HR, 08-08-2008, nr. 43266

Nr. 43 266

mr. P.J. Wattel

Derde Kamer A

23 april 2008

Vennootschapsbelasting 2001

Conclusie in de zaak van

X B.V.

tegen

Staatssecretaris van Financiën

1 Feiten en loop van het geding

1.1. De belanghebbende exploiteert onder meer een grondbedrijf en een loonbedrijf. Begin 2001 beschikte zij over circa 6 ha grond.

1.2. Op 1 oktober 2001 verkocht de belanghebbende aan een projectontwikkelaar een perceel cultuurgrond ter grootte van 2.90.60 ha voor ƒ 1.880.900 (€ 857.145). Ten tijde van die verkoop had de grond een agrarische bestemming zonder bouwmogelijkheden en werd hij in de agrarische sfeer gebruikt. De waarde van de grond in het economisch verkeer bij agrarische bestemming (WEVAB) bedroeg op de verkoopdatum € 108.975.

1.3. De notulen van een op 19 oktober 2001 door de belanghebbende gehouden buitengewone vergadering van aandeelhouders vermelden onder meer:

"(...) Gelet op het voorstel van de directie van de vennootschap inhoudende het vervangingsvoornemen m.b.t. de door de vennootschap in 2001 verkochte grond: het voorstel tot vorming van een herinvesteringsreserve als bedoeld in art. 3.54 van de Wet IB 2001, terzake van de boekwinst, behaald bij de verkoop van een perceel grond, tevens inhoudende het voorstel om de directie te machtigen over te gaan tot een passende vervanging. (...)"

1.4. De belanghebbende heeft in haar aangifte voor het jaar 2001 een herinvesteringsreserve opgenomen ten bedrage van € 827.407 (verkoopprijs € 857.145 -/- boekwaarde € 29.738).

1.5. De Inspecteur heeft de aangegeven herinvesteringsreserve neerwaarts gecorrigeerd met € 718.432 (€ 827.407 -/- € 108.975) en een bedrag aan makelaarskosten ad € 2180.

1.6. De belanghebbende heeft tegen de aanslag tijdig bezwaar gemaakt. Bij uitspraak van 28 juni 2004 heeft de Inspecteur haar bezwaar ongegrond verklaard.

1.7. De belanghebbende heeft tegen die uitspraak op bezwaar tijdig beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage.

2 Het geschil voor het Hof(1)

2.1. Het Hof stelde vast dat in geschil was:

"(...) het antwoord op de vraag of belanghebbende het voornemen tot herinvestering van de opbrengst bij verkoop van de grond had, welke vraag door belanghebbende bevestigend en door de Inspecteur ontkennend wordt beantwoord. (...)"

2.2. Daaromtrent heeft het Hof - voor zover in cassatie relevant - als volgt overwogen:

"6.3. Voor de beoordeling van de vraag of de bij de verkoop van de grond gerealiseerde boekwinst mag worden toegevoegd aan de herinvesteringsreserve, is van belang of op de balansdatum bij de directie van belanghebbende het voornemen tot herinvestering van de opbrengst bestaat.

6.4. Voor het bestaan van dit voornemen heeft belanghebbende verwezen naar de inhoud van de onder 3.4 vermelde notulen van de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders.

6.5. Met de verwijzing naar deze notulen heeft belanghebbende naar 's Hofs oordeel in het onderhavige geval aannemelijk gemaakt dat op de balansdatum van het jaar 2001 bij de directie van belanghebbende het voornemen aanwezig was om over te gaan tot een passende vervanging, waaronder - naar uit de stukken valt op te maken - belanghebbende verstaat: de aankoop van een stuk grond met dezelfde functie als het verkochte.

6.6. Nu geen feiten en omstandigheden zijn gesteld die in een andere richting wijzen, gaat het Hof ervan uit dat belanghebbende met dat laatste heeft bedoeld te stellen dat op de balansdatum haar voornemen erop was gericht een bedrijfsmiddel aan te schaffen met eenzelfde economische functie in de onderneming als het vervreemde bedrijfsmiddel.

6.7. Dienaangaande heeft de Inspecteur het volgende gesteld. Voor een herinvestering in een bedrijfsmiddel met eenzelfde economische functie in de onderneming moet belanghebbende het voornemen hebben om circa drie hectaren agrarische grond te kopen. De kostprijs daarvan is dan ongeveer gelijk aan de wevab van de verkochte grond. Belanghebbende wenst echter een herinvesteringsreserve te vormen ter grootte van de bestemmingswijzigingswinst van € 748.170, gelijk aan het verschil tussen de opbrengst bij verkoop (€ 857.145) en de wevab (€ 108.975) van de verkochte grond. Voor dit bedrag kan 19 hectaren agrarische grond worden gekocht. Een dergelijke uitbreidingsinvestering valt niet aan te merken als een bedrijfsmiddel met eenzelfde economische functie.

6.8. De in 6.7 vermelde stelling van de Inspecteur dat het bedrag van de aanschaffingskosten van drie hectaren agrarische grond met eenzelfde economische functie - ongeveer gelijk is aan de wevab van de verkochte grond, heeft belanghebbende niet betwist.

6.9 Het in 6.8 overwogene in aanmerking genomen is, voor zover belanghebbende het voornemen had om meer dan drie hectaren agrarische grond aan te kopen, naar het oordeel van het Hof sprake van een uitbreidingsinvestering. Een zodanige investering kan niet worden aangemerkt als herinvestering in een bedrijfsmiddel dat in de onderneming van belanghebbende eenzelfde economische functie zal gaan vervullen. Het voornemen van belanghebbende was dan ook niet gericht op vervanging door een zodanig bedrijfsmiddel. Voor dat geval moet worden aangenomen dat geen sprake is van een voornemen dat is gericht op vervanging in de zin van de herinvesteringsreserve. Voor de door belanghebbende behaalde bestemmingswijzigingswinst kan dan ook geen herinvesteringsreserve worden gevormd (vgl. HR 25 november 1998, nr. 34.029, BNB 1999/125). In dit oordeel ligt besloten dat het Hof ook het subsidiaire standpunt van belanghebbende onjuist acht.

6.10. Aan het oordeel dat geen herinvesteringsreserve kan worden gevormd, kan de stelling van belanghebbende dat de verkoop het gevolg was van een ophanden zijnde onteigening door de gemeente Q niet afdoen. Tegenover de betwisting door de Inspecteur heeft belanghebbende immers geen, althans onvoldoende feiten en omstandigheden aannemelijk gemaakt waaruit kan worden afgeleid dat de onderhavige verkoop een direct gevolg is van een aangewezen vorm van overheidsingrijpen als bedoeld in artikel 3.64 van de Wet inkomstenbelasting 2001. (...)"

2.3. De Inspecteur heeft in zijn verweerschrift gesteld dat hij bij het vaststellen van de aanslag abusievelijk geen rekening heeft gehouden met de boekwaarde van de grond, waardoor de reserve met € 29.738 te weinig is gecorrigeerd en daarmee het belastbare bedrag € 29.738 te laag is vastgesteld. Daar de Inspecteur de hiervoor onder 1.5 vermelde correctie makelaarskosten voor onjuist hield, heeft de Inspecteur een beroep op interne compensatie gedaan. Het Hof overwoog daarover:

"(...) 6.11. Nu belanghebbende zich niet heeft gekeerd tegen het beroep van de Inspecteur op interne compensatie en geen feiten en omstandigheden zijn gebleken op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat belanghebbende door zulk een beroep in haar processuele positie is geschaad, volgt uit het vorenstaande dat het beroep van belanghebbende ongegrond moet worden verklaard. (...)"

3 Het geschil in cassatie

3.1. De belanghebbende heeft tijdig cassatieberoep tegen de Hofuitspraak aangetekend. Zij bestrijdt de in 2.2 hierboven geciteerde r.o. 6.8 en 6.9 van het Hof met een motiveringsklacht (zij stelt wél betwist te hebben dat vervangende grond niet significant duurder zou zijn dan de WEVAB van de verkochte grond) en met een rechtsklacht (het Hof had voor de beoordeling van de aanwezigheid van een herinvesteringsvoornemen niet uit mogen gaan van een beperking tot maximaal de vermoedelijke WEVAB van 3 ha vervangende grond).

3.2. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend, waarin hij concludeert dat het cassatieberoep niet tot cassatie zal kunnen leiden.

4 Herinvesteringsreserve (HIR) en landbouwvrijstelling

4.1. Omdat de toepassing van de herinvesteringsreserve ex art. 3.54 Wet IB 2001 vrij onontgonnen terrein is (u heeft er nog maar één arrest over gewezen, waarin u vernietigde wegens motiveringsgebrek(2); de Staatssecretaris heeft er eind 2006 een omvangrijk beleidsbesluit aan gewijd(3)), behandel ik hieronder vier themata vrij uitgebreid:

A. uw zogenoemde uitbreidingsjurisprudentie, gewezen voor de toepassing van de vervangingsreserve ex het vroegere art. 14 Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964);

B. de samenloop van de HIR (art. 3.54 Wet IB 2001) en de landbouwvrijstelling (art. 3.12 Wet IB 2001);

C. de werking van de HIR in vergelijking tot de vervangingsreserve (art. 14 Wet IB 1964), nu de gever van de Wet IB 2001 toegestaan heeft dat boekwinsten, gemaakt op langetermijnbedrijfsmiddelen, afgeboekt worden op herinvestering in niet-vervangende (niet eenzelfde economische functie hebbende) kortetermijnbedrijfsmiddelen;

D. (i) de toepassing van de uitbreidingsjurisprudentie onder het regime van de herinvesteringsreserve in de Wet IB 2001 in samenhang met (ii) gedeeltelijke herinvestering.

AD A: DE 'UITBREIDINGSJURISPRUDENTIE' ONDER DE WET IB 1964

4.2. Uw arrest HR 11 december 1968, nr. 15992, BNB 1969/162, betrof een belanghebbende die ter voorkoming van onteigening in het boekjaar 1963/1964 75 ha grond overdroeg aan een gemeente. De boekwaarde van de grond bedroeg ƒ 66.103, de verkoopsom ƒ 1.566.114,15. Het verschil doteerde de belanghebbende aan een vervangingsreserve. In hetzelfde boekjaar kocht zij 118 ha grond terug voor ƒ 749.448,14 en in het boekjaar 1964/1965 nog eens 48 ha grond voor ƒ 327.998,50. Het Hof stelde vast dat de netto rendementen van de verkochte en aangeschafte grond (per ha) aan elkaar gelijk waren, en oordeelde dat aan de winst moest worden toegevoegd het verschil tussen de vervangingsreserve en de koopprijs voor 75 ha omdat voor het meerdere boven 75 ha geen sprake was van vervanging, maar van uitbreiding. U was het daarmee eens:

"(...) dat het Hof heeft vastgesteld:

dat het nettorendement per hectare van de boerenplaatsen in Friesland hetzelfde was als dat van de boerenplaatsen te Z en niet is gesteld of gebleken, dat verschil bestond wat betreft geschiktheid tot exploitatie door verpachting tussen de boerenplaatsen in Friesland enerzijds en de boerenplaatsen te Z anderzijds; dat zowel de boerenplaatsen te Z als die in Friesland door belanghebbende werden aangewend ter verpachting;

dat het Hof uit die feiten en omstandigheden heeft afgeleid, dat, van bedrijfseconomisch standpunt gezien, 75 hectare van de aangekochte boerenplaatsen in Friesland gelijkwaardig waren aan de afgestane boerenplaatsen, groot 75 hectare te Z;

dat het Hof zulks heeft kunnen doen zonder schending van enige rechtsregel;

dat hiervan uitgaande het Hof terecht heeft beslist, dat, na aankoop van de vervangende boerenplaatsen in Friesland, van de vervangingsreserve aan de winst behoorde te worden toegevoegd het verschil tussen enerzijds het gereserveerde ter zake van verkoop van de 75 hectare te Z en anderzijds de aankoopsom van boerenplaatsen ter omvang van 75 hectare in Friesland; (...)"

4.3. Van belang is voorts HR 25 november 1998, nr. 34029, BNB 1999/195. De belanghebbende verkocht in 1994 996 m2 grond met een boekwaarde van ƒ 0,80 per m2 voor ƒ 30 per m2. Ingevolge een beschikking ex art. 70 Wet IB 1964 bedroeg de bestemmingswijzigingswinst ƒ 9960 (996 maal ƒ 10). In 1994 kocht de belanghebbende 5.54.25 ha weiland voor een prijs van ƒ 250.000 (circa ƒ 4,5 per m2). In geschil was of de belanghebbende het bedrag ad ƒ 9960 in zijn geheel op de aangeschafte grond kon afboeken. De Inspecteur had afboeking slechts toegestaan voor een bedrag van ƒ 3685 (nl. 996 x (ƒ 4,5 -/- ƒ 0,80). U overwoog:

"3.2. Het Hof heeft - in cassatie niet bestreden - vastgesteld dat het rendement als weiland van iedere vierkante meter van de gekochte grond gelijk is aan het rendement per vierkante meter van de verkochte grond. Hiervan uitgaande, heeft het Hof terecht geoordeeld dat hetgeen méér is aangekocht dan 996 m2 een uitbreidingsinvestering is en derhalve niet kan worden aangemerkt als een vervanging in de zin van genoemd artikel 14. (...)"

4.4. Een derde voor onze zaak relevant arrest is HR 19 december 2003, nr. 39194, BNB 2004/104. De zaak betrof het boekjaar 1994/1995. Twee boekjaren daarvóór (1992/1993) was een melkquotum (25.000 kg; 111.250 veteenheden) verkocht voor ƒ 120.000, waarvoor een vervangingsreserve was gevormd. In het boekjaar 1993/1994 werd een melkquotum (20.000 kg; 80.400 veteenheden) gekocht voor ƒ 78.000. Voorts werd in het boekjaar 1994/1995 voor ƒ 81.120 een melkquotum gekocht van 20.800 kg (89.648 veteenheden). De Inspecteur en het Hof meenden dat, uitgaande van de aantallen verkochte en gekochte veteenheden, ƒ 14.083 van de gevormde reserve in de winst diende vrij te vallen (ƒ 120.000 -/- ƒ 78.000 -/- 30.850/89.648 x ƒ 81.120). U overwoog op het cassatieberoep van de belanghebbende:

"(...) 4.3. Volgens 's Hofs uitspraak heeft belanghebbende gesteld dat het totale rendement van het verkochte melkquotum gelijk is aan dat van het gekochte quotum. Het Hof heeft die stelling verworpen. Het Hof heeft geoordeeld dat, mits rekening wordt gehouden met het vetgehalte van de vervreemde en aangeschafte quota, het rendement van iedere kilo aangekocht melkquotum geacht kan worden gelijk te zijn aan het rendement per kilo van het verkochte melkquotum, en dat daarvan uitgaande belanghebbende en haar echtgenoot meer hebben aangekocht dan zij in 1992/1993 hebben verkocht, zodat zij hun melkquotum hebben uitgebreid.

4.4. Het middel klaagt erover dat het Hof belanghebbendes stelling aldus onjuist heeft weergegeven. Wat hiervan zij, het middel kan niet tot cassatie leiden. 's Hofs oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. (...)"

4.5. Ook in HR 10 maart 2006, nr. 41465, BNB 2006/246(4), met conclusie Van Ballegooijen en noot Cornelisse, stelde de Inspecteur dat sprake was van uitbreiding in plaats van vervanging. In die zaak verving de belanghebbende een pand (verhuurde woning) door een woonhuis en bedrijfsunits. U oordeelde - het doel van de onderneming van de belanghebbende in aanmerking genomen ('een onderneming die zich richt op het verkrijgen van opbrengst uit het verhuren van onroerende zaken') - dat het pand en de bedrijfsunits dezelfde economische functie vervulden, zodat op de bedrijfsunits de vervangingsreserve kon worden afgeboekt. Over het standpunt van de fiscus dat het om uitbreiding ging, overwoog u:

"(...) De voor het Hof door de Inspecteur ingenomen subsidiaire stelling dient alsnog te worden behandeld. Deze stelling houdt in dat de bedrijfsunits niet kunnen worden aangemerkt als een vervanging van het pand, omdat sprake is van een zogenoemde uitbreidingsinvestering. De stelling dient te worden verworpen omdat bij vervanging van panden die ter belegging worden aangehouden door panden die eveneens ter belegging worden aangehouden, tot het bedrag van de opbrengst van de vervreemding van eerstbedoelde panden geen sprake is van een extra investering. (...)"

4.6. Voor het fiscaal mogen reserveren van winst voor vervanging gold als voorwaarde dat het vervangingsvoornemen gericht was op een activum met eenzelfde economische functie binnen de onderneming als het verkochte activum. In de laatst geciteerde zaak was met name in geschil hoe ruim het vervangingsbegrip was en of de belanghebbende eigenlijk wel in aanmerking kwam voor de vervangingsreserve. Die vraag was in de in 4.3 en 4.4 hierboven geciteerde arresten HR BNB 1999/195 en HR BNB 2004/104 niet zozeer aan de orde omdat niet in geschil was dat het aangekochte dezelfde economische functie vervulde als het verkochte. In die twee zaken was het probleem dat de ondernemers méér kochten van hetgeen dezelfde economische functie had dan zij voordien bezaten, welk meerdere door u niet als vervanging werd beoordeeld. In die zin werd - voor het meerdere - dus toch niet voldaan aan de eis van eenzelfde economische functie. Omdat in deze zaken (HR BNB 1999/195 en HR BNB 2004/104) - anders dan in HR BNB 2006/246 - de verkochte en aangekochte activa eenzelfde rendement hadden en de vervangende activa voor een lager bedrag werden aangekocht dan de vervangen activa waren verkocht, moet worden aangenomen dat de eisen van continuïteit van de onderneming(5) er niet aan in de weg stonden dat een deel van de vervangingsreserve ten gunste van de winst vrijviel. Tot slot wijs ik er op dat - zie met name HR BNB 2004/104 - de vervangingsreserve pas (gedeeltelijk) vrijviel op het moment van vervanging en de jurisprudentie niet ziet op de vorming van de vervangingsreserve.

AD B: DE VERHOUDING TUSSEN HERINVESTERINGSRESERVE EN LANDBOUWVRIJSTELLING

4.7. In casu is ook de landbouwvrijstelling aan de orde (art. 3.12 Wet IB 2001). Daardoor rijst de vraag naar dier verhouding tot de herinvesteringsreserve. Tijdens de parlementaire behandeling van de landbouwvrijstelling zoals deze gold tussen 1 april 1986 en 1 januari 2001 (art. 8(1)(b) Wet IB 1964) is hun samenloop aan de orde geweest. Het kamerlid Kiers legde de volgende vraag aan de Staatssecretaris voor(6):

"(...) Geldt de bestemmingswijzigingswet alleen voor de vervangingsreserve of dient eerst de vrijgestelde landbouwgrond verrekend te worden? Indien dit laatste het geval is, zal er zeer weinig ruimte zijn voor de vervangingsreserve. (...)"

De Staatssecretaris antwoordde als volgt:(7)

"(...) Het begrip "vervanging'' wordt bij toepassing van artikel 14 van de Wet ruim uitgelegd. Van vervanging is geen sprake indien de nieuwe grond bedrijfseconomisch niet een zelfde functie in de onderneming vervult als de oude. Zulks zal zich niet snel voordoen zolang moet worden aangenomen dat sprake is van voortzetting van de bestaande onderneming. Bij vorming van een vervangingsreserve worden de onder de landbouwvrijstelling vallende gerealiseerde voordelen uiteraard niet in de reserve opgenomen. Zodoende wordt alleen de gerealiseerde en in beginsel belaste bestemmingswijzigingswinst binnen het wettelijke kader afgeboekt op de kostprijs van de vervangende grond. (...)"

4.8. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel 'ondernemerspakket 2001' heeft de Staatssecretaris over de verhouding van de landbouwvrijstelling tot de herinvesteringsreserve opgemerkt:

"(...) Op de vraag van de leden van de fractie van de VVD of het verschil tussen de WEV en de WEVAB in de herinvesteringsreserve kan worden opgenomen, is mijn antwoord dat dit het geval is. (...)"(8)

4.9. Verduijn(9) betoogt over de samenloop tussen landbouwvrijstelling en herinvesteringsrerserve (ik laat voetnoten weg):

"(...) Ten aanzien van landbouwgrond betekent dit met name dat bij de beoordeling van de 'zelfde economische functie'-eis het rendement van de grond bepalend is. Behoudens verschillen in kwaliteit van de grond of andere verschillen ten aanzien van het opbrengend vermogen zal dit er veelal op neerkomen dat alleen de aanschaf van een oppervlakte landbouwgrond die ongeveer gelijk is aan de oppervlakte van de grond die is verkocht, aangemerkt wordt als grond met eenzelfde economische functie. Als de ondernemer méér landbouwgrond aankoopt, is in zoverre sprake van uitbreiding en kan de herinvesteringsreserve op de aanschaffingskosten niet worden afgeboekt. Zeker als landbouwgrond is verkocht met een aanzienlijke bestemmingswijzigingswinst kan aldus doorgaans maar een betrekkelijk klein deel van de gereserveerde winst worden afgeboekt op vervangende grond.

Hierbij speelt nog wel een ander, positief aspect. Dit aspect hangt samen met de zogenaamde 'boekwaarde-eis': de afboeking van de herinvesteringsreserve mag niet zo ver gaan dat de boekwaarde van het nieuwe bedrijfsmiddel daalt tot beneden de boekwaarde van het verkochte bedrijfsmiddel. Nu heeft de staatssecretaris ooit gezegd dat het deel van de boekwinst dat onder de landbouwvrijstelling valt niet in een herinvesteringsrerserve hoeft te worden opgenomen: dat gedeelte van de boekwinst kan derhalve, vrijgesteld, vrijvallen. De wél gereserveerde bestemmingswijzigingswinst mag vervolgens wel worden afgeboekt tot de boekwaarde van de verkochte grond. Aldus leidt de toepassing van de landbouwvrijstelling tot méér ruimte voor afboeking van de herinvesteringsreserve. (...)"

4.10. Uit de onder 4.7 weergegeven parlementaire geschiedenis volgt dat een onder de landbouwvrijstelling vallend voordeel niet hoeft te worden opgenomen in de HIR. Voor onze zaak (boekwaarde grond € 29.738, WEVAB € 108.975 en WEV € 857.145) betekent dit dat voor € 79.237 een beroep op de landbouwvrijstelling kan worden gedaan. Vervolgens rijst de vraag of de belanghebbende het belaste verschil tussen WEV en WEVAB (dat verschil bedraagt € 748.170(10)) aan een HIR kan doteren (uitgaande van herinvestering in landbouwgrond). De Inspecteur meent dat die mogelijkheid niet bestaat:(11)

"(...) Voor een herinvestering met eenzelfde economische functie zou de belanghebbende het voornemen moeten hebben om circa 3 hectare agrarische grond te kopen. Dit is ongeveer gelijk aan het bedrag van de WEVAB-waarde, waarvoor nu juist de landbouwvrijstelling van toepassing is. De belanghebbende wenst echter een herinvesteringsreserve te vormen voor de daarboven nog gemaakte bestemmingswijzigingswinst van € 827.407 -/- € 108.975 = € 718.432. Dit bedrag staat gelijk aan 19 hectare agrarische grond. Zo de belanghebbende al aannemelijk zou hebben gemaakt dat een herinvesteringsvoornemen bestaat voor de aankoop van in totaal circa 22 hectare agrarische grond, ben ik van mening dat een dergelijke uitbreidingsinvestering niet valt aan te merken als een bedrijfsmiddel met eenzelfde economische functie. (...)"

4.11. Bezien vanuit de ratio van de continuïteit van de onderneming (zie HR BNB 2005/208) snijdt het standpunt van de Inspecteur hout. Toepassing van de landbouwvrijstelling leidt ertoe dat de belanghebbende voldoende onbelaste vermogenswinst beschikbaar heeft om de verkochte grond te vervangen. Uit de in 4.7 hierboven weergegeven parlementaire geschiedenis - die mij ook voor de huidige landbouwvrijstelling nog relevant lijkt - volgt echter dat belaste bestemmingswijzigingswinst op de verkoop van de afgestoten grond afgeboekt mag worden op de kostprijs van de vervangende grond. Daaruit volgt dat een belanghebbende die herinvesteert in landbouwbouwgrond tegen WEVAB-waarde een deel van zijn bestemmingswijzigingswinst - nl. ter waarde van WEVAB -/- boekwaarde - af mag boeken op de kostprijs van de vervangende grond. De Inspecteur en het Hof zouden dus van een te beperkt standpunt uitgaan. Het boven (4.3) genoemde arrest HR BNB 1999/195 biedt steun aan de ruimere opvatting. Die zaak - eveneens over de landbouwvrijstelling - betrof de vraag welk deel van de bestemmingswijzigingswinst kon worden afgeboekt op de kostprijs van de vervangende grond. De boekwaarde van de verkochte grond bedroeg ƒ 0,80 per m2, hij werd verkocht voor ƒ 30 per m2 en de vervangende grond kostte ƒ 4,5 per m2. Door de werking van art. 70 Wet IB 1964 bedroeg de bestemmingswijzigingswinst ƒ 10 per m2. U liet afboeking van de vervangingsreserve op de prijs van de vervangende grond toe tot een bedrag ad ƒ 3685 (996 m2 x (4,5 -/- 0,80)), hoewel een dergelijk bedrag ook onder de landbouwvrijstelling viel.

AD C: VERVANGING VAN DE VERVANGINGSRESERVE DOOR DE HERINVESTERINGSRESERVE; 'HIR LANG' EN 'HIR KORT'; HET VOORNEMEN TOT HERINVESTEREN

4.12. Sinds 1 januari 2001 geldt art. 3.54 Wet IB 2001, dat de herinvesteringsreserve in de plaats stelt van de vervangingsreserve ex art. 14 Wet IB 1964. Art. 3.54 Wet IB 2001 luidde voor het relevante jaar en voor zover hier van belang als volgt:

"1. Indien bij vervreemding van een bedrijfsmiddel de opbrengst de boekwaarde van het bedrijfsmiddel overtreft, kan bij het bepalen van de in het kalenderjaar genoten winst het verschil gereserveerd worden en blijven tot vermindering van de in aanmerking te nemen aanschaffings- of voortbrengingskosten van bedrijfsmiddelen die in het jaar van vervreemding of in de daarop volgende drie jaren worden aangeschaft of voortgebracht, indien en zolang het voornemen tot herinvestering van de opbrengst bestaat (herinvesteringsreserve).

2. Afboeking van de herinvesteringsreserve op de aanschaffings- of voortbrengingskosten van het bedrijfsmiddel of de bedrijfsmiddelen waarin wordt geherinvesteerd, vindt plaats voorzover het gezamenlijke bedrag van de boekwaarden van die bedrijfsmiddelen door die afboeking niet daalt beneden het bedrag van de boekwaarde onmiddellijk voorafgaande aan de vervreemding van het bedrijfsmiddel ter zake waarvan de herinvesteringsreserve is gevormd.

3. Afboeking van een herinvesteringsreserve die is ontstaan als gevolg van de vervreemding van een bedrijfsmiddel waarop niet pleegt te worden afgeschreven of waarop in meer dan tien jaren pleegt te worden afgeschreven, behoeft slechts plaats te vinden op de aanschaffings- of voortbrengingskosten van bedrijfsmiddelen met eenzelfde economische functie als de vervreemde bedrijfsmiddelen.

4. Met betrekking tot bedrijfsmiddelen waarop niet pleegt te worden afgeschreven en bedrijfsmiddelen waarop in meer dan tien jaren pleegt te worden afgeschreven, vindt afboeking van een herinvesteringsreserve slechts plaats voorzover de herinvesteringsreserve is gevormd ter zake van de vervreemding van bedrijfsmiddelen met eenzelfde economische functie in de onderneming als de aangeschafte of voortgebrachte bedrijfsmiddelen. (...)"

4.13. De rechtspraak over de vervangingsreserve ex art. 14 Wet IB 1964 hield onder meer in dat:

(i) van vervanging sprake was 'wanneer het vervangende bedrijfsmiddel een zelfde economische functie in de onderneming gaat vervullen als het bedrijfsmiddel dat het gaat vervangen'(12),

(ii) indien niet in het jaar van vervreemding tot vervanging werd overgegaan, er op balansdatum een voornemen tot vervanging aanwezig moest zijn om een vervangingsreserve te kunnen opnemen(13),

(iii) de vervangingsreserve moest worden afgeboekt op het eerstvolgende aangeschafte (vervangende) bedrijfsmiddel(14) en

(iv) het vervangingsvoornemen aanwezig moest zijn bij de directie (niet - slechts - bij de a.v.a.).(15)

Dit alles was niet anders voor bedrijfsmiddelen waarop in minder dan tien jaren wordt afgeschreven dan voor bedrijfsmiddelen waarop niet of langer dan tien jaren wordt afgeschreven.

4.14. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel Wet ondernemerspakket 2001, dat onder meer vervanging van de vervangingsreserve door de herinvesteringsreserve inhield, vermeldde onder meer het volgende:(16)

"(...) In een snel wijzigende economie moeten ondernemers hun productiewijze steeds aanpassen aan de nieuwe uitdagingen. Waar mogelijk moeten fiscale belemmeringen daarbij worden weggenomen. De huidige vervangingsreserve in de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting beoogt de belastingheffing over de gerealiseerde boekwinsten bij verkoop van bedrijfsmiddelen, uit te stellen door de fiscale claim door te schuiven naar nieuwe bedrijfsmiddelen. Daarbij is een belangrijke beperking van de vervangingsreserve dat deze reserve alleen gebruikt kan worden voor nieuwe bedrijfsmiddelen met dezelfde economische functie. Voorgesteld wordt om - in lijn met de aanbeveling in het rapport Belastingen bedrijfsleven 21e eeuw - de eis van dezelfde functie te laten vervallen. Door het laten vervallen van deze eis kan de ondernemer beter reageren op gewijzigde marktomstandigheden. Het verleggen van de activiteiten van de ondernemer wordt zodoende vergemakkelijkt. Technologische vernieuwingen en toepassing van nieuwe technologische ontwikkeling (denk bijvoorbeeld aan de mogelijkheden van PC en internet) kunnen dan sneller worden opgepakt. Het ondernemerschap kan hierdoor veel dynamischer worden. (...)"

4.15. Het moest echter niet té dynamisch worden: voor langetermijnbedrijfsmiddelen is de eis van eenzelfde economische functie wél gehandhaafd, zulks om budgettaire redenen. Art. 3.54 Wet IB 2001 maakt daartoe onderscheid tussen bedrijfsmiddelen met afschrijvingstermijnen van meer dan c.q. ten hoogste tien jaren. De MvT licht zulks als volgt toe:(17)

"(...) Voor de bedrijfsmiddelen met een afschrijvingstermijn van ten hoogste 10 jaar geldt dat de beclaimde stille reserve vrij kan worden aangewend voor herinvesteringen. De flexibiliteit van de ondernemer zal hiermee aanzienlijk worden bevorderd aangezien de herinvesteringsreserve ook kan worden gebruikt als de nieuwe bedrijfsmiddelen zijn aangepast aan gewijzigde economische omstandigheden. Evenals bij de vervangingsreserve dient de ondernemer voor de vorming van deze reserve wel een voornemen te hebben om te herinvesteren in bedrijfsmiddelen. Ontbreekt dat voornemen, dan kan geen herinvesteringsreserve worden gevormd. Houdt het voornemen op, dan dient de herinvesteringsreserve alsnog tot de belastbare winst te worden gerekend. Voorts geldt dat de herinvestering binnen een termijn van drie jaar moet plaatsvinden. De termijn kan worden verlengd, indien voor de herinvestering een langer tijdvak is vereist of indien de ingebruikneming van het nieuwe bedrijfsmiddel door bijzondere omstandigheden is vertraagd.

De eis van dezelfde economische functie blijft gehandhaafd voor bedrijfsmiddelen waarop niet pleegt te worden afgeschreven en bedrijfsmiddelen waarvoor een afschrijvingsduur geldt van meer dan 10 jaar. Daarmee wordt voorkomen dat een verschuiving van stille reserves van bedrijfsmiddelen met een relatief korte economische levensduur naar bedrijfsmiddelen met een lange levensduur kan plaatsvinden. Die verschuiving zou er toe leiden dat de stille reserves gedurende een veel langere periode of in zijn geheel niet worden gerealiseerd. Ook wordt daarmee verschuiving van stille reserves binnen de groep bedrijfsmiddelen met een lange afschrijvingsduur voorkomen. Deze vormen van verschuiving zouden een groot budgettair beslag met zich mee brengen. (...)"

4.16. De beoogde dynamiek en flexibiliteit zit dus in de vrije doorschuiving van stille reserves binnen de groep van de kortetermijnbedrijfsmiddelen (af te schrijven in hoogstens 10 jaar). De (mede)wetgever was gekant tegen het doorschuiven van 'korte' stille reserves naar 'lange' bedrijfsmiddelen en tegen het verschuiven van stille reserves binnen de groep langetermijnbedrijfsmiddelen; hij handhaafde daarom de eis van dezelfde economische functie voor langetermijnbedrijfsmiddelen (het vierde lid). Het loslaten van die eis zou tot onbepaald belastinguitstel leiden:(18)

"(...) De leden van de fractie van de VVD geven aan moeite te hebben met het feit dat het soepele regime van de herinvesteringsreserve niet kan worden toegepast wanneer sprake is van een verschuiving van stille reserves binnen de groep bedrijfsmiddelen die niet afschrijfbaar zijn of een afschrijvingstermijn hebben van meer dan 10 jaar. Deze leden wijzen erop dat daarvoor als enig argument wordt gewezen op het grote budgettaire beslag. Ook de leden van de fractie van het CDA vragen waarom de eis inzake economische gelijkwaardigheid niet is vervallen. Het antwoord op de vraag van deze leden is inderdaad even simpel als de leden van eerstgenoemde fractie in hun vraagstelling al aangeven: het grote budgettaire beslag verhindert om de eis van dezelfde economische functie bij genoemde bedrijfsmiddelen los te laten. In de paragraaf inzake de budgettaire effecten wordt hier nader op ingegaan. (...)"

4.17. Over het onderscheid tussen 'HIR lang' en 'HIR kort' heeft de regering desgevraagd opgemerkt:(19)

"(...) Hoewel kan worden gesteld dat vanwege het voor de herinvesteringsreserve gemaakte onderscheid tussen bedrijfsmiddelen met een korte en lange economische levensduur, sprake is van twee soorten van reserves, kan niet worden gezegd dat ook twee reserves worden gevormd. Dit komt doordat per vervreemd bedrijfsmiddel een reserve wordt gevormd. Op die manier kan op een juiste wijze rekening worden gehouden met toepassing van de herinvesteringstermijn van 3 jaar en met de boekwaarde-eis. Dit komt overeen met de huidige praktijk van de vervangingsreserve, waarvoor ook per bedrijfsmiddel een reserve wordt gevormd. (...)"

4.18. In de oorspronkelijke tekst van het wetsvoorstel was het derde lid zoals boven (4.12) geciteerd niet opgenomen. De Raad van State stelde echter de vraag aan de orde hoe om te gaan met vervangende langetermijninvesteringen als vóór de verwerving daarvan al kortermijnbedrijfsmiddelen worden verworven. De bestaande rechtspraak (genoemd onder 4.13(iii) hierboven: HR BNB 1975/101) hield immers in dat een vervangingsreserve afgeboekt moest worden op het eerstvolgende (vervangende) bedrijfsmiddel. De regering antwoordde als volgt:

"(...) De Raad signaleert dat de verplichting tot afboeking van de herinvesteringsreserve op nadien verworven bedrijfsmiddelen in bepaalde situaties kan knellen. Dit is het geval indien de vervanging van een bedrijfsmiddel met een afschrijvingstermijn van meer dan tien jaar plaatsvindt nadat eerder bedrijfsmiddelen met een kortere afschrijvingstermijn zijn verworven. Hetzelfde kan zich voordoen bij de vervreemding van bedrijfsmiddelen waarop niet mag worden afgeschreven. De regeling is op dit punt aangepast. Daarbij is bepaald dat de belastingplichtige de herinvesteringsreserve die is gevormd bij vervreemding van een bedrijfsmiddel met een afschrijvingsduur van 10 jaar of meer pas in mindering behoeft te brengen op de aanschaffingskosten van een bedrijfsmiddel met dezelfde economische functie waarin nadien wordt geherinvesteerd. (...)"(20)

4.19. Het daartoe strekkende derde lid van art. 3.54 Wet IB 2001 wordt in de MvT als volgt toegelicht:(21)

"(...) Zonder nadere maatregel is het mogelijk dat de herinvesteringsreserve die is gevormd bij de vervreemding van een bedrijfsmiddel met een afschrijvingsduur van meer dan tien jaar moet worden afgeboekt op een bedrijfsmiddel met een afschrijvingstermijn van minder dan tien jaar. Dit doet zich bijvoorbeeld voor indien een belastingplichtige een pand verkoopt, vervolgens investeert in machines met een afschrijvingstermijn van minder dan tien jaar en pas daarna een vervangend pand koopt. Dit effect kan zich ook voordoen bij de herinvesteringsreserve die wordt gevormd bij de vervreemding van bedrijfsmiddelen waarop niet wordt afgeschreven. Het derde lid biedt hiervoor een tegemoetkoming. Op grond van dat lid mag de herinvesteringsreserve in dergelijke situaties worden afgeboekt op de aanschaffings- of voortbrengingskosten van bedrijfsmiddelen met eenzelfde economische functie. Overigens is de belastingplichtige in dergelijke situaties niet verplicht de herinvesteringsreserve op een soortgelijk bedrijfsmiddel af te boeken. Dit volgt uit de zinsnede "behoeft slechts plaats te vinden". Dit kan bijvoorbeeld van belang zijn indien de belastingplichtige in het voorbeeld geen vervangend pand koopt binnen de driejaarsperiode. In dat geval kan de belastingplichtige de herinvesteringsreserve afboeken op de kosten van het bedrijfsmiddel met een afschrijvingstermijn van minder dan tien jaar waarin wordt geherinvesteerd. (...)"

4.20. De belastingplichtige kan dus een HIR, gevormd bij vervreemding van een langetermijnbedrijfsmiddel, afboeken zowel op de kostprijs van een vervangend bedrijfsmiddel (zelfde economische functie) als op die van kortetermijnbedrijfsmiddelen (mits de gezamenlijke herinvesteringen de boekwaarde van het vervreemde bedrijfsmiddel overtreffen). Deze vrijheid is door de medewetgever tijdens de parlementaire behandeling meer malen genoemd(22):

"(...) Omdat de herinvesteringsreserve meer mogelijkheden biedt om tot afboeking van de reserve over te gaan dan de vervangingsreserve, is gekozen voor een termijn van 3 jaar en niet voor de langere termijn van de vervangingsreserve. Daarbij is welbewust gekozen voor het hanteren van één termijn voor alle bedrijfsmiddelen. Dit laatste is niet bezwaarlijk aangezien de reserve die is gevormd bij de vervreemding van niet afschrijfbare bedrijfsmiddelen en bedrijfsmiddelen met een afschrijvingstermijn van meer dan 10 jaar, immers ook mag worden aangewend bij de aanschaf van bedrijfsmiddelen met een afschrijvingstermijn van ten hoogste 10 jaar.

(...).

Ook een reserve die ontstaat uit de vervreemding van bedrijfsmiddelen die niet afschrijfbaar zijn of een afschrijvingstermijn kennen van meer dan 10 jaar, kan worden afgeboekt op bedrijfsmiddelen met een andere economische functie mits deze bedrijfsmiddelen een afschrijvingstermijn kennen van niet meer dan 10 jaar.

(...).

(...) ongeacht de afschrijvingstermijn van de bedrijfsmiddelen waaruit de reserve is ontstaan, kan deze worden afgeboekt op bedrijfsmiddelen die niet dezelfde economische functie hebben mits zij een afschrijvingstermijn hebben van ten hoogste 10 jaar. (...)"

4.21. Ook aan het vereiste voornemen tot herinvestering is bij de totstandkoming van de wet aandacht besteed. De Raad van State adviseerde als volgt:

"(...) 1.1. Voornemen tot herinvestering

De verruiming van de vervangingsreserve tot herinvesteringsreserve geeft de bewijsvoering inzake het bestaan van het voornemen tot vervanging een eigen dimensie. De bewijslast dat het voornemen tot vervanging bestaat rust in de eerste plaats op de ondernemer, terwijl de inspecteur aannemelijk dient te maken dat het voornemen tot vervanging niet meer aanwezig is. Onder het huidige beperkte regime wordt in de praktijk nagenoeg steeds de enkele verklaring van de ondernemer dat hij wil vervangen, gevolgd. Alleen in sterk sprekende gevallen slaagt de inspecteur er in aannemelijk te maken dat geen sprake meer is van een voornemen tot vervanging. Zo zal moeten worden aangenomen dat geen voornemen tot vervanging aanwezig is, indien de onderneming geheel of gedeeltelijk gestaakt is.

Naar het oordeel van de Raad is het handhaven van de voorwaarde dat het voornemen tot herinvestering bestaat, voor het vormen en instandhouden van de herinvesteringsreserve in het normaal voorkomende geval van een lopende bedrijfsvoering zonder betekenis, aangezien de inspecteur het tegenbewijs dat in een periode van drie jaar niet enige investering zal plaatsvinden, praktisch nimmer kan leveren. De voorwaarde kan worden vervangen door een limitatieve opsomming van de gevallen waarin de vorming van een herinvesteringsreserve niet wordt toegestaan. Hierbij is te denken aan het geval dat de onderneming geheel of gedeeltelijk is gestaakt, of dat aannemelijk is dat de onderneming binnen enkele jaren zal worden gestaakt.

De Raad adviseert het voorstel in deze zin aan te passen.

(...)"

De regering reageerde als volgt in haar Nadere Rapport aan de Koningin:(23)

"1.1. Voornemen tot herinvestering

De Raad suggereert om het vereiste van het voornemen tot herinvestering te vervangen door een limitatieve opsomming van gevallen waarin geen herinvesteringsreserve mag worden gevormd. Naar aanleiding van deze suggestie heb ik het vereiste van het herinvesteringsvoornemen nog eens bezien. Ik ben het met de Raad eens dat de inspecteur doorgaans slechts bij een (voorgenomen) gehele of gedeeltelijke staking van de onderneming kan aantonen dat een voornemen tot herinvestering ontbreekt. In dat opzicht is er feitelijk geen verschil tussen beide benaderingen. In sommige situaties is het herinvesteringsvoornemen naar mijn mening echter wel relevant. Een voorbeeld daarvan, waarbij geen sprake is van een (voorgenomen) staking, is de situatie van een vennootschap die alleen een verhuurd pand bezit, dit pand verkoopt en besluit niet langer in een pand, maar in aandelen te beleggen. Omdat dergelijke situaties moeilijk in een uitputtende opsomming kunnen worden opgenomen, is het vereiste van het herinvesteringsvoornemen gehandhaafd. (...)"

4.22. De NnavhV vermeldt over het vervangingsvoornemen:(24)

"(...) De leden van de fracties van de VVD en D66 vragen wat een voornemen tot herinvestering van de opbrengst moet inhouden, en of daarvoor nodig is dat de ondernemer de opbrengst liquide moet aanhouden. Op een andere plaats in het verslag vragen de leden van de VVD-fractie vanaf welk tijdstip het voornemen tot herinvestering aanwezig moet zijn. Ook vragen zij of het voornemen ononderbroken moet blijven bestaan tot het einde van het boekjaar en hoe de ondernemer dit moet bewijzen. Allereerst merk ik op dat het vereiste van het bestaan van een voornemen, onder de herinvesteringsreserve geen andere betekenis heeft dan onder de huidige vervangingsreserve. Enig verschil is dat onder de vervangingsreserve het voornemen gericht is op vervanging van het bedrijfsmiddel terwijl het voornemen in de voorgestelde regeling ook gericht kan zijn op andere dan vervangingsinvesteringen. Op grond van jurisprudentie is het voldoende indien het voornemen aanwezig is op de balansdatum van het jaar waarin de vervreemding heeft plaatsgevonden (Hoge Raad 18 juni 1980, nr. 19288, BNB 1980/234). Het bestaan van het voornemen kan op dezelfde wijze aannemelijk worden gemaakt als onder de huidige vervangingsreserve mogelijk is. Naar aanleiding van de vraag van de leden van de VVD-fractie of uit het nader rapport mag worden afgeleid dat de inspecteur de bewijslast heeft als hij stelt dat een voornemen tot herinvestering ontbreekt, merk ik het volgende op. Om een herinvesteringsreserve te mogen vormen zal de belastingplichtige aannemelijk moeten maken dat hij een voornemen heeft tot herinvesteren. Indien de inspecteur het voornemen betwist, zal de inspecteur moeten aantonen dat het voornemen ontbreekt. Het niet liquide aanhouden van de opbrengst kan een aanwijzing zijn dat het voornemen tot herinvestering niet aanwezig is. Dit alleen hoeft echter niet bepalend te zijn voor het antwoord op de vraag of sprake is van een voornemen: zo kunnen lopende onderhandelingen met potentiële opdrachtnemers over toekomstige investeringen een aanwijzing zijn dat de ondernemer serieuze plannen heeft om te herinvesteren. In de ook in het nader rapport geschetste situatie waarin een vennootschap als enig bedrijfsmiddel een verhuurd pand bezit, dit pand verkoopt en vervolgens de opbrengst belegt in aandelen, zal de belastingplichtige niet aannemelijk kunnen maken dat een voornemen bestaat tot herinvestering. Dit in antwoord op de desbetreffende vraag van de leden van de CDA-fractie. (...)"

4.23. Russo(25) merkt over de langetermijnbedrijfsmiddelen (art. 3.54, lid 4, Wet IB 2001) op dat daarvoor 'het oude vervangingsbegrip' zijn betekenis heeft behouden en daarmee ook het vervangingsvoornemen. Hij vervolgt:(26)

"(...) In het vierde lid van art. 3.54 Wet IB 2001 is opgenomen dat herinvesteringsreserves alleen mogen worden afgeboekt op bedrijfsmiddelen waarop niet of in meer dan tien jaren pleegt te worden afgeschreven, indien de desbetreffende bedrijfsmiddelen eenzelfde economische functie in de onderneming hebben als de bedrijfsmiddelen waarvoor de herinvesteringsreserve was gevormd.

In de parlementaire geschiedenis wordt niet heel expliciet opgemerkt dat het oude vervangingsbegrip voor deze categorie nog van toepassing is, maar naar mijn mening gaat de staatssecretaris daar wel van uit. Ook de formulering van de wettekst duidt erop dat men het vervangingsbegrip uit de vervangingsreserve heeft willen handhaven voor deze categorie. (...)"

4.24. Over het voornemen tot vervanging van langetermijnbedrijfsmiddelen schrijft Russo (ik laat voetnoten weg):

"(...) Een van de vereisten is dat de ondernemer aannemelijk moet maken dat hij het voornemen tot vervanging heeft. In de parlementaire geschiedenis wordt over het voornemen tot vervanging inhoudelijk tot en met de Wet IB 1964 weinig gemeld. In de parlementaire behandeling van de Wet IB 2001 wordt aan het voornemen iets meer aandacht besteed, al gaat het voornamelijk over het voornemen tot herinvestering. Er wordt bevestigd dat het voornemen tot vervanging redelijk makkelijk aannemelijk kan worden gemaakt (zoals uit de hierna te behandelen jurisprudentie ook zal blijken) en dat de regeling van het voornemen tot herinvestering geen andere betekenis heeft dan het voornemen tot vervanging. Alleen geldt voor de laatstgenoemde een additionele eis, namelijk dat het voornemen moet zijn gericht op vervanging van de economische functie van het vervreemde bedrijfsmiddel, een vereiste dat nu expliciet wordt genoemd in de parlementaire geschiedenis, maar al eerder uit de jurisprudentie was gebleken (...).

Het voornemen kan bijvoorbeeld blijken uit notulen van directieverslagen of het verstrekken van een opdracht aan een tussenpersoon tot het zoeken van een vervangend bedrijfsmiddel (zoals een makelaar indien het onroerend goed betreft).(27)

(...)

Hoewel het voornemen dus eenvoudig aannemelijk kan worden gemaakt, moet belastingplichtige wel duidelijk maken dat het voornemen inderdaad bestaat. Enige concreetheid is hiervoor benodigd. (...)"(28)

4.25. Over het voornemen tot herinvestering in kortetermijnbedrijfsmiddelen schrijft Russo (ik laat voetnoten weg):(29)

"Het voornemen tot herinvestering is van een geheel andere orde dan het voornemen tot vervanging, omdat herinvestering een veel ruimer begrip is dan vervanging. Een ondernemer die niet van plan is zijn onderneming te staken, zal in het algemeen moeten blijven investeren. Het voornemen tot herinvestering lijkt dan een betekenisloze frase, in die zin dat een enkele mededeling van de ondernemer dat hij het voornemen heeft, voldoende zal zijn. Alleen bij een gehele of gedeeltelijke staking lijkt de inspecteur aannemelijk te kunnen maken dat het voornemen ontbreekt. In het advies van de Raad van State wordt (...) voorgesteld het voornemen te laten vervallen en een limitatieve opsomming in de wet op te nemen van gevallen waarin vorming van een herinvesteringsreserve niet is toegestaan. In het nader rapport (...) bevestigt (de Staatssecretaris) (...) dat het voornemen tot herinvestering zeer makkelijk aannemelijk te maken is, maar geeft aan dat er, naast staking, ook andere gevallen zijn waarin het voornemen relevant is. (...). Als voorbeeld van een dergelijk ander geval noemt de staatssecretaris een vennootschap die alleen een verhuurd pand bezit en na vervreemding daarvan besluit voortaan in aandelen te gaan beleggen. Opvallend is dat de staatssecretaris blijkbaar geen voorbeeld kon verzinnen dat betrekking had op een bedrijfsmiddel, niet zijnde een bedrijfsmiddel als bedoeld in art. 3.54, vierde lid, Wet IB 2001 (1) en ook dat het voorbeeld een vennootschap (2) betreft.

Ad. 1. Voor bedrijfsmiddelen als bedoeld in art. 3.54, vierde lid, voornoemd, is het regime van de vervangingsreserve grotendeels in stand gebleven. Daarbij zou naar mijn mening goed passen voor die bedrijfsmiddelen het voornemen in stand te laten. Voor de overige bedrijfsmiddelen zou het voorbeeld van de staatssecretaris geen problemen oproepen en zou de herinvesteringsreserve in principe gewoon kunnen worden afgeboekt (als er geen sprake zou zijn van vermogensrechten die ter belegging worden gehouden en ook niet van een deelneming in de zin van art. 13 Wet VPB 1969). (...)"

4.26. Uit de boven vanaf 4.14 aangehaalde parlementaire geschiedenis volgt niet dat voor vorming van een HIR bij vervreemding van langetermijnbedrijfsmiddelen als voorwaarde geldt dat de ondernemer voornemens is te herinvesteren in een bedrijfsmiddel met eenzelfde economische functie als het vervreemde. Uit de in 4.20 en 4.22 geciteerde passages uit de NnavhV volgt eerder het tegendeel. Het herinvesteringsvoornemen kan ook gericht zijn op andere dan vervangingsinvesteringen. Het staat de ondernemer immers vrij, indien hij met zijn herinvesteringen eenmaal de boekwaarde van het vervreemde bedrijfsmiddel heeft overschreden, om de boekwinst op een langetermijnbedrijfsmiddel af te boeken op de kostprijs van kortetermijnbedrijfsmiddelen, die - gezien hun korte termijn - geen 'vervanging' kunnen zijn van dat langetermijnbedrijfsmiddel. Uit de in 4.20 aangehaalde passages uit de NnavhV en uit de tekst van art. 3.54 Wet IB 2001 blijkt dat de wetgever afboeking van de HIR op bedrijfsmiddelen zonder dezelfde economische functie toestaat als zij maar een afschrijvingstermijn hebben van ten hoogste tien jaren. Indien elke HIR steeds (ook) voor kortetermijnbedrijfsmiddelen kan worden gebruikt, dan lijkt het onvermijdelijk dat ook het herinvesteringsvoornemen daarop gericht moet kunnen zijn. Het zou een anomalie zijn als de belanghebbende die (i) een langetermijnbedrijfsmiddel vervreemdt, (ii) van plan is te herinvesteren in kortetermijnbedrijfsmiddelen en (iii) wettelijk bevoegd is de boekwinst op het vervreemde bedrijfsmiddel af te boeken op kortetermijnbedrijfsmiddelen zodra de oude boekwaarde overschreden wordt, zich desondanks zou moeten voornemen om bedrijfsmiddelen met dezelfde economische functie aan te schaffen. De tekst van art. 3.54 Wet IB 2001 staat aan deze conclusie geenszins in de weg: het eerste lid ziet op de reservering van de boekwinst en het vereiste herinvesteringsvoornemen, dat juist niet naar soort bedrijfsmiddel is gespecificeerd. De leden twee tot en met vier geven slechts regels voor de afboeking van de reserve, niet voor het voornemen ten tijde van de vervreemding. Ook vanuit budgettair oogpunt bezien bestaat er, mits aan de eis van overschrijding van de oude boekwaarde wordt voldaan (lid 2), geen reden om bij de vervreemding van een langetermijnbedrijfsmiddel een HIR te weigeren op de grond dat de ondernemer van plan is uitsluitend te herinvesteren in kortetermijnbedrijfsmiddelen.

4.27. De implicatie van deze conclusie is dat een herinvesteringsvoornemen op het moment van vervreemding van een langetermijnbedrijfsmiddel nagenoeg een gegeven is. Ik zie ook geen probleem in de situatie waarin een belastingplichtige die een pand vervreemd heeft en aanvankelijk van plan was te herinvesteren in machines en op die grond de boekwinst aan een HIR doteert, zich nadien (binnen de driejaarstermijn) bedenkt en alsnog in een langetermijnbedrijfsmiddel met eenzelfde economische functie investeert, mits (i) er steeds een (enig) herinvesteringsvoornemen bestaat ('lang' of 'kort' of allebei) en (ii) voldaan wordt aan de eis van overschrijding van de oude boekwaarde. Alleen indien geherinvesteerd wordt in een langetermijnbedrijfsmiddel dat niet dezelfde economische functie heeft en er geen voornemen of geen realistische mogelijkheid meer is om alsnog - binnen de termijn en met voldoende overschrijding van de oude boekwaarde - te herinvesteren, moet de reserve aan de winst worden toegevoegd. Enig herinvesteringsvoornemen - op welke soort herinvestering dan ook gericht - is voldoende. De belanghebbende kan vervolgens zelf bepalen of de reserve afgeboekt wordt van 'kort' of van 'vervangend lang.' Of dit ook de bedoeling van de wetgever is geweest, is minder duidelijk, maar in het door hem gewenste systeem (de ondernemer mag altijd van 'lang' naar 'kort', maar mag ex lid 3 ook - ondanks herinvestering in niet-vervangende activa - de HIR vasthouden totdat zich een vervanging aandient) is het onmogelijk om bij de vorming van de reserve een gespecificeerder voornemen te eisen dan een voornemen tot onbepaalde herinvestering. Een eis tot specificatie, op dat moment, in 'kort' of 'lang/vervangend/zelfde functie', is niet verenigbaar met de beoogde combinatie van vrijheden.

AD D (i): UITBREIDINGSINVESTERING EN RESERVE-OVERSCHOT ONDER HET REGIME VAN DE HERINVESTERINGSRESERVE

4.28. Ook aan de boven (4.2-4.6) besproken uitbreidingsjurisprudentie is tijdens de parlementaire behandeling van de herinvesteringsreserve aandacht besteed, zij het alleen in verband met herinvestering in grond na gedwongen verkoop bij overheidsingrijpen. De heer Reitsma stelde het volgende geval aan de orde:(30)

"(...) Stel dat een landbouwer grond heeft met een boekwaarde van ƒ 5 per m2. In verband met overheidsingrijpen, bijvoorbeeld voor de realisatie van woningen of een bedrijfsterrein, dient zijn bedrijf verplaatst te worden, zodat hij zijn bedrijf moet verkopen. De landbouwer ontvangt bijvoorbeeld ƒ 45 per m2. Vervangende landbouwgrond elders in Nederland kost echter bijvoorbeeld ƒ 15 per m2. Op grond van de huidige regeling, de genoemde resolutie, kan deze ƒ 45 volledig worden aangewend voor aankoop van vervangende grond en kan de landbouwer dus zonder fiscale afrekening drie keer zoveel grond kopen. Daarmee heeft hij de kans een economische rendabel bedrijf op te zetten. Dat gebeurt in de praktijk heel veel. Als je daar niet aan tegemoetkomt, belemmer je de bedrijfseconomische ontwikkeling die het kabinet voorstaat. De voorgestelde regeling beperkt deze aanwendingsmogelijkheid echter. Er is immers volgens de jurisprudentie van 25 november 1998, niet zonder meer sprake van eenzelfde economische functie. Logischerwijze bestaat bij bovenvermeld voorbeeld geen misbruik zoals wordt aangegeven in de nota naar aanleiding van het verslag, aangezien de stille reserves worden doorgeschoven van grond naar grond en derhalve geen belastingclaim verloren gaat. Derhalve is niet duidelijk waarom de voorgestelde regeling in deze situatie de gesignaleerde beperking inhoudt. (...)"

4.29. De Staatssecretaris heeft daarop gereageerd met een Derde Nota van Wijziging(31) die het huidige tiende lid van art. 3.54 Wet IB 2001 introduceerde. Dit werd als volgt toegelicht:

"(...) De eis dat voor afboeking van een herinvesteringsreserve die is gevormd bij de vervreemding van een bedrijfsmiddel waarop niet pleegt te worden afgeschreven, het vervangende bedrijfsmiddel economische eenzelfde functie in de onderneming dient te vervullen als het vervreemde bedrijfsmiddel (vervangingsvereiste), houdt tevens in dat de vervanging niet tot een uitbreiding mag leiden. Onder het besluit van 25 augustus 1992, nr. DB92/3157, BNB 1992/313 (Besluit overheidsingrijpen), verviel het vervangingsvereiste in geval van overheidsingrijpen. Bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer is mij gebleken dat de tekst van artikel 3.54 geen ruimte laat voor aanwending van de herinvesteringsreserve bij uitbreidingsinvesteringen in niet-afschrijfbare bedrijfsmiddelen. Aangezien een dergelijke beperking ten opzichte van het Besluit overheidsingrijpen niet door mij is beoogd, wordt aan artikel 3.54 een tiende lid toegevoegd dat alsnog voorziet in die mogelijkheid.

De aanpassing betekent dat in geval van overheidsingrijpen bij de aanschaf van niet-afschrijfbare bedrijfsmiddelen, een herinvesteringsreserve die is gevormd bij de vervreemding van niet-afschrijfbare bedrijfsmiddelen altijd kan worden aangewend, dus ook indien de vervanging leidt tot een uitbreiding. Het wetsvoorstel maakte afboeking op afschrijfbare bedrijfsmiddelen reeds mogelijk. (...)"

4.30. Hieruit lijkt te volgen dat de wetgever buiten de gevallen van overheidsingrijpen de boven (4.2-4.6) behandelde uitbreidingsjurisprudentie in beginsel haar gelding wilde laten behouden. Zoals daar bleek, houdt deze rechtspraak in dat na herinvestering in een bedrijfsmiddel met eenzelfde economische functie tegen een lagere prijs dan het vervreemde bedrijfsmiddel, een deel van de reserve belast vrijvalt. Dit is echter achterhaald door het Wet IB 2001-regime van de herinvesteringsreserve, gegeven de daarin geopende mogelijkheid om boekwinst op langetermijnbedrijfsmiddelen af te boeken op (niet-vervangende) herinvestering in kortetermijnbedrijfsmiddelen. Gegeven die vrijheid, moet mijns inziens het overschot van de reserve na vervanging (dat niet kan worden afgeboekt op andere langetermijnbedrijfsmiddelen omdat die niet aan de economische functie-eis voldoen), intact kunnen blijven om - mits binnen drie jaar - afgeboekt te worden op de kostprijs van kortetermijnbedrijfsmiddelen. Sillevis, Lugt en Van Kempen lijken dat anders te zien:(32)

"Een als gevolg van de boekwaarde-eis niet benut deel van de herinvesteringsreserve kan bij niet-duurzame bedrijfsmiddelen gereserveerd blijven voorzover er een voornemen tot herinvestering aanwezig blijft (en zolang de termijn niet verstreken is). Hier doet zich een verschil voor met het regime van de vervangingsreserve, toen een onbenut deel van de reserve steeds aan de winst diende te worden toegevoegd, omdat het voornemen tot aanschaf van een vervangend activum was uitgewerkt.

Bij duurzame bedrijfsmiddelen is, zoals reeds werd opgemerkt, het regime van de vervangingsreserve gehandhaafd. Als een vervangend activum is aangeschaft, betekent dit bij die categorie dat het vervangingsvoornemen is uitgewerkt, zodat een onbenut deel van de herinvesteringsreserve in het vervangingsjaar aan de winst dient te worden toegevoegd. (...)"

4.31. Gezien zijn Besluit van 5 december 2006, nr. CPP2006/1173M, BNB 2007/34 (onderdeel 4.1(33)) moet worden aangenomen dat de Staatssecretaris geen bezwaar heeft tegen handhaving van een dergelijke overschot-HIR na vervanging om die af te boeken op de kostprijs van kortetermijnbedrijfsmiddelen:

"Als de aankoopprijs van een volledig vervangend pand in eigen gebruik lager is dan de verkoopopbrengst van het vervreemde pand, kan de HIR in verband met de boekwaarde-eis niet volledig worden afgeboekt. Nu het vervreemde pand al is vervangen, kan het deel van de HIR dat overblijft na vervanging van het vervreemde pand niet worden afgeboekt op de aanschaffingskosten van een ander pand. Er is immers al vervangen. Ieder ander niet- of lang afschrijfbaar bedrijfsmiddel zal niet de op grond van artikel 3.54, vierde lid, vereiste zelfde economische functie hebben als het vervreemde pand dat al is vervangen. Wel is het mogelijk het resterende deel van de HIR af te boeken op een kort-afschrijfbaar bedrijfsmiddel, omdat daarvoor niet de eis van eenzelfde economische functie geldt."

4.32. De Staatssecretaris gaat uit van het geval waarin een langetermijnbedrijfsmiddel volledig vervangen wordt en het vervangende bedrijfsmiddel goedkoper is dan het vervreemde, maar duurder dan de boekwaarde van het oude bedrijfsmiddel (aan de boekwaarde-eis van art. 3.54, lid 2, Wet IB 2001 wordt dus voldaan). Zoals boven bleek, ben ik het met hem eens dat een alsdan resterend deel van de HIR niet aan de winst hoeft te worden toegevoegd, mits de termijn nog niet verstreken is en het voornemen bestaat om te herinvesteren in kortetermijnbedrijfsmiddelen. Dat dit leidt tot afboeking van de rest-HIR op een niet-vervangende (dus een uitbreidings)investering, is een gevolg van het systeem van art. 3.54 Wet IB 2001 zoals de wetgever het gewenst heeft. De vraag rijst echter wat te doen indien de belastingplichtige niet eerst vervangt (niet eerst het bedrijfsmiddel met dezelfde economische functie koopt), maar eerst herinvesteert in kortertermijnbedrijfsmiddelen. Ook dan zou volgens de bedoeling van de wetgever de HIR volledig moeten kunnen worden benut (aangenomen dat de kostprijs van die investeringen de boekwaarde van het vervreemde langetermijnbedrijfsmiddel overtreft). Nu de Wet IB 2001 deze mogelijkheid biedt, kan het boven (4.13(iii)) genoemde arrest HR BNB 1975/101 (de vervangingsreserve moest afgeboekt worden op het eerstvolgende vervangende bedrijfsmiddel) in zoverre niet meer toegepast worden dat de ondernemer de keuze heeft tussen wel of niet afboeken op de eerstvolgende herinvestering; de belanghebbende mag er immers ex lid 3 voor kiezen de HIR in stand te laten totdat een vervangend bedrijfsmiddel wordt aangeschaft, maar ook kiezen voor afboeken op niet-vervangende herinvesteringen. Dit systeem lijkt, wil het uitvoerbaar zijn, te vooronderstellen dat de ondernemer een keuze maakt op het moment van eerste afboeking van de reserve (zie art. 3.54, lid 3, Wet IB 2001), dat is het moment van overschrijding van de oude boekwaarde. Die keuze zal echter niet blijken omdat bij herinvestering in kortetermijnbedrijfsmiddelen een (wellicht tamelijk groot) aantal daarvan zal moeten worden aangeschaft voordat de boekwaarde van het vervreemde langetermijnbedrijfsmiddel zal worden overschreden, hetgeen enige jaren kan duren. De bestemmingskeuze blijkt pas zodra die oude boekwaarde overschreden wordt of zodra een vervangend langetermijnbedrijfsmiddel met dezelfde economische functie wordt aangeschaft.

4.33. Dit levert uitvoeringsproblemen op, met name als volledig vervangen kan worden tegen een lagere kostprijs dan de boekwaarde van het vervreemde langetermijnbedrijfsmiddel. Indien de belastingplichtige een bedrijfsmiddel met boekwaarde 100 verkoopt voor 150 (HIR dus 50), vervolgens in jaar 1 een kortetermijnbedrijfsmiddel aanschaft voor 20, in jaar 2 een kortetermijnbedrijfsmiddel voor 40 en in jaar 3 een vervangend langetermijnbedrijfsmiddel voor 90, kan hij de HIR dan afboeken? De vervangingsinvestering overschrijdt de oude boekwaarde niet, maar het totaal van de herinvesteringen wél. In het eerder genoemde Besluit BNB 2007/34 neemt de Staatssecretaris het volgende standpunt in:

"(...) 3.1. Boekwaarde van investering in bedrijfsmiddel waarop niet kan worden afgeboekt

Bij investering in een bedrijfsmiddel waarop wegens het niet voldoen aan de eis van 'eenzelfde economische functie' geen HIR kan worden afgeboekt, telt dit bedrijfsmiddel niet mee voor het vaststellen of aan de boekwaarde-eis is voldaan. Daarvoor zijn namelijk op grond van het tweede lid van artikel 3.54 alleen de boekwaarden bepalend van de bedrijfsmiddelen waarop afboeking van de HIR plaatsvindt.

Op grond van het derde lid van artikel 3.54 mag de HIR worden aangehouden tot het moment waarop wordt geherinvesteerd in een bedrijfsmiddel met eenzelfde economische functie. In dat geval is voor de toets aan de boekwaarde-eis de investering in het vervangende bedrijfsmiddel bepalend.

Het is mogelijk dat op het moment waarop uiteindelijk wordt geherinvesteerd in eenzelfde economische functie, door toepassing van de boekwaarde-eis een deel van de HIR dient vrij te vallen. (...)

Als sprake is van volledige vervanging kan het deel van de HIR dat als gevolg van de boekwaarde-eis niet op de vervangende investering kan worden afgeboekt, bij investeringen in kort-afschrijfbare bedrijfsmiddelen volledig daarop worden afgeboekt, omdat al is voldaan aan de boekwaarde-eis. (...)"

De eerste alinea ziet niet op het geval van mijn voorbeeld, maar kennelijk op het geval waarin een belastingplichtige een langetermijnbedrijfsmiddel vervreemdt, vervolgens een langtermijnbedrijfsmiddel aanschaft met een andere economische functie en ten slotte een kortetermijnbedrijfsmiddel aanschaft. In zo'n geval wordt volgens de Staatssecretaris met de investering in het niet-vervangende langetermijnbedrijfsmiddel niet aan de boekwaarde-eis voldaan. De redactie van Vakstudienieuws(34) denkt daar op grond van de strekking van de boekwaarde-eis anders over. Die strekking is volgens de parlementaire geschiedenis de volgende:(35)

"(...) Aan de handhaving van de boekwaarde-eis die geldt voor de huidige vervangingsreserve, ligt de gedachte ten grondslag dat het niet nodig is om de belastingclaim op stille reserves door te schuiven naar nieuwe investeringen, voorzover die investeringen kunnen worden voldaan uit het niet-beclaimde deel van de bij de vervreemding behaalde opbrengst. Met andere woorden, voorzover een onbelaste tegenprestatie wordt genoten behoeft de claim op de stille reserves niet door te schuiven naar nieuwe investeringen; het investeren wordt in zoverre namelijk niet gehinderd door belastingheffing op vrijvallende stille reserves. (...)"

De redactie van VN moet toegegeven worden dat het aangeschafte langetermijnbedrijfsmiddel weliswaar geen vervanging is, maar wél een herinvestering en dat vanuit de ratio van de regeling bezien niet valt in te zien waarom boekwinst die geherinvesteerd wordt, belast zou moeten worden. Daar staat tegenover dat, zoals hieronder zal blijken, er ook veel te zeggen is voor het uitgangspunt dat voor de boekwaarde-eis alleen meetellen de bedrijfsmiddelen waarop ook afgeboekt zal worden. Dat uitgangspunt ligt in het geciteerde Besluit besloten, maar is niet rechtstreeks op de wettekst en -geschiedenis te baseren.

De tweede alinea, met name de slotzin, is voor mijn voorbeeld van belang. De Staatssecretaris veronderstelt dat (wel of niet) uitoefening van de optie van art. 3.54, lid 3, Wet IB 2001 (HIR in stand houden tot vervanging) ten tijde van de investering in het kortetermijnbedrijfsmiddel kenbaar is. Zoals hiervoor (4.32) betoogd, is een dergelijke keuze echter niet kenbaar, omdat nog niet aan de boekwaarde-eis wordt voldaan en zo'n keuze ten tijde van de reservevorming niet geëist kan worden. Het standpunt van de Staatssecretaris komt er op neer dat in mijn voorbeeld de herinvesteringen ad 20 in jaar 1 en ad 40 in jaar 2 niet meetellen voor het 'vollopen' van de boekwaarde van het vervreemde langetermijnbedrijfsmiddel. De tekst van art. 3.54, lid 2, Wet IB 2001 biedt echter niet onmiddellijk steun aan die opvatting: dat lid gewaagt niet van 'vervanging', maar van 'herinvestering' en geeft ook overigens geen aanleiding te veronderstellen dat alleen vervangende bedrijfsmiddelen meetellen voor het 'vollopen' van de oude boekwaarde. De (wellicht jarenlang niet-kenbare) keuze van de belastingplichtige om de optie van lid 3 te gebruiken heeft volgens de Staatssecretaris tot gevolg dat afboeking van de HIR definitief onmogelijk wordt ter zake van elke herinvestering die in de tijd vóór vervanging (zelfde economische functie) plaatsvindt: voor het 'vollopen' van de boekwaarde tellen alleen die herinvesteringen mee waarop ook afgeboekt zal worden zodra die boekwaarde overschreden wordt. Hoewel een en ander niet uit de wettekst valt op te maken, meen ik dat de Staatssecretaris in zoverre gelijk heeft dat de ondernemer zal moeten kiezen op het moment waarop - alle herinvesteringen meetellend - de oude boekwaarde overschreden wordt: ofwel de optie van lid 3 (maar dan moeten de kortetermijnherinvesteringen weer geëlimineerd worden voor de vraag of de oude boekwaarde gehaald wordt en zal dus nog even gewacht moeten worden met afboeken totdat de boekwaarde overschreden wordt als gevolg van aanschaf van vervangende bedrijfsmiddelen waarop de ondernemer wil afboeken), ofwel alle herinvesteringen laten meetellen voor de vraag of de oude boekwaarde overschreden wordt (maar dan moet er met toepassing van HR BNB 1975/101 ook in chronologische volgorde afgeboekt worden op de kostprijzen van alle herinvesteringen die zijn meegeteld voor de boekwaarde-eis, hetgeen betekent dat de HIR van 'lang' naar 'kort' gaat). Ik werk dat hieronder uit.

4.34. Het standpunt van de Staatssecretaris wordt vermoedelijk ingegeven door het volgende: als in mijn voorbeeld de kortetermijn-herinvesteringen in jaar 1 (20) en jaar 2 (40) meetellen voor het vollopen van de oude boekwaarde (100), dan zou zonder nadere maatregel in jaar 3 een bedrag ad 50 afgeboekt kunnen worden van de vervangingsinvestering ad 90 (want er is in totaal (20 + 40 + 90 =) 150 geïnvesteerd, zodat de oude boekwaarde met 50 is overschreden), die alsdan dus in de boeken zou komen voor 40, hoewel in een dergelijk geval (volledige vervanging voor een kostprijs beneden de oude boekwaarde, althans beneden de vervreemdingsprijs) in het oude systeem van de vervangingsreserve van de Wet IB 1964 vervangingsreserve ad 50 in haar geheel resp. gedeeltelijk belast zou zijn vrijgevallen. In het oude (Wet IB 1964) systeem zou die reserve belast vrijvallen omdat de gemaakte boekwinst alsnog voor uitdeling beschikbaar blijkt, althans niet nodig blijkt te zijn voor vervanging. Ik neem aan dat de Staatssecretaris dit onwenselijk acht, gezien de wil van de wetgever om de ondernemer alleen toe te staan van HIR-lang naar HIR-kort te gaan, en niet andersom. Indien de HIR ad 50 in mijn voorbeeld afgeboekt wordt van het vervangende bedrijfsmiddel ad kostprijs 90 (resulterend in een boekwaarde ad 40), wordt in wezen een stille reserve ad 50 verplaatst naar een langetermijnbedrijfsmiddel, hetgeen de wetgever om budgettaire redenen niet wilde.

4.35. De ondernemer die de optie van lid 3 wil openhouden, moet dus gedwongen worden om (i) uitsluitend vervangende investeringen (zelfde economische functie) mee te tellen voor de vraag of de oude boekwaarde overschreden wordt en (ii) uiterlijk op het moment van eerste afboeking (het moment van overschrijding van de oude boekwaarde) te kiezen voor 'kort' of 'lang'. Dit lijkt op het eerste gezicht in strijd met de door de wetgever beoogde vrijheid voor de ondernemer. Weliswaar staat de Staatssecretaris de ondernemer toe om een eventueel HIR-overschot ná volledige vervanging én boekwaardeoverschrijding alsnog af te boeken op vervangings-posterieure investeringen in kortetermijnbedrijfsmiddelen, maar dat is wellicht een schrale troost als de vervangingsinvestering pas aan het einde van jaar 3 plaatsgrijpt en daardoor onvoldoende van de driejaarstermijn overschiet om nog voldoende te herinvesteren in 'kort' om die overschot-HIR op af te boeken, terwijl er vóór dat vervangingsmoment vele herinvesteringen zijn gedaan waarop nog afgeboekt zou kunnen worden. Binnen het systeem van de Staatssecretaris zou men - gezien de wensen van de wetgever - de ondernemer op het eerste gezicht nóg een tegemoetkoming moeten gunnen: de vrijheid om een eventuele rest-HIR na vervanging af te boeken op de boekwaarden van eerder aangeschafte kortetermijnbedrijfsmiddelen.

Het komt mij voor dat het systeem van de Staatssecretaris gesteund wordt door het eerder genoemde arrest HR BNB 1975/101 (afboeking steeds op de eerstvolgende (vervangende) investering), maar enige aanvulling behoeft. Wordt dat arrest mutatis mutandis onder het regime van de herinvesteringsreserve toegepast, dan leidt dat ertoe dat na overschrijding van de oude boekwaarde (alle herinvesteringen meetellend; in mijn voorbeeld: ten tijde van de aanschaf van het vervangende langetermijnbedrijfsmiddel ad 90) de HIR ad 50 eerst afgeboekt wordt op de eerste investering, dus op de kortetermijninvestering in jaar 1 ad 20 (voor zover nog niet afgeschreven), vervolgens op de kortetermijninvestering in jaar 2 ad 40 (voor zover nog niet afgeschreven), waarna er aldus wellicht niets resteert om van de vervangende investering af te boeken en het door de Staatssecretaris gevreesde effect zich niet voordoet. Deze benadering voorkomt ongewenste stille-reserveverschuiving en er wordt voldaan aan de door de Staatssecretaris veronderstelde regel dat voor het 'vollopen' van de boekwaarde slechts meetellen de bedrijfsmiddelen waarop ook afgeboekt zal worden, en wel in chronologische volgorde. Aan de combinatie van de wensen van de wetgever om (i) de ondernemer de vrijheden te bieden om van 'lang' naar 'kort' te gaan en om van HR BNB 1975/101 af te wijken door een 'HIR-lang' te handhaven, en (ii) verschuiving van stille reserves naar (andere dan vervangende) langetermijnbedrijfsmiddelen te voorkomen, kan aldus tegemoetgekomen worden door aan te nemen dat de ondernemer in mijn voorbeeld de keuze heeft: ofwel hij kiest ervoor om de kortetermijninvesteringen ad 20 en 40 te laten meetellen voor het vollopen van de oude boekwaarde, maar dan moet hij daarop ook in chronologische volgorde afboeken naar mate die boekwaarde overschreden wordt (zodat er vermoedelijk niets op het vervangende langetermijnbedrijfsmiddel kan worden afgeboekt en hij dus in feite de keuze maakt om van 'HIR-lang" naar 'HIR-kort' te gaan); ofwel hij kiest ervoor de HIR eerst en vooral af te boeken op een vervangend langetermijnbedrijfsmiddel, maar dan telt ook alleen vervangende herinvestering mee voor de boekwaarde-eis, en dus niet de investeringen ad 20 en 40 in de jaren 1 en 2. Het resterende knelpunt is dan dat de ondernemer dat volgens het wettelijke systeem allemaal van te voren niet hoeft te weten en dus in de problemen kan komen aan het einde van het derde jaar van de herinvesteringstermijn: hij had er recht op om van 'HIR-lang' naar 'HIR-kort' te gaan, maar als hij geacht wordt de optie van lid 3 uitgeoefend te hebben maar uiteindelijk ofwel niet vervangt, ofwel aan het einde van de termijn beneden de vervreemdingsprijs vervangt, is zijn termijn op en is dat recht een wassen neus geworden omdat hij niet meer met terugwerkende kracht de andere keuze lijkt te kunnen maken (aan het einde van jaar 3 alsnog alle herinvesteringen na de vervreemding meetellen voor de boekwaarde-eis en alsnog de HIR afboeken op de resterende boekwaarden daarvan vanaf het moment in het verleden waarop in totaal de boekwaarde van het vervreemde bedrijfsmiddel werd overschreden). Als men een dergelijke terugwerkende herziening om uitvoerbaarheidsredenen niet wenst (hetgeen ik mij goed kan voorstellen), zou de wetgever kunnen overwegen om alleen voor een dergelijk geval nog een jaar aan de termijn te plakken om de ondernemer in de gelegenheid te stellen de onverrichterzake aangehouden HIR-lang alsnog kwijt te raken in kortetermijnbedrijfsmiddelen. Het probleem is overigens wellicht in de praktijk minder groot omdat in elk geval het lopende (derde) jaar nog niet zal vast staan, zodat alle investeringen in dat jaar alsnog kunnen meedoen, en wellicht ook jaar 2 nog niet vast staat.

4.36. In het chronologisch omgekeerde geval (de ondernemer koopt in jaar 1 een volledig vervangend bedrijfsmiddel voor 90, in jaar 2 een kort bedrijfsmiddel voor 20 en in jaar 3 een kort bedrijfsmiddel voor 40) zou deze benadering er echter toe leiden dat de ondernemer de HIR ad 50 in jaar 3 alsnog geheel kan afboeken op het vervangende langetermijnbedrijfsmiddel dat in jaar 1 voor 90 is aangeschaft, en dat daardoor in de boeken komt voor 40 (afziende van eventuele afschrijvingen). Dat is in strijd met de wens van de wetgever om oneigenlijke verschuiving van stille reserves te voorkomen, althans het vervangingsreserveregime van de Wet IB 1964 zoveel mogelijk te handhaven. Voor dit geval lijkt dus de eis gesteld te moeten worden dat afboeking slechts kan geschieden op de kostprijs van bedrijfsmiddelen die zijn aangeschaft ná overschrijding van de oude boekwaarde, zodat in een dergelijk geval 10 mag worden afgeboekt op het jaar 2-bedrijfsmiddel en 40 op het jaar 3 bedrijfsmiddel. Voor zover ik kan zien, laat het genoemde Besluit zich over deze situatie niet uit (de Staatssecretaris gaat er in het boven opgenomen citaat immers van uit dat de kostprijs van het vervangende bedrijfsmiddel hoger is dan de oude boekwaarde).

4.37. Heel erg opgewekt wordt men van al deze excercities niet. Beter voor de uitvoerbaarheid zou het zijn geweest als een waterdicht schot was geplaatst tussen 'HIR-lang' en 'HIR-kort'.

4.38. Ik merk voor de volledigheid op dat afschrijvingen niet ter zake doen voor de vraag of de herinvesteringen boekwaarde van het vervangende bedrijfsmiddel overschrijden. Dit blijkt uit de parlementaire geschiedenis. Het Verslag vermeldt de volgende vraag:

"(...) Moet bij toepassing van de regeling rekening worden gehouden met inmiddels op de vervangende bedrijfsmiddelen plaatsgevonden hebbende fiscale afschrijvingen, indien men in het jaar van herinvestering door de werking van de boekwaarde-eis niet tot afboeking van de herinvesteringsreserve heeft kunnen overgaan, zo vragen de leden van de CDA-fractie. In het op blz. 30 en 31 van de memorie van toelichting gegeven voorbeeld, blijft namelijk het aspect van de fiscale afschrijving buiten beschouwing bij de latere hertoetsing van de boekwaarde- eis. (...)"(36)

Waarop de regering antwoordde:

"(...) De leden van de fractie van het CDA vragen of bij aanwending van de herinvesteringsreserve, rekening moet worden gehouden met afschrijving die inmiddels op de vervangende bedrijfsmiddelen hebben plaatsgevonden, indien in het jaar van herinvestering door de boekwaarde-eis niet tot afboeking van de herinvesteringsreserve is overgegaan. De leden van de fractie van D66 stellen eenzelfde vraag met verwijzing naar de door de Orde voorgestelde variant voor afboeking van de reserve. Het antwoord op deze vraag luidt ontkennend. Indien een herinvesteringsreserve niet of niet geheel kan worden afgeboekt op investeringen vanwege de boekwaarde-eis, dient voor toepassing van de boekwaarde-eis op toekomstige investeringen, te worden uitgegaan van de boekwaarden van reeds gepleegde investeringen zoals die eerder voor de boekwaarde-eis in aanmerking zijn genomen. Met andere woorden; de boekwaarden van eerder gepleegde investeringen worden niet gecorrigeerd voor inmiddels daarop toegepaste afschrijvingen. (...)"(37)

4.39. Eeveneens voor de volledigheid citeer ik nog een passage (onderdeel 4.8) uit het genoemde Besluit BNB 2007/34, gezien de feiten in onze zaak:

"(...) In gevallen waarin volledig wordt vervangen en daarenboven sprake is van een uitbreidingsinvestering zal alleen het deel van de investering dat als vervanging is aan te merken eenzelfde economische functie kunnen vervullen. Dit betekent dat in geval van uitbreiding de totale investering zal moeten worden gesplitst in enerzijds een uitbreidingsdeel en anderzijds een vervangingsdeel waarop - met inachtneming van de boekwaarde-eis - de HIR kan worden afgeboekt.

In eigen-gebruik situaties wordt, gelet op de ter zake gewezen jurisprudentie (o.a. BNB 1969/162, BNB 1998/13, BNB 1999/195, BNB 2004/10) de mate van vervanging veelal gerelateerd aan oppervlakte, inhoud of rendement.

In de situatie van verhuurd vastgoed daarentegen wordt de mate van vervanging gerelateerd aan de aankoopprijs ten opzichte van de verkoopopbrengst (zie Hoge Raad 10 maart 2006, nr. 41 465, gepubliceerd in V-N 2006/15.17 (Red.; opgenomen in BNB 2006/246c*)). (...)"

AD D (ii): GEDEELTELIJKE HERINVESTERING

4.40. HR 13 december 2000, nr. 35814, BNB 2001/146, met noot Slot, betrof een gedeeltelijke vervanging onder het regime van de Wet IB 1964. De belanghebbende in die zaak verkocht in 1989 een pand met een boekwaarde van ƒ 2.981.759 voor ƒ 4.120.000 (vervangingsreserve: ƒ 1.138.241). In 1993 kocht zij een pand voor ƒ 1.219.000 dat het verkochte pand voor een deel verving. De einduitkomst in die zaak was dat het de belanghebbende werd toegestaan om op de kostprijs van het vervangende pand een naar evenredigheid berekend bedrag (1.219.000/4.120.000 x 1.138.241) af te boeken.

4.41. Ik meen, op grond van het voorgaande, dat ook dit sinds 2001 anders is: indien een belastingplichtige een herinvesteringsreserve heeft gevormd bij de vervreemding van een langetermijnbedrijfsmiddel en - voor een lager bedrag - herinvesteert in een bedrijfsmiddel dat slechts een deel van de economische functie overneemt, kan hij mijns inziens het resterende deel van de reserve handhaven, ook indien hij niet voornemens is verder vervangend te investeren, mits hij het voornemen heeft binnen de resterende termijn te investeren in kortetermijnbedrijfsmiddelen. In het genoemde Besluit HR BNB 2007/34 lijkt de Staatssecretaris een andere mening te zijn toegedaan: hij verlangt dat de belastingplichtige eerst ter waarde van de boekwaarde herinvesteert in langetermijnbedrijfsmiddelen:

"3.1. (...) Het is mogelijk dat op het moment waarop uiteindelijk wordt geherinvesteerd in eenzelfde economische functie, door toepassing van de boekwaarde-eis een deel van de HIR dient vrij te vallen. Hierbij moet echter worden bedacht dat, als sprake is van gedeeltelijke vervanging, het deel van de HIR dat als gevolg van de boekwaarde-eis niet op de vervangende investering kan worden afgeboekt, bij latere (tijdige) aanvullende investering in dezelfde economische functie alsnog op die investering kan worden afgeboekt (tenzij sprake is van uitbreiding).

Als sprake is van volledige vervanging kan het deel van de HIR dat als gevolg van de boekwaarde-eis niet op de vervangende investering kan worden afgeboekt, bij investeringen in kort-afschrijfbare bedrijfsmiddelen volledig daarop worden afgeboekt, omdat al is voldaan aan de boekwaarde-eis. (...)"

Ook een herinvesteringsreserve gevormd bij de vervreemding van een kortetermijnbedrijfsmiddel kan mijns inziens na een gedeeltelijke herinvestering voor het restant in stand blijven, aangenomen dat een voornemen tot enige herinvestering binnen de termijn aanwezig is, hetgeen al snel het geval zal zijn.

CONCLUSIE

4.42. Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat ingeval van een going concern in het algemeen een herinvesteringsvoornemen nagenoeg een gegeven is: het is, behoudens bijzondere omstandigheden (die in beginsel door de inspecteur gesteld moeten worden) aannemelijk dat een ondernemer die wil blijven ondernemen een voornemen heeft tot herinvestering in ofwel vervangende langetermijnbedrijfsmiddelen ofwel niet-vervangende kortetermijnbedrijfsmiddelen, ofwel beide.(38) Dat impliceert dat boekwinst, gemaakt op een vervreemd bedrijfsmiddel in een going concern in beginsel steeds voor maximaal drie jaren onbelast gereserveerd kan blijven.

4.43. Gezien bovenstaande dogmatische en rekenexcercities en de onbepaaldheid van het herinvesteringsvoornemen, rijst inmiddels de vraag of de wetgever er verstandig aan deed om de mogelijkheid te bieden een 'HIR-lang' af te boeken op kortetermijnbedrijfsmiddelen. Vanuit budgettair oogpunt moge daar geen bezwaar tegen bestaan, maar zoals boven bleek: de uitvoeringsproblemen zijn niet goed te overzien. Wellicht was het (aanzienlijk) praktischer geweest - ervan uitgaande dat een stille reserve niet door middel van een HIR over mag gaan van kortetermijnbedrijfsmiddelen naar langetermijnbedrijfsmiddelen en dat er evenmin binnen de groep langetermijnbedrijfsmiddelen geschoven mag worden met reserves - als gekozen was uit de volgende twee alternatieven:

(i) flexibilisering en dynamisering uitsluitend binnen de groep kortetermijnbedrijfsmiddelen; dat wil zeggen: uitsluitend voor die bedrijfsmiddelen het nieuwe regime van de herinvesteringsreserve; voor de langetermijnbedrijfsmiddelen daarentegen volledige handhaving - met het daarbij behorende vervangingsvoornemen - van het oude vervangingsreserveregime, met een naar beide kanten waterdicht schot tussen 'kort' en 'lang', of

(ii) de ondernemer dwingen te kiezen tussen HIR-lang en HIR-kort uiterlijk op het moment van overschrijding - alle herinvesteringen meetellend - van de boekwaarde van het vervreemde langetermijnbedrijfsmiddel en aanvulling van de regeling met de mogelijkheid voor de ondernemer die voor HIR-lang gekozen heeft, een eventuele rest-HIR na vervanging alsnog af te boeken op kortetermijnbedrijfsmiddelen gedurende een extra termijn van een jaar.

5 Beoordeling van de klachten

5.1. Het Hof gaat er van uit (r.o. 6.6) dat belanghebbendes voornemen er op gericht was om een bedrijfsmiddel aan te schaffen met eenzelfde economische functie als het vervreemde bedrijfsmiddel. Dit uitgangspunt wordt door de belanghebbende in cassatie niet bestreden.

5.2. Omdat de belanghebbende volgens het Hof (r.o. 6.8) niet heeft betwist dat de prijs van drie ha agrarische grond met eenzelfde economische functie en rendement per m2 als de vervreemde grond ongeveer gelijk is aan de WEVAB van de verkochte grond, trekt het Hof het gevolg (r.o. 6.9) dat voor het meerdere sprake is van uitbreidingsinvestering, zodat in zoverre het 'voornemen van belanghebbende (...) niet gericht (was; PJW) op vervanging door een zodanig bedrijfsmiddel' en dat 'moet worden aangenomen dat geen sprake is van een voornemen dat is gericht op vervanging in de zin van de herinvesteringsreserve.' Het Hof concludeert daarom dat de bestemmingswijzigingswinst niet aan de herinvesteringsreserve kan worden gedoteerd.

5.3. In onderdeel 4.6 heb ik betoogd dat de uitbreidingsjurisprudentie niet zozeer ziet op de vorming van de vervangingsreserve op het moment van vervreemding, maar op de afboeking c.q. vrijval ervan op het moment van herinvestering. Het uitgangspunt dat de HIR al wordt beperkt door een beperkt vervangingsvoornemen ten tijde van de vervreemding van het oude bedrijfsmiddel is mijns inziens onjuist om twee redenen: (i) uit het bovenstaande volgt dat een herinvesteringsvoornemen voldoende is; (ii) ten tijde van de vervreemding is de toekomstige prijs van de grond waarin zal worden geherinvesteerd niet bekend. Voor zover de belanghebbende hierover klaagt, is haar klacht terecht, zij het dat dit niet tot cassatie kan leiden omdat in cassatie stand houdt 's Hofs oordeel dat de belanghebbende niet heeft betwist dat de prijs van vervangende agrarische grond ongeveer gelijk zal zijn aan de WEVAB van de verkochte grond. Dat oordeel is voorbehouden aan het Hof tenzij het onbegrijpelijk zou zijn, hetgeen, gezien de processtukken, met name het proces-verbaal van de Hofzitting waarnaar de belanghebbende in cassatie verwijst, niet het geval is.

5.4. In onderdeel 4.11 hierboven heb ik echter betoogd dat uit de parlementaire geschiedenis van de landbouwvrijstelling en uit de jurisprudentie volgt dat desondanks in elk geval een deel van de bestemmingswijzigingingswinst gereserveerd kan worden, nl. ter waarde van het verschil tussen de WEVAB en de boekwaarde van de vervreemde grond. Op deze van ambtswege bijgebrachte grond treft het beroep mijns inziens doel tot een bedrag ad € 79.237.

5.5. Voorts rijst de vraag of de belanghebbende behalve reservering van dat bedrag ook reservering van de rest van de bestemmingswijzigingswinst (€ 668.933) moet worden toegestaan. Dit resterende bedrag zou dan moeten worden gebruikt om af te boeken op de kostprijs van nieuwe bedrijfsmiddelen met een levensduur van ten hoogste tien jaren. Het antwoord op deze vraag luidt mijns inziens op grond van het bovenstaande bevestigend indien bij de belanghebbende een daartoe strekkend herinvesteringsvoornemen aanwezig kan worden geacht, en het luidt ontkennend als het voornemen tot herinvestering in kortetermijnbedrijfsmiddelen niet aanwezig kan worden geacht. Omdat in onze zaak ervan uitgegaan moet worden - gezien 's Hofs in cassatie vergeefs bestreden vaststellingen - dat in het jaar van vervreemding reeds vast stond dat de belanghebbende zou herinvesteren voor een lager bedrag dan de opbrengst van de verkochte grond, moet belanghebbendes vervangingsvoornemen ten aanzien van kortetermijnbedrijfsmiddelen ten tijde van de vervreemding bepaald worden. De boven (1.3) aangehaalde notulen van de a.v.a. zouden daartoe aangevoerd kunnen worden ("passende vervanging"), maar die notulen zijn door het Hof anders uitgelegd (r.o. 6.6: "zelfde economische functie") en die uitleg wordt in cassatie niet bestreden. Daarmee doet zich in onze zaak als gevolg van de bijzonderheid van een zeer grote bestemmingswijzigingswinst de mijns inziens zeldzame omstandigheid voor dat de belanghebbende niet slaagt in het bewijs van haar voornemen te herinvesteren in kortetermijnbedrijfsmiddelen (hoe licht een dergelijk bewijs in het algemeen ook moge zijn) omdat zij verzuimd heeft die stelling voor het Hof te betrekken en overigens op het eerste gezicht onaannemelijk is dat zij erin zal slagen een dergelijk bedrag weg te werken in kortetermijnbedrijfsmiddelen. Deze omstandigheid staat mijns inziens in de weg aan onbelaste reservering van het resterende deel van de bestemmingswijzigingswinst.

6 Conclusie

Ik geef u in overweging om het beroep van de belanghebbende gedeeltelijk gegrond te verklaren en de zaak zelf af te doen door het belastbaar bedrag vast te stellen op € 739.644 (€ 791.323 + € 29.738 -/- € 2180 -/- € 79.237).

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

(A.-G.)

1 Uitspraak van 11 april 2006, nr. BK-04/01971.

2 HR 22 juni 2007, nr. 42774, BNB 2007/225.

3 Besluit van 5 december 2006, nr. CPP2006/1173M, BNB 2007/34.

4 Zie tevens HR 14 november 1984, nr. 22873, BNB 1985/86, met noot Nooteboom.

5 HR 1 april 2005, nr. 38973, BNB 2005/208, met noot Cornelisse, r.o. 4.1.2.

6 Behandeling wetsvoorstel 'Wijziging van de landbouwvrijstelling voor de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting (18915)', Eerste Kamer, 25 maart 1986, blz. 879.

7 V-N 1986/1550.

8 Eerste Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27209, nr. 89b, blz. 6.

9 Tijdschrift voor Agrarisch Recht april 2007/4, blz. 171.

10 Het verschil met het door de inspecteur berekende bedrag in het citaat hieronder zit in de boekwaarde van de grond ad € 29.738.

11 Blz. 7 verweerschrift Hof.

12 HR 21 september 1988, nr. 25567, BNB 1989/5, met conclusie Verburg en noot Hofstra.

13 HR 18 juni 1980, nr. 19288, BNB 1980/234, met conclusie Van Soest en noot Verburg.

14 HR 12 maart 1975, nr. 17411, BNB 1975/101, met conclusie Van Soest en noot Nooteboom.

15 HR 23 juni 1993, nr. 28477, BNB 1993/258.

16 Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 27209 (Wet ondernemerspakket 2001), nr.3 (MvT), blz. 6.

17 Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 27209, nr.3, blz. 6.

18 Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 27209, nr. 6 (NnvhV), blz. 8.

19 Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27209, nr. 6 (NnvhV), blz. 10.

20 Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 27209, A (Advies Raad van State en nader rapport), blz. 3.

21 Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 27209, nr. 3 (MvT), blz. 31.

22 Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27209, nr. 6 (NnavhV), blz. 9.

23 Tweede Kamer, vergaderjaar 1999-2000, 27209, A (Advies Raad van State en nader rapport), blz. 3.

24 Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27209, nr. 6 (NnavhV), blz. 10 en 11.

25 R. Russo: Herinvesteringsreserve, FM 62, Kluwer, Deventer 2004, blz. 49.

26 T.a.p., blz. 50. Russo's bij dit citaat behorende voetnoot luidt:

"Zie bijvoorbeeld de MvT Wet Ondernemerspakket, V-N BP 21/12.5, blz. 3436: 'De eis van dezelfde economische functie blijft gehandhaafd (...)'. Met de term 'gehandhaafd' wordt geduid op de voortzetting van de regeling van de vervangingsreserve op dit punt."

27 T.a.p. blz. 53.

28 T.a.p. blz. 55.

29 T.a.p. blz. 60 en 61.

30 Tweede Kamer, Handelingen 2000-2001, 27209, nr. 19 (Behandeling Wet ondernemerspakket 2001), blz. 1455.

31 Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27209, nr. 22 (derde Nota van wijziging).

32 L.W. Sillevis, F.H. Lugt en M.L.M. van Kempen, Cursus Belastingrecht (Inkomstenbelasting), 3.2.25.C.c3, Gouda Quint, losbladig.

33 Zie tevens onderdeel 3 van het Besluit.

34 V-N 2002/36.39.

35 Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27209, nr. 6 (NnavhV), blz. 11.

36 Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27209, nr. 5, blz. 9.

37 Tweede Kamer, vergaderjaar 2000-2001, 27209, nr. 6 (NnavhV), blz. 10.

38 Vgl. onderdeel 5.7 van mijn conclusie voor HR 14 december 2001, nr. 36068, BNB 2002/98, met noot Essers.