HR, 17-12-2010, nr. 09/02651

Rolnr. HR 09/02651

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Rolnr. Hof 08/00021

Rolnr. Rb. AWB 07/641

Vennootschapsbelasting 2003

Derde Kamer (A)

Conclusie van 18 februari 2010 inzake:

X B.V.

TEGEN

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

1. Procesverloop

1.1. Aan de belanghebbende is een aanslag vennootschapsbelasting 2003 opgelegd naar een belastbaar bedrag ad € 1.348.677. De belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt dat door de Inspecteur deels gegrond is verklaard, hetgeen leidde tot verlaging van het belastbare bedrag naar € 1.016.697.

1.2. De belanghebbende is tegen de uitspraak op bezwaar in beroep gekomen bij de Rechtbank Arnhem, die het beroepschrift op grond van artikel 6:15(1) van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft doorgezonden aan de Rechtbank Leeuwarden (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 17 december 2007 ongegrond verklaard.(1)

1.3. Tegen deze uitspraak heeft de belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Leeuwarden (hierna: het Hof), die het hoger beroep bij uitspraak van 29 mei 2009 ongegrond heeft verklaard en de uitspraak van de Rechtbank heeft bevestigd.(2)

1.4. De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft verweer gevoerd. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.

2. De feiten

2.1. De belanghebbende heeft op 2 november 1995 alle aandelen gekocht in B BV (hierna: de deelneming) voor € 400.000. Verkoper was een (100%-dochter van een) zuivelcoöperatie. Die zuivelcoöperatie had naast alle aandelen in de deelneming ook een vordering op de deelneming ad Hfl. 1,5 mio (€ 680.670). Die vordering op de deelneming is in het kader van de aandelenoverdracht op dezelfde dag aan de belanghebbende gecedeerd voor het nominale bedrag. De belanghebbende is het cessiebedrag schuldig gebleven aan de coöperatie. De desbetreffende vordering van de coöperatie op de belanghebbende is vervolgens gecedeerd aan de drie leden van de coöperatie.

2.2. Het komt er dus op neer dat de vordering van de coöperatie op de deelneming vervangen is door een vordering van de leden van de coöperatie op de belanghebbende (zowel actieve als passieve schuldvernieuwing).

2.3. Op dezelfde dag (2 november 1995) zijn bij onderhandse akte de voorwaarden van de schuldverhouding tussen de belanghebbende en de leden aangepast. Sindsdien bepalen die voorwaarden onder meer dat de vordering van de leden op de belanghebbende is achtergesteld bij alle andere crediteuren, dat de belanghebbende 5% rente per jaar is verschuldigd, dat aflossing geschiedt in drie gelijke jaarlijkse termijnen van Hfl. 500.000, maar alleen als de belanghebbende en haar 100% geconsolideerde deelnemingen samen in dat jaar een winst voor belasting van minimaal Hfl. 1 mio hebben behaald en dat de (resterende) schuld in 2003 vervalt. De desbetreffende passages van de desbetreffende onderhandse akte luiden als volgt:

(artikel 1(4)) "(....) De leden zijn bereid, mede gezien hun betrokkenheid en hun belangen bij de overdracht van aandelen in B [de deelneming; PJW], om hun vordering op X [de belanghebbende; PJW] om te zetten in een geldlening met achterstelling waarbij de hierna volgende condities zullen gelden."

(...)

(artikel 2) "X is een rente verschuldigd van 5% over het geleende bedrag, welke rente iedere keer aan het eind van het kalenderjaar door X aan de leden, naar rato van het door hen ter beschikking gestelde geldbedrag, moet worden voldaan. (...)."

(...)

(artikel 3) "Door X vindt aflossing aan de leden plaats in drie gelijke (jaarlijkse) termijnen van f 500.000,-. De aflossing is betaalbaar per 1 januari van het betreffende jaar. Een aflossing vindt plaats indien het kalenderjaar, voorafgaand aan de betreffende eerste januari door X, inclusief haar 100% geconsolideerde deelnemingen in de besloten vennootschappen X BV en de besloten vennootschap B BV, een winst van f 1.000.000,- voor belasting wordt gemaakt. (...) De verplichtingen van X ingevolge deze overeenkomst vervallen definitief na afwikkeling en verwerking van het boekjaar 2002. Een en ander zou uiterlijk in het jaar 2003 worden uitgevoerd, respectievelijk vastgesteld."

(...)

(artikel 4) "De vorderingen die de leden verkrijgen op grond van het in deze overeenkomst bepaalde zullen zijn achtergesteld op de vorderingen die crediteuren hebben of zullen hebben op X. De totale lening ad f 1.500.000,- met inmiddels verschuldigde interest is geheel en direct opeisbaar indien aan X surséance van betaling wordt verleend, of haar faillissement wordt uitgesproken. Hetzelfde geldt indien X een juridische fusie aangaat, dan wel één of meer aandelen in haar dochtervennootschappen vervreemdt. (...)".

2.4. Indien de belanghebbende en de deelneming gezamenlijk een hogere jaarwinst voor belastingen dan Hfl. 1 mio behalen, hebben de leden - behalve op de genoemde aflossing - recht op 25% van die "overwinst" (artikel 5 van de onderhandse akte).

2.5. Vanaf 1 januari 1996 vormen de belanghebbende en de deelneming een fiscale eenheid voor de heffing van de vennootschapsbelasting (hierna: de fiscale eenheid).

2.6. De fiscale eenheid heeft in geen van de jaren tot en met 2002 een winst voor belastingen behaald die de Hfl. 1 mio oversteeg. De belanghebbende heeft in geen van de jaren tot en met 2002 afgelost op haar schuld. Wel heeft zij de rente ad 5% jaarlijks betaald en ten laste van haar fiscale winst gebracht. Ultimo 2002 heeft zij haar schuld gepassiveerd voor de nominale waarde ad Hfl. 1,5 mio (€ 680.670).

2.7. De beginsituatie was aldus als volgt:

2.8. De eindsituatie was de volgende:

3. Het geschil in eerste aanleg

3.1. De Rechtbank heeft het geschil als volgt omschreven (ik citeer die omschrijving alleen voor zover in cassatie nog relevant):

"(...) meer subsidiair: Indien de bedoelde geldlening niet kan worden aangemerkt als hybride geldlening, heeft dan verweerder de vrijval van de uit de geldlening voortvloeiende schuld tot een te hoog bedrag in aanmerking genomen?

Uiterst subsidiair: Leidt de vrijval van de bedoelde schuld tot vrijgestelde kwijtscheldingswinst als bedoeld in artikel 3.13, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet inkomstenbelasting 2001?"

3.2. De Rechtbank oordeelde daaromtrent als volgt:

"(...)

meer subsidiair:

4.5 (...) dient de rechtbank te beoordelen of verweerder de vrijval van de uit de geldlening voortvloeiende schuld terecht voor de nominale waarde in aanmerking genomen heeft.

4.6 Vaststaat dat eiseres ultimo 2002 in haar aangifte vennootschapsbelasting de onderwerpelijke schuld op haar fiscale balans had gepassiveerd voor € 680.670,-, zijnde de (volledige) nominale waarde. Naar het oordeel van de rechtbank, noopt, gelet op het daarin vervatte voorzichtigheidsbeginsel, goed koopmansgebruik niet tot een lagere waardering per balansdatum. Eiseres was derhalve vrij de bedoelde schuld te passiveren voor de volledige nominale waarde, ongeacht de economische verkeerswaarde daarvan. Ook de door de gemachtigde van eiseres ter zitting ingenomen stelling dat eiseres ultimo 2002 reeds - op grond van de (...) overeenkomst van geldlening - voor tweederde van de schuld was bevrijd, aangezien zij ultimo 2002 nog slechts voor een derde gedeelte zou kunnen worden aangesproken, kan er, naar het oordeel van de rechtbank, niet toe leiden dat goed koopmansgebruik zou dwingen tot een dienovereenkomstige passivering, aangezien op grond van de (...) bedoelde overeenkomst van geldlening zich een omstandigheid kon voordoen waardoor de schuld in haar geheel opeisbaar werd.

4.7 Het gelijk is op dit punt derhalve aan de zijde van verweerder.

uiterst subsidiair:

4.8 Artikel 3.13, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (tekst 2003), welke bepaling krachtens het bepaalde in artikel 8, eerste lid, van de Wet, ook van toepassing is bij de heffing van vennootschapsbelasting, luidt: "Tot de winst behoren niet: voordelen verkregen door het prijsgeven van niet voor verwezenlijking vatbare rechten door schuldeisers, voorzover de voordelen de som van het verlies uit werk en woning dat overigens mocht zijn geleden en de volgens afdeling 3.13 te verrekenen verliezen uit het verleden overtreffen".

4.9 Naar blijkt uit de (...) feiten, hadden de leden in 2003, als schuldeisers, jegens eiseres geen voor verwezenlijking vatbare rechten die zij konden prijsgeven, aangezien (...) uit de overeenkomst van geldlening reeds blijkt dat de verplichtingen van eiseres in 2003 definitief vervallen na afwikkeling en verwerking van het boekjaar 2002. Van toepassing van de vrijstelling van kwijtscheldingswinst (...) kan derhalve geen sprake zijn."

3.3. De Rechtbank heeft daarom het beroep ongegrond verklaard.

4. Het geschil in hoger beroep

4.1. De feitenvaststelling door de Rechtbank werd in hoger beroep niet bestreden. Het Hof heeft daarom die vaststelling overgenomen. Hij heeft het geschil in hoger beroep als volgt omschreven (ik citeer die omschrijving alleen voor zover in cassatie nog relevant):

"In geschil is het antwoord op de volgende vragen;

a. (...);

b. (...);

c. Heeft de inspecteur de vrijval van de uit de geldlening voortvloeiende schuld tot een te hoog bedrag in aanmerking genomen;

d. Leidt de vrijval van de bedoelde schuld tot vrijgestelde kwijtscheldingswinst als bedoeld in artikel 3.13, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet inkomstenbelasting 2001."

4.2. Het Hof oordeelde daaromtrent als volgt:

"(...)

Meer subsidiair

4.7. Belanghebbende stelt in hoger beroep, evenals in eerste aanleg, dat per 1 januari 2002 nog slechts maximaal een bedrag ad ƒ 500.000 verschuldigd zou zijn, zodat de vrijval in 2003 ten hoogste ƒ 500.000 bedraagt.

4.8. Het hof deelt deze visie van belanghebbende niet. Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.6 met juistheid geoordeeld dat goedkoopmansgebruik niet dwingt tot deze lagere passivering. De daartoe door de rechtbank gebezigde gronden neemt het hof over en maakt deze tot de zijne.

Uiterst subsidiair

4.9. Nu, gelet op het vorenoverwogene, de schuld niet verplicht vrijvalt in 2002 en dientengevolge per 1 januari 2003 nog in de fiscale balans bij belanghebbende moet worden gepassiveerd, dient het hof te beoordelen of de vrijvalwinst in 2003 valt onder de kwijtscheldingswinstvrijstelling ex artikel 3.13, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet inkomstenbelasting 2001, welke bepaling krachtens het bepaalde in artikel 8, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, ook van toepassing is bij de heffing van vennootschapsbelasting.

4.10. Gelijk is overwogen door de rechtbank, hadden (...) de leden in 2003, als schuldeisers, jegens belanghebbende geen voor verwezenlijking vatbare rechten die zij konden prijsgeven, aangezien uit de overeenkomst van geldlening blijkt dat de verplichtingen van belanghebbende definitief vervallen na afwikkeling en verwerking van het boekjaar 2002. Van toepassing van de vrijstelling van kwijtscheldingswinst als bedoeld in artikel 3.13, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet inkomstenbelasting 2001 kan derhalve geen sprake zijn."

4.3. Het Hof heeft daarom het hoger beroep ongegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.

5. Het geschil in cassatie

5.1. De belanghebbende stelt één middel voor, dat ik samenvat als inhoudende dat het Hof het Nederlandse recht heeft geschonden, met name artikel 3.13(1)(a) Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001), door (i) die bepaling in casu niet van toepassing te achten en (ii) zijn uitspraak niet naar behoren te motiveren.

5.2. De belanghebbende betoogt ter toelichting onder meer:(3)

"(...) dat wel degelijk sprake is van een recht dat is prijsgegeven, zij het dat de wederpartij zich hiertoe heeft verplicht door de terugbetaling afhankelijk te stellen van de in de overeenkomst van geldlening opgenomen voorwaarden. Het recht op terugbetaling van de geldlening is reeds bij het sluiten van de overeenkomst voorwaardelijk prijsgegeven. Wanneer nu in het jaar 2003 aan de in de overeenkomst gestelde voorwaarde is voldaan, is er naar onze mening dan ook sprake van het prijsgeven van een recht in materiële zin in het jaar 2003."

5.3. De Staatssecretaris betoogt daartegenover bij verweer:(4)

"(...) dat voor de beoordeling van de vraag of sprake is van kwijtschelding van niet voor verwezenlijking vatbare rechten slechts het tijdstip waarop wordt afgezien van inning relevant is. Naar zijn aard kan er dan ook nimmer sprake zijn van een voorwaardelijke kwijtschelding in de zin van deze wettelijke bepaling."

6. De wet

6.1. Artikel 3.13(1)(a) Wet IB 2001 luidde in 2003 als volgt:

"1. Tot de winst behoren niet: a. voordelen verkregen door het prijsgeven van niet voor verwezenlijking vatbare rechten door schuldeisers, voorzover de voordelen de som van het verlies uit werk en woning dat overigens mocht zijn geleden en de volgens afdeling 3.13 te verrekenen verliezen uit het verleden overtreffen (...)."

6.2. Deze bepaling is ontleend aan artikel 8(1)(c) van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964),(5) dat tot 1 januari 2001 als volgt luidde:

"1. Tot de winst behoren niet:

(...)

c. voordelen verkregen door het prijsgeven van niet voor verwezenlijking vatbare rechten door schuldeisers, voor zover deze voordelen de som van het verlies dat overigens mocht zijn geleden en de op de voet van Hoofdstuk IV te verrekenen verliezen uit het verleden overtreffen (...)."

6.3. Deze kwijtscheldingswinstvrijstelling in de Wet IB 1964 is vormgegeven op basis van de jurisprudentie, gewezen onder de Wet op de inkomstenbelasting 1914 en later gecontinueerd onder het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941, en de regeling opgenomen in artikel 12 van het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942.(6)

7. "Niet voor verwezenlijking vatbare rechten"

7.1. Ik heb in de parlementaire geschiedenis van deze wettelijke term, die teruggaat op het Besluit IB 1941 en het Besluit Vpb. 1942, geen passages kunnen vinden die licht kunnen werpen op de litigieuze casus.

7.2. In HR BNB 1995/219(7) en in HR BNB 1998/202(8) oordeelde u dat de vraag of het vorderingsrecht van de crediteur al dan niet voor verwezenlijking vatbaar is, vanuit de positie van de crediteur moet worden beoordeeld. U overwoog (HR BNB 1995/219):

"3.4. De (...) eis dat de kwijtschelding betrekking dient te hebben op niet voor verwezenlijking vatbare rechten houdt in, dat een redelijk oordelende en zakelijk handelende crediteur op grond van de ten tijde van de kwijtschelding bestaande feiten en omstandigheden, zoals deze voor hem kenbaar konden zijn tot het oordeel moest komen dat pogingen tot inning of verhaal vruchteloos zouden blijven of tot naar maatschappelijke opvattingen onaanvaardbare gevolgen zouden leiden."

7.3. Hoogendoorn annoteerde in BNB:

"4. (...) kan worden gesproken van een "geobjectiveerd subjectief oordeel". (...) Toetsing door de rechter zal in de praktijk betekenen, dat deze rechter, zich verplaatsend in de positie van de crediteur, tot het oordeel heeft kunnen komen, dat deze crediteur niet onredelijk of onzakelijk heeft gehandeld door bij de kwijtschelding uit te gaan van het oordeel dat "pogingen tot inning of verhaal vruchteloos zouden blijven of tot naar maatschappelijke opvattingen onaanvaardbare gevolgen zouden leiden". Niet slechts is hier sprake van een marginale toetsing door de rechter, waarbij het "kennelijk onredelijke" wordt uitgesloten, maar een toetsing ten volle aan "redelijkheid en zakelijkheid". Naar welke maatstaven moeten deze redelijkheid en zakelijkheid zich richten? Deze redelijkheid en zakelijkheid moeten tot het oordeel komen, dat "pogingen tot inning of verhaal vruchteloos zouden blijven of tot naar maatschappelijke opvattingen onaanvaardbare gevolgen zouden leiden".

Wat moet worden verstaan onder "naar maatschappelijke opvattingen onaanvaardbare gevolgen"? Welke is de reikwijdte van deze woorden? Indien inning van vorderingen zou leiden tot een déconfiture van de onderneming of, in het algemeen gesproken, tot een situatie waarbij gevreesd moet worden voor het voortbestaan van de onderneming, in al deze gevallen dient mijns inziens te worden gesproken van "naar maatschappelijke opvattingen onaanvaardbare gevolgen". Vernietiging van geïnvesteerd kapitaal en van werkgelegenheid zijn "naar maatschappelijke opvattingen onaanvaardbare gevolgen". Het niet-medewerken aan een schuldsanering, die beoogt het doorwerken van de onderneming, het veilig stellen van de toekomst, is een handeling, die "naar maatschappelijke opvattingen tot onaanvaardbare gevolgen" kan leiden. Het past bij de achtergrond van deze wettelijke bepaling (...) om een niet-medewerken aan een schuldsanering, aan een financiële reorganisatie te vatten onder handelingen, die, naar maatschappelijke opvattingen tot onaanvaardbare gevolgen zouden leiden. De woorden "naar maatschappelijke opvattingen onaanvaardbare gevolgen" dienen ruim te worden uitgelegd."

7.4. Cornelisse annoteerde in FED:

"1. In het voetspoor van lagere rechtspraak (...) en hetgeen in de literatuur (...) naar voren wordt gebracht, beslist de Hoge Raad dat in het kader van de kwijtscheldingswinstvrijstelling de beoordeling of sprake is van 'niet voor verwezenlijking vatbare rechten' dient te geschieden vanuit het oogpunt van de crediteur. Daarbij dient het oordeel van de crediteur echter wel geobjectiveerd te worden in dier voege dat een redelijk oordelende en zakelijk handelende crediteur zijn besluit tot (gedeeltelijke) kwijtschelding grondt op de (gedeeltelijke) onverhaalbaarheid van zijn vordering dan wel op het voorkomen van naar maatschappelijke opvattingen onaanvaardbare gevolgen. Een en ander in het licht van de ten tijde van de kwijtschelding voor de crediteur bekende, of kenbare, feiten en omstandigheden (daaronder begrepen de op dat moment bestaande relevante verwachtingen omtrent de toekomst).

Aangezien een redelijk oordelende en zakelijk handelende crediteur geen (gedeeltelijke) kwijtschelding van zijn vordering wegens kennelijke onverhaalbaarheid verleent zonder kennisname van recente financiële gegevens - hetgeen in het onderhavige geval achterwege is gebleven -, moest het zakelijk motief om tot de onderhavige kwijtschelding over te gaan gelegen zijn in andere omstandigheden. Hof Leeuwarden achtte aannemelijk dat die factoren het rentepercentage en de overige voorwaarden van de vorderingen betroffen. In het onderhavige geval was een van de voorwaarden dat het tempo van de extra aflossing ter grootte van f 150 000 per jaar mede afhankelijk was van de omvang van het garantievermogen ten opzichte van het balanstotaal van de debiteur. Stel dat niet het tempo doch de extra aflossing zelve afhankelijk was geweest van vooromschreven ratio, kortom dat bij voorbaat - bij het niet halen van vooromschreven ratio - een gedeeltelijke kwijtschelding zou zijn overeengekomen. Ook dan dient in mijn visie op het moment van de vervroegde afwikkeling van de vordering beoordeeld te worden of een redelijke oordelende en zakelijk handelende crediteur bij die eerdere afwikkeling tot een gedeeltelijke kwijtschelding, om redenen van kennelijke onverhaalbaarheid van de vordering, zou zijn overgegaan. Indien de bij voorbaat overeengekomen kwijtschelding - als gevolg van het niet halen van de ratio - wordt verleend, dient voor de beantwoording van de vraag of het hieruit voortvloeiende voordeel voor de debiteur vrijgesteld is, op het moment dat de kwijtschelding wordt geëffectueerd beoordeeld te worden of de vordering in die omstandigheden ook niet voor verwezenlijking vatbaar moet worden geacht."

7.5. In HR BNB 2005/108(9) overwoog u:

"3.5.1. Het Hof is er met juistheid van uitgegaan dat de vraag of sprake is van niet voor verwezenlijking vatbare rechten in de zin van artikel 8, lid 1, letter c, van de Wet, dient te worden beoordeeld vanuit het oogpunt van de crediteur. Indien deze op grond van voor hem kenbare, ten tijde van de kwijtschelding bestaande, feiten en omstandigheden zakelijk handelde door (een deel van) de vordering kwijt te schelden, is sprake van niet voor verwezenlijking vatbare rechten in de zin van artikel 8, lid 1, letter c, van de Wet."

7.6. Smeets en Schonis gaan ervan uit dat het subjectieve oordeel van de crediteur in beginsel beslissend is, nu hij niet nodeloos in eigen vlees zal snijden:(10)

"Kwijtschelding druist als zodanig in tegen diens belangen [de belangen van de crediteur; PJW]. Het oordeel van de crediteur omtrent de mogelijkheid van verwezenlijking van de rechten mag dan beslissend geacht worden."

7.7. Aardema zag meer objectivering:(11)

"Mogelijk zou zijn een objectieve benadering, die op zichzelf beschouwd het beste zou aansluiten bij een objectieve vrijstelling, die zich immers in de sfeer van de totaalwinst afspeelt, waarbij de realiteit toch de overheersende rol moet spelen. De Hoge Raad zoekt de oplossing echter in de richting van het inzicht van de crediteur. De Hoge Raad vaart echter niet geheel blind op 'de nukken van de crediteur', doch brengt daarin een objectivering aan (...). Het moet namelijk gaan om de redelijk oordelende en zakelijk handelende crediteur, die handelt op grond van de ten tijde van de kwijtschelding bestaande feiten en omstandigheden, zoals deze voor hem kenbaar konden zijn omtrent de innings- of verhaalsmogelijkheden."

7.8. Bouwman is genuanceerd, mede op grond van bewijstechnische en maatschappelijke overwegingen:(12)

"(...). (...) dat de bewijslast dat sprake is van een niet voor verwezenlijking vatbaar recht niet op de crediteur drukt, maar op de debiteur (...). Hij wenst immers een beroep te doen op art. 3.13, lid 1, onderdeel a, Wet IB 2001. Het is maar de vraag of de debiteur altijd een beeld zal hebben van het subjectieve oordeel van de crediteur. Hij zal echter wel kunnen refereren aan een geobjectiveerd oordeel van de crediteur. Dat is aan een oordeel dat elke redelijk oordelende en zakelijk handelende crediteur zal hebben.

De vraag of een niet voor verwezenlijking vatbaar recht is prijsgegeven, moet worden beoordeeld naar het moment waarop het recht wordt prijsgegeven (...). Met omstandigheden die zich daarna voordoen en die geen licht werpen op de feiten ten tijde van het prijsgeven mag geen rekening worden gehouden. (...) Mijns inziens, is het voor een juiste uitleg van de term 'niet voor verwezenlijking vatbaar' essentieel dat geen rekening wordt gehouden met feiten die plaatsvinden na de kwijtschelding. Zou dit toch gebeuren dan dreigt een soort cirkelredenering die inhoudt dat een prijsgegeven recht toch voor verwezenlijking vatbaar is omdat het de onderneming na het prijsgeven weer beter is gegaan. Dat de oorzaak van deze verbeterde gang van zaken vermoedelijk (mede) is gelegen in het prijsgeven, wordt dan - ten onrechte - over het hoofd gezien.

Of een recht niet voor verwezenlijking vatbaar is, dient voorts te worden beoordeeld aan de hand van de "feiten en omstandigheden". De vraag is welke feiten en omstandigheden in acht genomen moeten worden om tot een oordeel omtrent de realiseerbaarheid van een recht te komen. Cruciaal lijkt de vermogenspositie van de debiteur. Een negatief vermogen en het ontbreken van zekerheden van derden en/of leenmogelijkheden bij geldschieters als banken leiden ertoe dat een recht als niet realiseerbaar wordt aangemerkt. Toch lijkt het onjuist te zijn om in dit verband alleen de vermogenspositie van de debiteur ten tijde van het prijsgeven in de overwegingen te betrekken. Ook op - ten tijde van het prijsgeven bestaande en bekende - feiten gebaseerde verwachtingen omtrent toekomstige betalingscapaciteit dienen, mijns inziens, meegewogen te worden. (...) Dat niet alleen de vermogenspositie ten tijde van het prijsgeven relevant is, kan naar ik meen ook uit BNB 1995/219* worden afgeleid. Had de Hoge Raad zich alleen tot dit feit willen beperken dan had hij de woorden 'feiten en omstandigheden' niet gebruikt, maar had hij zich moeten beperken tot de vermogenstoestand van de debiteur bij het prijsgeven.

(...)

Uit (...) BNB 1995/219* (...) blijkt dat een recht niet voor verwezenlijking vatbaar is indien inning of verhaal vruchteloos is, dan wel leidt tot naar maatschappelijke opvattingen onaanvaardbare gevolgen. (...). Uit BNB 1983/337(13) blijkt dat liquidatie van een onderneming als een zodanig gevolg kan worden aangemerkt. Uit dit onderdeel van het begrip 'niet voor verwezenlijking vatbaar' blijkt bij uitstek (...) het sociale gezicht van art. 3.13, lid 1, Wet IB 1964(14). De bepaling bewerkstelligt dat de fiscus een bijdrage levert aan het opnieuw 'lucht geven' van een ondernemer ook al biedt zijn vermogen nog voldoende verhaal voor de schuldeisers, maar het voor een gezonde bedrijfsvoering noodzakelijk is dat ondernemingsschulden worden prijsgegeven.

(...) Naar ik meen, kan (...) als maatschappelijk onaanvaardbaar gevolg ook de situatie worden aangeduid waarbij inning van de schulden weliswaar niet tot liquidatie leidt maar wel zou leiden tot grootscheepse ontslagen. Verder is het de vraag of de aard van de activiteiten van de onderneming er nog iets toe doet. Het gedwongen moeten opheffen van een illegale of maatschappelijk minder wenselijke activiteiten lijkt maatschappelijk niet onaanvaardbaar. Of geldt hier dat alleen de visie van de desbetreffende debiteur een rol speelt? Het lijkt mij dat het zo niet is bedoeld. Ten slotte geeft het woord 'onaanvaardbaar' naar ik meen wel aan dat de gevolgen van een niet-prijsgeven toch zwaar moeten zijn om een vordering niet voor verwezenlijking vatbaar te laten verklaren. (...)."

7.9. Bobeldijk meent dat bij kwijtschelding in ongelieerde verhoudingen uitgegaan kan worden van onverwezenlijkbaarheid:(15)

"Sinds HR (...) BNB 2005/108*(16) houd ik het ervoor dat indien een vordering wordt prijsgegeven en er geen aandeelhoudersrelatie is, ervan uitgegaan mag worden dat deze niet voor verwezenlijking vatbaar is."

7.10. Heithuis, Kavelaars en Schuver zijn daar minder van overtuigd:(17)

"In HR (...) BNB 2005/108 (...) werd beslist dat sprake is van niet voor verwezenlijking vatbare rechten indien de crediteur op grond van voor hem kenbare, ten tijde van de kwijtschelding bestaande, feiten en omstandigheden zakelijk handelde door de vordering geheel of gedeeltelijk kwijt te schelden. Het is evenwel twijfelachtig of de Hoge Raad hiermee heeft bedoeld dat bij een zakelijk prijsgeven per definitie de kwijtscheldingswinstvrijstelling van toepassing is."

7.11. Sillevis, Van Kempen en Van Westen, betogen:(18)

"(...) Het gaat er dus om vast te stellen welk deel van de vorderingen door de crediteuren als niet-inbaar wordt beschouwd. Zij zullen daarbij bijvoorbeeld rekening houden met de vraag hoeveel dient te worden kwijtgescholden om een voortzetting van de onderneming mogelijk te maken. (...) Het gaat (...) om het geobjectiveerde subjectieve oordeel van de crediteur, dat door de rechter kan worden getoetst."

8. Prijsgeven

8.1. Ook ter zake van deze term ben ik in de beperkte parlementaire geschiedenis van de opeenvolgende kwijtscheldingswinstbepalingen geen voor onze casus relevante passages tegengekomen, met name niet over voorwaardelijk prijsgeven.

8.2. HR BNB 1986/355(19) betrof de niet-terugvordering van door de gemeente voorwaardelijk aan de belanghebbende verstrekte bijstand wegens door hem als veehouder geleden droogteschade. U oordeelde dat geen voor verwezenlijking vatbaar recht was prijsgegeven door de gemeente omdat de belanghebbende aan de gestelde voorwaarden had voldaan en de gemeente dus geen terugvorderingsrecht (meer) had dat zij zou hebben kunnen prijsgeven:

"Het Hof heeft vastgesteld dat ingevolge de regeling vervat in de ten processe bedoelde circulaires van het Ministerie van Cultuur, Recreatie en Maatschappelijk Werk een gemeente slechts dan aanspraak heeft op gehele of gedeeltelijke terugbetaling van een door haar om niet verleende bijdrage als de onderhavige, indien bij controle achteraf blijkt dat aan de voor zodanige verlening gestelde voorwaarden niet is voldaan.

's Hofs in cassatie bestreden oordeel moet aldus worden verstaan dat ten aanzien van de aan belanghebbende om niet verstrekte bijdrage van f 7500 aan bedoelde voorwaarden is voldaan, zodat de Gemeente geen aanspraak jegens belanghebbende heeft op terugbetaling van die bijdrage, hetgeen meebrengt dat de Gemeente te dier zake geen voor verwezenlijking vatbaar recht in de zin van artikel 8, letter c, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 jegens belanghebbende toekomt en derhalve ook geen sprake kan zijn van het prijsgeven van zodanig recht. (...)"

8.3. Slot ging in zijn noot in BNB in op een voor onze casus relevante variatie op de feiten, nl. niet een subsidie onder voorwaarden, maar een geldlening, de terugbetalingsplicht waarvan rendementsafhankelijk is:

"(...) Mijns inziens zou de situatie anders liggen bij een subsidie van de overheid niet à fonds perdu, maar in de vorm van een geldlening die niet behoeft te worden afgelost als het rendement op het gesubsidieerde object na verloop van tijd een bepaalde hoogte niet blijkt te bereiken. De subsidie verlenende instantie heeft dan weliswaar evenmin recht op terugbetaling als in bovenstaand arrest het geval was, maar materieel is toch sprake van het prijs geven van rechten, zij het dat de overheid zich vooraf daartoe heeft verplicht. Maar dan is toch nog niet voldaan aan de voor vrijstelling gestelde voorwaarde dat de prijsgegeven rechten niet voor verwezenlijking vatbaar waren: niet het vermogen tot aflossing, maar de rentabiliteit van een object is bepalend voor de kwijtschelding."

8.4. Onder 'prijsgeven' in de zin van de kwijtscheldingswinstvrijstelling valt niet alleen de formele, uitdrukkelijke kwijtschelding, zo blijkt uit HR BNB 2002/46:(20)

"3.4. (...) Indien het Hof ervan is uitgegaan dat van prijsgeven in de zin van art. 8, lid 1, letter c, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 slechts sprake kan zijn indien uitdrukkelijk wordt kwijtgescholden, berust het oordeel op een onjuiste, te beperkte, opvatting van dat begrip prijsgeven. Indien het Hof heeft bedoeld dat niet is gebleken dat in feite K BV definitief had afgezien van pogingen haar vordering te innen, is het oordeel niet toereikend gemotiveerd. Immers, indien het oordeel aldus moet worden begrepen, is het in het licht van 's Hofs vaststellingen dat de vordering niet voorkomt in de jaarrekeningen vanaf 1993 van K BV (...) en dat de inning van de schuld zozeer onwaarschijnlijk is geworden dat de kans dat de schuld niet meer wordt voldaan op honderd procent moet worden geschat, alsmede de inhoud van de tot de gedingstukken behorende overeenkomst van 4 januari 1993 en van het faxbericht van 28 augustus 1997, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk."

8.5. Bartel, Cornelisse en Van Weeghel schrijven: (21)

"Van prijsgeven is geen sprake indien de schuldeiser blijft stilzitten. Van prijsgeven is geen sprake bij het verbindend worden van de slotuitdelingslijst in een faillissement (...). Indien de crediteuren in het kader van een faillissement een akkoord sluiten, is er wel sprake van prijsgeven (...)."

8.6. In de Cursus wordt door Sillevis, Van Kempen en Van Westen betoogd:(22)

"Art. 3.13, lid 1, onderdeel a, noemt niet de in het spraakgebruik ingeburgerde term 'kwijtschelding', doch spreekt van 'prijsgeven' van rechten door de schuldeiser. Daarmee wordt ons inziens aangegeven dat de faciliteit niet alleen van toepassing is in geval van een formele, uitdrukkelijke, kwijtschelding door de crediteur, doch evenzeer in andere gevallen waarin de crediteur de inning van de vordering niet voortzet."

9. Beoordeling van het middel

9.1. Voor succes van belanghebbendes beroep op de kwijtscheldingswinstvrijstelling van artikel 3.13(1)(a) Wet IB 2001 voor haar fiscale winstbepaling 2003 moet komen vast te staan - en door haar bij betwisting aannemelijk worden gemaakt - dat de coöperatieleden (i) in 2003 een vordering hadden op de belanghebbende, (ii) die vordering - al dan niet bij voorbaat - hebben prijsgegeven en (iii) ten tijde van dat prijsgeven subjectief meenden en objectief konden menen dat die vordering niet voor verwezenlijking vatbaar was.

9.2. De Rechtbank en het Hof hebben geoordeeld dat de coöperatieleden in 2003 "geen voor verwezenlijking vatbare rechten" (meer) hadden die zij jegens de belanghebbende konden prijsgegeven, nu de onderhandse akte bepaalde dat hun vordering ná de afwikkeling en verwerking van het boekjaar 2002 verviel (kennelijk moet het oordeel dat de crediteuren in 2003 "geen voor verwezenlijking vatbare rechten" hadden, impliceren dat zij evenmin niet voor verwezenlijking vatbare rechten hadden). De belanghebbende moet toegegeven worden dat dit oordeel niet uitbundig met redenen is omkleed. Het is cryptisch, omdat niet duidelijk is aan welk van de in 9.1 genoemde criteria niet voldaan wordt, en het gaat ongemotiveerd voorbij aan belanghebbendes in beide instanties aangevoerde stelling(23) dat de leden hun vordering op de belanghebbende reeds in 1995 bij voorbaat prijsgegeven hebben onder de opschortende voorwaarde dat niet in drie boekjaren vóór 2003 de winst voor belastingen de Hfl. 1 mio zou overstijgen.

9.3. Dit ongemotiveerd voorbijgaan aan belanghebbendes stelling is toelaatbaar indien ofwel (i) het niet uitmaakt of het 'prijsgeven' in de zin van artikel 3.13(1)(a) Wet IB 2001 reeds in 1995 bij voorbaat plaatsvond of pas in 2003 bij de vervulling van de opschortende voorwaarde, ofwel (ii) in 's Hofs oordeel het impliciete rechtsoordeel gelezen moet worden - dat geen motivering behoeft - dat van 'prijsgeven' in de zin van artikel 3.13(1)(a) Wet IB 2001 slechts sprake is bij definitief (onvoorwaardelijk) afzien van inning c.q. - in geval van voorwaardelijk prijsgeven - bij vervulling van de opschortende voorwaarde, én u dat impliciete rechtsoordeel juist acht. Dit rechtskundige standpunt wordt bij verweer in cassatie (blz. 2) ingenomen door de Staatssecretaris: zijns inziens kan 'naar zijn aard' geen sprake zijn van 'voorwaardelijke kwijtschelding' in de zin van artikel 3.13(1)(a) Wet IB 2001 (ik merk op dat die bepaling niet spreekt van het civielrechtelijk aandoende 'kwijtschelding', maar van 'prijsgeven'). Ik ga op beide mogelijkheden in.

9.4. Ik meen dat de onderhandse akte civielrechtelijk geen andere uitleg toelaat dan die van de belanghebbende: reeds in 1995 is de vordering bij voorbaat, zij het onder opschortende voorwaarde prijsgegeven. Ik meen echter eveneens dat zulks de belanghebbende niet baat omdat - daargelaten de vraag of dit civielrechtelijke oordeel ook fiscaalrechtelijk gevolgd moet worden, hetgeen de Staatssecretaris bestrijdt - de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de vordering van de leden niet voor verwezenlijking vatbaar was. Zij heeft tegenover de betwisting door de Inspecteur(24) immers niet aannemelijk gemaakt dat de coöperatieleden in 1995 voorwaardelijk van hun vordering afzagen omdat zij toen meenden en konden menen dat hun vordering (ook reeds vóór 2003) niet voor verwezenlijking vatbaar was. De vastgestelde feiten (zeven jaar lang hoeft niet de verschuldigde 3 x Hfl. 500.000 afgelost te worden als in geen van die jaren Hfl. 1 mio. of meer winst wordt gemaakt) lijken juist geen andere conclusie toe te laten dan dat niet de solvabiliteit van de belanghebbende in die zeven jaren, maar haar rentabiliteit bepalend was voor het al dan niet afzien van inning door de leden. Zoals Slot het in het citaat, opgenomen in 8.3 uitdrukte: "niet het vermogen tot aflossing, maar de rentabiliteit van een object is bepalend voor de kwijtschelding." Niet gesteld is voorts dat zich in 2003 vóór de afwikkeling van het boekjaar 2002 een omstandigheid zoals bedoeld in artikel 4 van de onderhandse akte (zie onderdeel 2.3 hierboven) voordeed.

9.5. Nu de onverwezenlijkbaarheid van de rechten van de leden in de zin van artikel 3.13(1)(a) Wet IB 2001 niet is komen vast te staan, noch in 1995, noch in 2003, doet niet ter zake op welk tijdstip zij hun rechten prijsgaven in de zin van die bepaling. Een mogelijk vormverzuim van het Hof (zie 9.2 hierboven) leidt dus mijns inziens niet tot cassatie.

9.6. U hoeft mijns inziens dan ook niet in te gaan op de rechtsvraag of - zoals de Staatssecretaris stelt - artikel 3.13(1)(a) Wet IB 2001 niet ziet op (civielrechtelijk) voorwaardelijk prijsgeven, maar alleen op onvoorwaardelijk afzien van inning. Ik ga er niettemin op in, voor het geval u er aan toekomt. Deze stelling komt erop neer dat zolang de crediteur contractueel en feitelijk nog enige aanspraak houdt op aflossing, hoezeer ook voorwaardelijk of onder tijdsbepaling, hij zijn rechten niet heeft prijsgegeven in de zin van artikel 3.13(1)(a) Wet IB 2001. Uit uw in 8.4 geciteerde arrest HR BNB 2002/46 leid ik af dat onder 'prijsgeven' in de zin van artikel 8(1)(c) Wet IB 1964 en artikel 3.13(1)(a) Wet IB 2001 verstaan moet worden het - formeel of feitelijk - "definitief afzien van pogingen de vordering te innen." Dat duidt erop dat de stelling van de Staatssecretaris juist is. In elk geval was in casu in 1995 geen sprake van definitief afzien in deze zin, maar eerder van het - nog zeven jaar - aanzien van de situatie. De crediteuren sloten een kanscontract met de belanghebbende: enerzijds de kans op verlies van de hoofdsom; anderzijds de kans op de hoofdsom plus 25% van de jaarwinst van de belanghebbende boven de Hfl. 1 mio. Zij gaven in 1995 hun rechten dus niet definitief prijs in de zin van HR BNB 2002/46 en van artikel 3.13(1)(a) Wet IB 2001.

10. Conclusie

Ik geef u in overweging het beroep in cassatie ongegrond te verklaren.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Rechtbank Leeuwarden 17 december 2007, nr. AWB 07/641 (niet gepubliceerd).

2 Gerechtshof Leeuwarden 29 mei 2009, nr. 08/00021, LJN BI6214, V-N 2009/39.2.3, NTFR 2009/1289.

3 Beroepschrift in cassatie, blz. 2.

4 Verweerschrift in cassatie, blz. 2.

5 Zie Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3 (MvT bij de Wet inkomstenbelasting 2001 (Belastingherziening 2001)), blz. 103.

6 Genoemd artikel 12 van het Besluit Vpb 1942 luidde oorspronkelijk: "Buiten beschouwing bij het berekenen van de winst blijft de vermogensvermeerdering ontstaan door het prijsgeven van rechten van schuldeischers ter bevordering van een reorganisatie van den belastingplichtige." Zie voor een nadere uiteenzetting omtrent de geschiedenis van de kwijtscheldingswinstvrijstelling: de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Van Soest voor HR 23 november 1977, nr. 18 170, LJN AX3127, BNB 1978/5; M.J.H. Smeets en H.M.N. Schonis, Kwijtscheldingswinst, Deventer: FED 1976, blz. 14-18; J.N. Bouwman, Thema's rond geldvorderingen, Groningen 2001, blz. 400-401; J.N. Bouwman, Geldvorderingen in de inkomsten- en vennootschapsbelasting. Kwalificatie, terbeschikkingstelling, omzetting en kwijting, Amersfoort: Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers 2002, blz. 266-267; R.J. de Vries, 'De aanwending van afgewaardeerde vorderingen', in: I.J.J. Burgers & B.G. van Zadelhoff (red.), Aan Blokland. Bundel opstellen aangeboden aan prof. dr. T. Blokland ter gelegenheid van zijn emeritaat (Blokland-bundel), Den Haag: Sdu Uitgevers BV, blz. 330-331; J.A.R. van Eijsden en Q.W.J.C.H. Kok, Afgewaardeerde vorderingen, Deventer: Kluwer 2007, blz. 276-277; A.C.P. Bobeldijk, Afgewaardeerde vorderingen in de vennootschapsbelasting, Amersfoort: Sdu Uitgevers 2009, blz. 165-167; de noot van Hoogendoorn onder HR BNB 1995/219 (zie de onderdelen 7.2 en 7.3 hierna) en R.J. de Vries, 'De kwijtscheldingswinstvrijstelling binnen concernverband: een fata morgana?', WFR 2002/1741, blz. 1741-1743.

7 HR 5 april 1995, nr. 29 940, LJN AA1600, BNB 1995/219, met noot Hoogendoorn, V-N 1995/1518, met aantekening redactie, FED 1995/612, met noot Cornelisse.

8 HR 22 april 1998, nr. 33 257, LJN AA2429, BNB 1998/202, V-N 1998/21.15, met aantekening redactie.

9 HR 24 december 2004, nr. 39 522, LJN AR8192, BNB 2005/108, met noot Zwemmer, V-N 2005/12.14, met aantekening redactie, NTFR 2004/1900, met commentaar Thomas, FED 2005/14, met noot Van der Wal.

10 M.J.H. Smeets en H.M.N. Schonis, t.a.p., blz. 17.

11 E. Aardema, 'Rondom de kwijtschelding', in: R.P. van den Dool & P. Kavelaars (red.), Buitengewone verdiensten. Opstellen aangeboden aan dr. D.A. Albregtse ter gelegenheid van zijn 25-jarig jubileum aan de Erasmus Universiteit te Rotterdam (Albregtsebundel), Rotterdam 2004, blz. 8.

12 J.N. Bouwman, Thema's rond geldvorderingen, Groningen 2001, blz. 410-413. Zie ook J.N. Bouwman, Geldvorderingen in de inkomsten- en vennootschapsbelasting. Kwalificatie, terbeschikkingstelling, omzetting en kwijting, Amersfoort: Sdu Fiscale & Financiële Uitgevers 2002, blz. 278-281. In vergelijkbare zin A.C.P. Bobeldijk, t.a.p., blz. 179.

13 Toevoeging PJW: Gerechtshof 's-Hertogenbosch 21 juni 1986, nr. 794/1979, LJN AW9120, BNB 1983/337, V-N 1983/1004, met aantekening redactie, FED 1983/3706, met noot Van Kemenade.

14 Toevoeging PJW: bedoeld zal zijn artikel 3.13(1)(a) Wet IB 2001.

15 A.C.P. Bobeldijk, t.a.p., blz. 180.

16 Toevoeging PJW: zie voetnoot 9.

17 E.J.W. Heithuis, P. Kavelaars & B.F. Schuver, Inkomstenbelasting, Deventer: Kluwer 2009, blz. 110.

18 L.W. Sillevis e.a. (red.), Cursus Belastingrecht. Inkomstenbelasting 2001, onderdeel 3.2.13.E.b2, Deventer: Kluwer (losbl.).

19 HR 22 oktober 1986, nr. 23 507, na conclusie Van Soest, BNB 1986/355, met noot Slot, V-N 1986/2444, met aantekening redactie, FED 1986/1310.

20 HR 7 december 2001, nr. 36 854, LJN AD6783, BNB 2002/46, V-N 2002/2.8, met aantekening redactie, NTFR 2001/1710, met commentaar De Jonge, FED 2001/692.

21 J.C.K.W. Bartel, R.P.C. Cornelisse & S. van Weeghel, Van Soest Belastingen, Deventer: Kluwer 2007, blz. 68. Zie ook R.E.C.M. Niessen en L.J.A. Pieterse, De Wet inkomstenbelasting 2001, Amersfoort: Sdu Uitgevers 2009, blz. 185: "(...)[h]et begrip 'prijsgeven' is door de Hoge Raad formeel uitgelegd, zodat daarvan bijvoorbeeld geen sprake is indien een faillissement uitloopt op het verbindend worden van de slotuitdelingslijst, omdat de schuldeisers als gevolg hiervan hun rechten in feite teloor zien gaan en dus niet kan worden gesproken van het 'prijsgeven van rechten' (...). Eindigt het faillissement echter in een akkoord, dan is de vrijstelling wél van toepassing. Het prijsgeven veronderstelt derhalve een zekere bewuste activiteit met betrekking tot de vordering (...)." Aardema spreekt in dat kader van "(...) de letterlijke en formele benadering van het begrip prijsgeven door de Hoge Raad (...)"; E. Aardema, t.a.p., blz. 8.

22 L.W. Sillevis e.a. (red.), Cursus Belastingrecht. Inkomstenbelasting 2001, onderdeel 3.2.13.E.b1, Deventer: Kluwer (losbl.).

23 Pleitnota en zittings-p.-v. Rechtbank; beroepschrift Hof, blz. 5.

24 Verweerschrift in beroep, blz. 4 en verweerschrift in hoger beroep, blz. 3.