft A B.V. - naar ook is vastgelegd in het ver

slag van een in september 1991 vanwege de Inspecteur gehouden controle - niet als ondernemer gehandeld, zodat - in elk geval tot 1 juni 1989 - tussen X B.V. en A B.V. geen fiscale eenheid in de zin van eerdergenoemde wetsbepaling heeft bestaan. Voor het Hof heeft belanghebbende zich - voor zover in cassatie van belang - op het standpunt gesteld dat, wanneer de stellingname van de Inspecteur dat de bedoelde activiteiten van A B.V. niet zijn ontplooid als ondernemer in de zin van genoemd wetsartikel juist is, ten onrechte naheffing bij belanghebbende heeft plaatsgevonden van de tot 1 april 1988 door X B.V. in aftrek gebrachte belasting, omdat dit meebrengt dat A B.V. geen deel kon uitmaken van een fiscale eenheid, zodat naheffing van die belasting slechts ten laste van X B.V. kan geschieden. De Inspecteur heeft zich te dezen op het standpunt gesteld dat, gelet op de handelwijze van X B.V. door aangifte te doen als ware tussen haar en A B.V. sprake van een fiscale eenheid, met welke handelwijze door de belastingdienst op verzoek van belanghebbende uitdrukkelijk is ingestemd, het in strijd is met de redelijkheid dat een beroep wordt gedaan op een onjuiste tenaamstelling van de aanslag.

3.2. Het Hof heeft de in geschil zijnde vraag of de vóór 1 april 1988 door X B.V. in aftrek gebrachte belasting van belanghebbende kon worden nageheven, bevestigend beantwoord.

3.3. Het middel keert zich tegen deze beslissing, aanvoerende dat de door X B.V. - en niet door de fiscale eenheid - in aftrek gebrachte belasting niet kan worden nageheven bij een aanslag welke is gesteld ten name van genoemde fiscale eenheid.

3.4. Het middel is gegrond. Het stond de Inspecteur niet vrij de in de periode tot 1 april 1988 aan A B.V. in rekening gebrachte doch, door X B.V. in aftrek gebrachte omzetbelasting bij belanghebbende na te heffen, aangezien er in die periode geen fiscale eenheid bestond tussen X B.V. en A B.V., nu A B.V. met de activiteiten, ter zake waarvan deze belasting in rekening is gebracht, tot 1 juni 1989 niet als ondernemer heeft gehandeld. Hieraan wordt niet afgedaan door de omstandigheid dat, naar de Inspecteur voor het Hof heeft aangevoerd, hij door de hiervóór in 3.1 weergegeven handelwijze van X B.V. is uitgegaan van het bestaan van een fiscale eenheid, nu hij bij het vaststellen van de aanslag op 27 november 1991 bekend was met het hiervóór in 3.1 genoemde verslag van de in september 1991 gehouden controle. 's Hofs uitspraak kan derhalve niet in stand blijven. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. De naheffingsaanslag dient - naar alsdan tussen partijen niet in geschil is - te worden verminderd met ƒ111.824,--.

4. Proceskosten De Hoge Raad acht termen aanwezig om ten aanzien van de proceskosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het geding in cassatie en voor het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken, te beslissen als hierna zal worden vermeld.

5. Beslissing De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het Hof, alsmede de uitspraak van de Inspecteur, vermindert de naheffingsaanslag tot een aanslag ten bedrage van ƒ 104.955,--, gelast dat door de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van ƒ300,--, alsmede het bij het Hof gestorte griffierecht ter zake van de behandeling van de zaak voor het Hof ten bedrage van ƒ 75,--, derhalve in totaal ƒ 375,--, veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ƒ 2.840,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, veroordeelt voorts de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ƒ 2.840,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst aan de Staat als rechtspersoon die de bij het Hof gemaakte kosten moet vergoeden.

Dit arrest is op 23 augustus 1996 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter en de raadsheren Van der Linde, Bellaart, De Moor en Van Brunschot, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.