Hof Leeuwarden, 29-05-2009, nr. 08/00021

GERECHTSHOF LEEUWARDEN

kenmerk: 08/00021

uitspraakdatum: 29 mei 2009

uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

X B.V., statutair gevestigd te Z,

belanghebbende

tegen de uitspraak in de zaak met nummer AWB 07/641 van de rechtbank Leeuwarden (hierna: de rechtbank) van 17 december 2007, in het geding tussen

belanghebbende

en

de inspecteur van de Belastingdienst/Oost/kantoor Enschede,

de inspecteur

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Met dagtekening 15 april 2006 heeft de inspecteur aan belanghebbende een aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2003 opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.348.677.

1.2. Het tegen deze aanslag ingediende bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak van 4 november 2006 gegrond verklaard. Het belastbaar bedrag is nader vastgesteld op € 1.016.697.

1.3. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft bij de bestreden uitspraak van 17 december 2007, verzonden op 18 december 2007, het beroep ongegrond verklaard. Aldaar is geprocedeerd zoals weergegeven in voormelde uitspraak van de rechtbank.

1.4. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld. Het pro forma beroepschrift (met bijlagen) is op 29 januari 2008 bij het hof ingekomen. Op 27 maart 2008 heeft het hof de gronden van het beroep ontvangen. Van de inspecteur is op 22 april 2008 een verweerschrift ter griffie ingekomen.

1.5. Ter zitting van 6 april 2009 heeft het hof het hoger beroep behandeld. Op de zitting zijn namens belanghebbende verschenen de gemachtigde A, bijgestaan door B. Namens de inspecteur is verschenen C. Ter zitting heeft belanghebbendes gemachtigde een pleitnota voorgedragen en overgelegd.

1.6. Van alle genoemde (en hierna nog te noemen) stukken moet de inhoud als hier ingevoegd worden beschouwd.

2. Feiten

Voor de feiten verwijst het hof naar hetgeen onder 2.1 tot en met 2.7 staat vermeld in de uitspraak van de rechtbank. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil, zodat het hof daarvan zal uitgaan. In die uitspraak zijn de feiten als volgt weergegeven (waarbij het hof opmerkt dat de rechtbank belanghebbende 'eiser' noemt en de inspecteur 'verweerder').

''2.1.Eiseres heeft op 2 november 1995 100% van de aandelen verworven in het kapitaal van D BV (later van naam veranderd in: E BV). De verkoper was F BV (hierna: de holding), een 100%-dochtermaatschappij van de coöperatie G W.A. (hierna: de coöperatie), waarvan (op dat moment) lid waren: H BV, I B.A. en J (hierna gezamenlijk: de leden). De coöperatie heeft voorafgaand aan de bedoelde verkoop een bedrag van f 1.500.000,-- (€ 680.670,--) bij wijze van lening in rekening-courant aan D BV ter beschikking gesteld. De daaruit voortvloeiende vordering heeft zij - via de holding - uiteindelijk gecedeerd aan eiseres. Eiseres is de koopsom ter grootte van de nominale waarde van de aan haar gecedeerde vordering, schuldig gebleven. De met de laatstbedoelde schuld corresponderende vordering is - uiteindelijk - gecedeerd aan de leden. De leden hebben sedertdien uit dien hoofde een vordering op eiseres. De leden hebben bij onderhandse akte van geldlening van 2 november 1995 de voorwaarden waaronder de lening met eiseres is aangegaan aangepast. Deze voorwaarden behelzen onder meer: een achtergesteld karakter van de schuld, een jaarlijkse rente van vijf procent, een winstafhankelijk aflossingsschema en een definitief verval van de lening in 2003. Eiseres enerzijds en de holding, de coöperatie en de leden anderzijds zijn ten opzichte van elkaar onafhankelijke derden.

2.2. Artikel 1, vierde lid, van de onderhandse akte van 2 november 1995, zoals hiervoor - onder 2.1 - bedoeld, luidt: "Partijen stellen vast dat na uitvoering van de nummers 1 tot de met 3 omschreven transacties, de leden een vordering hebben op X tot een bedrag van f 1.500.000,--, een en ander zoals hierboven nader gespecificeerd. De leden zijn bereid, mede gezien hun betrokkenheid en hun belangen bij de overdracht van aandelen in D, om hun vordering op X om te zetten in een geldlening met achterstelling waarbij de hierna volgende condities zullen gelden.".

2.3. Artikel 2 van de hiervoor - onder 2.1 - bedoelde akte bepaalt: "X is een rente verschuldigd van 5% over het geleende bedrag, welke rente iedere keer aan het eind van het kalenderjaar door X aan de leden, naar rato van het door hen ter beschikking gestelde geldbedrag, moeten worden voldaan. De rente wordt berekend vanaf de datum van ondertekening van deze overeenkomst."

2.4. Artikel 3 van die akte bepaalt: "Door X vindt aflossing aan de leden plaats in drie gelijke ( jaarlijkse) termijnen van f 500.000,---. De aflossing is betaalbaar per 1 januari van het betreffende jaar. Een aflossing vindt plaats indien het kalenderjaar, voorafgaand aan de betreffende eerste januari door X, inclusief haar 100% geconsolideerde deelnemingen in de besloten vennootschappen X BV en de besloten vennootschap D BV, een winst van f 1.000.000,-- voor belasting wordt gemaakt. (…) De verplichtingen van X ingevolge deze overeenkomst vervallen definitief na afwikkeling en verwerking van het boekjaar 2002. Een en ander zal uiterlijk in het jaar 2003 worden uitgevoerd, respectievelijk vastgesteld.".

2.5. Artikel 4 van de akte luidt: "De vorderingen die de leden verkrijgen op grond van het in deze overeenkomst bepaalde zullen zijn achtergesteld op de vorderingen die crediteuren hebben of zullen hebben op X. De totale lening ad f 1.500.000,-- met inmiddels verschuldigde interest is geheel en direct opeisbaar indien aan X surséance van betaling wordt verleend, of haar faillissement worden uitgesproken. Hetzelfde geldt indien X een juridische fusie aangaat, dan wel één of meer aandelen in haar dochtervennootschappen vervreemdt. (…)".

2.6. Met ingang van 1 januari 1996 vormen eiseres en D BV een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting.

2.7. Eiseres heeft de hiervoor - onder 2.3 - bedoelde rente jaarlijks betaald en ten laste van haar fiscale resultaat gebracht. Eiseres had bedoelde schuld de ultimo 2002 op haar fiscale balans gepassiveerd voor de (volledige) nominale waarde.''

3. Het geschil

3.1. In geschil is het antwoord op de volgende vragen:

a. Dient de geldlening aangemerkt te worden als een onderdeel van de kostprijs van de deelneming D BV;

b. Is de inspecteur uitgegaan van een onjuist tijdstip van vrijval van de uit de geldlening voortvloeiende schuld;

c. Heeft de inspecteur de vrijval van de uit de geldlening voortvloeiende schuld tot een te hoog bedrag in aanmerking genomen;

d. Leidt de vrijval van de bedoelde schuld tot vrijgestelde kwijtscheldingswinst als bedoeld in artikel 3.13, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet inkomstenbelasting 2001.

3.2. Belanghebbende beantwoordt de hiervoor - onder 3.1 - geformuleerde vragen bevestigend, en concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar, alsmede tot vermindering van de aanslag tot nihil dan wel tot een vermindering met een bedrag van € 453.780.

3.3. De inspecteur beantwoordt de hiervoor - onder 3.1 - geformuleerde vragen ontkennend, en concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep.

3.4. Partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Ter zitting heeft de gemachtigde van belanghebbende zich ten aanzien van het onder 3.1. onder a. vermelde nader op het standpunt gesteld dat de onder 2.1 genoemde aan belanghebbende gecedeerde vordering een reële vordering betreft waartegenover belanghebbende de koopsom ter grootte van de nominale waarde van bedoelde vordering is schuldig gebleven aan uiteindelijk de leden. De oorspronkelijk door de coöperatie aan D BV ter beschikking gestelde hoofdsom betreft dan ook geen kapitaalstorting in D BV. De aanpassing van de voorwaarden waaronder belanghebbende de koopsom van de vordering was verschuldigd aan de leden, waardoor deze, aldus belanghebbende, in feite om niet is verkregen, was noodzakelijk voor het welslagen van de verkoop van de aandelen in D BV aan belanghebbende. De overname van de vordering en de aanpassing van de voorwaarden van de daarmee samenhangende geldlening maken daarmee onderdeel uit van de verkooptransactie op 2 november 1995 van de aandelen. Ter zitting heeft belanghebbende getuigenbewijs aangeboden ten aanzien van deze laatste stelling.

4. De overwegingen omtrent het geschil

Primair

4.1. Belanghebbende is van mening dat de geldlening in het licht moet worden bezien van het overnameproces en dat deze onderdeel uitmaakt van de kostprijs van de aandelen. In dit kader stelt belanghebbende dat de geldlening in de aangifte vennootschapsbelasting 2003 ten onrechte als informeel kapitaal is verantwoord. In die aangifte had de geldlening in mindering moeten worden gebracht op de kostprijs van de deelneming. De stelling van belanghebbende is terug te voeren op het standpunt dat belanghebbende uitsluitend bereid was de aandelen in D BV over te nemen indien de onder 2.1 genoemde aan belanghebbende gecedeerde vordering zou worden overgenomen tegen schuldigerkenning onder de in 2.3, 2.4 en 2.5 gestelde voorwaarden. Naar de mening van belanghebbende was, gelet op de resultaten van D BV in de aan de transactie voorafgaande jaren, de kans op aflossing nagenoeg nihil. Om die reden moet aldus belanghebbende, de onderwerpelijke geldlening worden gezien als onderdeel van de kostprijs van de deelneming.

4.2. Het hof kan belanghebbende volgen in haar stelling dat deze vordering tegen schuldigerkenning onder de in 2.3, 2.4. en 2.5. gestelde voorwaarden is overgenomen in samenhang met de verwerving van de aandelen. Het bewijsaanbod ten aanzien van dit punt zal het hof daarom passeren. Vorenstaande betekent dat belanghebbende naast de aandelen tegen betaling van een koopsom van ƒ 400.000 tevens een, zoals ook door de gemachtigde van belanghebbende ter zitting is verklaard, reële vordering heeft verkregen met een nominale waarde van ƒ 1.500.000 tegen schuldigerkenning ter grootte van eenzelfde bedrag. Anders dan belanghebbende betoogt, vormt de geldlening derhalve de kostprijs van de verkregen vordering en maakt daardoor geen onderdeel uit van de kostprijs van de aandelen. Reeds om die reden kan de geldlening in het jaar 2003 niet in mindering worden gebracht op de kostprijs van de deelneming.

4.3. Zo belanghebbende al gevolgd zou kunnen worden in haar stelling dat de geldlening onderdeel uitmaakt van de kostprijs van de aandelen, kan dit evenmin tot gevolg hebben dat in 2003 de schuld in mindering wordt gebracht op de kostprijs van de deelneming. Hoewel belanghebbende van mening is dat de vordering in wezen om niet is verkregen, heeft belanghebbende ten tijde van het sluiten van de overeenkomst tot en met het jaar 2002 de corresponderende schuld in zowel de commerciële als de fiscale balans gepassiveerd voor de volledige nominale waarde. Tevens is jaarlijks rente vergoed. Hieruit kan worden afgeleid dat belanghebbende haar verplichting bij het ontstaan ervan heeft gewaardeerd op een bedrag van ƒ 1.500.000. Alsdan dienen – blijkens overwegingen van de Hoge Raad in zijn uitspraak van 30 juni 1999, nr. 33996, BNB 2001/139 – de waardeveranderingen van die verplichting vervolgens in het belastbare resultaat te worden opgenomen. Overigens heeft de rechtbank naar het oordeel van het hof terecht en op juiste gronden geoordeeld dat belanghebbende niet, althans onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat reeds in 1995 zou vaststaan dat D BV haar schuld nooit zou (kunnen) terugbetalen.

Subsidiair

4.4. Belanghebbende stelt zich subsidiair op het standpunt dat de verplichting tot het voldoen van de schuld definitief vervalt na afloop van het boekjaar 2002. Gezien de winstverwachting in de loop van 2002, was reeds op balansdatum bekend dat aflossing van de schuld niet meer aan de orde was. In dat kader dient, aldus belanghebbende, gelet op hetgeen in de overeenkomst in artikel 3 is opgenomen, zoals weergegeven onder 2.4, de schuld ultimo 2002 te worden gewaardeerd op nihil en kan derhalve in 2003 onmogelijk een vrijval aan de orde zijn.

4.5. Bij het opmaken van de balans dient rekening te worden gehouden met de feiten en omstandigheden zoals die op de balansdatum bestonden. Ten aanzien van de vrijval van de onderhavige schuld houdt dit in dat de vrijvalwinst in aanmerking dient te worden genomen in het jaar waarin het bedrag niet langer is verschuldigd. Gelet op hetgeen partijen zijn overeengekomen in artikel 3 van de onderhandse akte - zoals vermeld onder 2.4. - vervalt de verplichting van belanghebbende tot betaling van de schuld eerst definitief na afwikkeling en verwerking van het boekjaar 2002. Het hof is daarom van oordeel dat de verplichting op grond van goed koopmansgebruik ook eerst in 2003 definitief kan vrijvallen.

4.6. Zelfs indien het gelijk op dit punt aan belanghebbende zou zijn en de vrijvalwinst ten onrechte in 2003 in aanmerking zou zijn genomen, leidt dit niet tot een ander uitkomst. In dat geval kan de vrijvalwinst alsnog - door toepassing van de foutenleer - tot uitdrukking worden gebracht in de winst van 2003, nu voor laatstgenoemd jaar dient te worden uitgegaan van een beginvermogen, waarin de schuld voor een bedrag van ƒ 1.500.000 is opgenomen en van een eindvermogen, waarin de schuld niet is opgenomen.

Meer subsidiair

4.7. Belanghebbende stelt in hoger beroep, evenals in eerste aanleg, dat per 1 januari 2002 nog slechts maximaal een bedrag ad ƒ 500.000 verschuldigd zou zijn, zodat de vrijval in 2003 ten hoogste ƒ 500.000 bedraagt.

4.8. Het hof deelt deze visie van belanghebbende niet. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.6 met juistheid geoordeeld dat goedkoopmansgebruik niet dwingt tot deze lagere passivering. De daartoe door de rechtbank gebezigde gronden neemt het hof over en maakt deze tot de zijne.

Uiterst subsidiair

4.9. Nu, gelet op het vorenoverwogene, de schuld niet verplicht vrijvalt in 2002 en dientengevolge per 1 januari 2003 nog in de fiscale balans bij belanghebbende moet worden gepassiveerd, dient het hof te beoordelen of de vrijvalwinst in 2003 valt onder de kwijtscheldingswinstvrijstelling ex artikel 3.13, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet inkomstenbelasting 2001, welke bepaling krachtens het bepaalde in artikel 8, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, ook van toepassing is bij de heffing van vennootschapsbelasting.

4.10. Gelijk is overwogen door de rechtbank, hadden, naar blijkt uit de hiervoor onder 2.4 weergegeven feiten, de leden in 2003, als schuldeisers, jegens belanghebbende geen voor verwezenlijking vatbare rechten die zij konden prijsgeven, aangezien uit de overeenkomst van geldlening blijkt dat de verplichtingen van belanghebbende definitief vervallen na afwikkeling en verwerking van het boekjaar 2002. Van toepassing van de vrijstelling van kwijtscheldingswinst als bedoeld in artikel 3.13, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet inkomstenbelasting 2001 kan derhalve geen sprake zijn.

4.11. Nu belanghebbende ook overigens niets heeft aangevoerd op grond waarvan het hof tot een ander oordeel komt, volgt uit het vorenstaande dat het hoger beroep van belanghebbende ongegrond is. Het hof zal daarom de uitspraak van de rechtbank bevestigen.

5. Proceskosten

Het hof acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. De beslissing

Het gerechtshof

bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

Aldus vastgesteld door mr. G.M. van der Meer, voorzitter, mr. dr. D.V.E.M. van der Wiel-Rammeloo en mr. dr. C.L. van Lindonk, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. H. de Jong als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2009.

Afschrift verzonden aan partijen op 3 juni 2009

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.