HR, 08-08-2003, nr. 36 766

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. J.W. ILSINK

ADVOCAAT-GENERAAL

Nr. 36.766

Derde Kamer B

Baatbelasting 1996

Conclusie van 12 maart 2002 inzake:

X1 BV

tegen

HET COLLEGE VAN BURGEMEESTER EN WETHOUDERS VAN DE GEMEENTE BREDA

1. Feiten en procesverloop

1.1. X1 BV te Z (hierna: belanghebbende) was op 1 september 1996 eigenaresse van een onroerende zaak in de binnenstad van Breda. Ter zake van die onroerende zaak is zij op 15 november 1996 bij wijze van een heffing ineens tot een bedrag van ƒ 312.204,70 aangeslagen in de Baatbelasting Binnenstad 1996 van de gemeente Breda.

1.2. Belanghebbende heeft op 19 december 1996 tegen die aanslag bezwaar gemaakt. Het hoofd van de afdeling belastingen van de gemeente Breda (hierna: het Hoofd) heeft in zijn uitspraak op bezwaar van 18 december 1998 het bezwaar van belanghebbende ten dele gegrond verklaard en de aan haar opgelegde aanslag in de baatbelasting verminderd met ƒ 22.882,00, derhalve tot ƒ 289.322,70.

1.3. Tegen die uitspraak heeft belanghebbende beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch (hierna: het Hof). Het Hof heeft de uitspraak van het Hoofd bij uitspraak van 30 november 2000, nr. 99/00276, bevestigd.

1.4. Belanghebbende heeft bij brief van 8 januari 2001 beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Hof, en daarbij één middel van cassatie - bestaande uit zestien onderdelen - voorgesteld. Het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Breda (hierna: het College) heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft gerepliceerd en het College heeft gedupliceerd.

1.5. Bij het dagblad BN De Stem heb ik een afdruk laten opvragen van een microfiche van een advertentie die op vrijdag 17 juni 1994 in het toenmalige dagblad De Stem is verschenen. Kopieën van deze afdruk heb ik ter kennisneming aan partijen doen toekomen.

1.6. Op mijn verzoek zijn schriftelijk enige vragen gesteld aan de gemeentesecretaris van de gemeente Breda (hierna: de Gemeentesecretaris). Bij de Gemeentesecretaris heb ik namelijk kopieën laten opvragen van:

* het Reglement van Orde van de gemeenteraad van Breda, zoals dat gold in juni 1994;

* de zogenoemde archiefexemplaren van de notulen van twee raadsvergaderingen; en

* een exemplaar van het Gemeenteblad

Tevens heb ik verzocht om enige inlichtingen over dat Gemeenteblad. De Gemeentesecretaris - die niet kan worden beschouwd als een partij in deze procedure - heeft deze inlichtingen aan mij verstrekt. Afschriften van deze correspondentie heb ik eveneens aan partijen doen toekomen.

1.7. Onder nummers 36.767 tot en met 36.771 en 36.777 tot en met 36.779 zijn nog acht zaken aanhangig over aanslagen in de Baatbelasting Binnenstad 1996 van de gemeente Breda. In die zaken heeft het Hof, eveneens op 30 november 2000, in grote lijnen vergelijkbare uitspraken gedaan. In die acht zaken neem ik heden eveneens een (korte) conclusie die steeds vergezeld gaat van dezelfde bijlage.

2. Beoordeling ambtshalve

2.1. In § 56 van de bijlage bij deze conclusie ben ik tot de slotsom gekomen dat er aan het Bekostigingsbesluit Baatbelasting Binnenstad drie manco's kleven, die alle drie fataal zijn:

1. de besluitvorming is gebrekkig,

2. de bekendmaking is onvoldoende en

3. de gebiedsaanduiding deugt evenmin.

2.2. Belanghebbende heeft in het geding voor het Hof klachten aangevoerd over de besluitvorming en de gebiedsaanduiding, maar in cassatie heeft zij de oordelen van het Hof over die klachten (rov. 4.12.2 en 4.13) niet bestreden. Evenmin heeft zij in cassatie klachten aangevoerd over de bekendmaking. De manco's betreffen evenwel punten die naar mijn mening in cassatie ambtshalve beoordeeld kunnen èn moeten worden.

Het beroep in cassatie acht ik derhalve gegrond. In § 45, resp. § 35 t/m § 43, en § 52 t/m § 55 van de bijlage leg ik uit waarom dat zo is.

2.3. Het middel behoeft geen bespreking.

3. Conclusie

Ik concludeer tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie en tot vernietiging van de uitspraak van het Hof, de uitspraak van het Hoofd en de aanslag.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

---------------------------------------------------------------------------------------

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. J.W. ILSINK

ADVOCAAT-GENERAAL

BIJLAGE BIJ DE CONCLUSIES van 12 maart 2002 inzake

nrs. 36.766 tot en met 36.771 en 36.777 tot en met 36.779

Wil de gemeente een rechtsgeldige verordening baatbelasting tot stand brengen, dan zal zij van het begin tot het eind buitengewoon goed bij de les moeten zijn. Eén moment van onachtzaamheid kan desastreuze gevolgen hebben.(1)

HET BEKOSTIGINGSBESLUIT IN DE BAATBELASTING

INLEIDING

1. De Baatbelasting Binnenstad 1996 van de gemeente Breda heeft - kennelijk - voor nogal wat commotie gezorgd. Bij de Hoge Raad zijn thans negen beroepschriften in cassatie aanhangig die deze baatbelasting betreffen. In enkele zaken is zelfs mondeling gepleit en dat komt vandaag de dag haast niet meer voor. Ook is in één van de zaken een versnelde behandeling verzocht en verkregen, maar ik vrees dat de aard van de aangevoerde klachten zich tegen een versnelde behandeling verzet. Het gaat hier om een weerbarstige materie die ik niet op een achternamiddag kan behandelen.

2. De opgeworpen grieven zijn deels van materieelrechtelijke en deels van formeelrechtelijke aard. De materieelrechtelijke grieven spitsen zich vooral toe op het begrip voorzieningen in (thans) art. 222 Gemeentewet en op de mate van kostenverhaal. De wat meer formeelrechtelijk getinte klachten betreffen met name het bekostigingsbesluit dat aan de getroffen voorzieningen is voorafgegaan. In deze bijlage besteed ik alleen aandacht aan het bekostigingsbesluit en laat ik de andere kwesties terzijde. Aanstonds zal wel blijken waarom.

3. In (de onderdelen 3, 4 en 6 van) mijn conclusie voor HR 25 oktober 2000, BNB 2001/17 (Arnhem; Baatbelasting 1994) ben ik ingegaan op de betekenis van het bekostigingsbesluit. Het lijkt mij wenselijk om dat hier nogmaals en zelfs wat meer uitvoerig te doen. Ik ben mij ervan bewust dat ik hierbij (deels) in herhaling zal vallen. Dat moet dan maar. Het gaat per slot van rekening om een wezenlijk onderdeel van de baatbelasting, waaraan de wetgever - gevolgd door de Hoge Raad - met het oog op de rechtszekerheid voor potentiële belastingplichtigen groot gewicht heeft toegekend.

WETTELIJKE VOORSCHRIFTEN

4. Art. 273a gemeentewet (oud) zag op de baatbelasting. Vanaf 26 juli 1991 bevatte het een vierde lid, dat luidde:

Voordat met het treffen van voorzieningen wordt aangevangen, wordt door de raad besloten in welke mate de aan die voorzieningen verbonden lasten door middel van een baatbelasting zullen worden verhaald. Een besluit als bedoeld in de eerste volzin bevat een aanduiding van het gebied waarbinnen de gebate onroerende zaak is gelegen. Het besluit wordt op de gebruikelijke wijze bekend gemaakt.

Vanaf die datum bevatte art. 274 gemeentewet (oud), dat zag op de bouwgrondbelasting, eveneens een (nagenoeg gelijkluidend) vierde lid. De introductie van deze bekostigingsbesluiten hield verband met een toen ingevoerde wijziging van art. 273a, lid 2, en 274, lid 2, gemeentewet. Daarbij werd de termijn waarbinnen tot invoering van een baatbelasting of een bouwgrondbelasting moest worden besloten, verruimd van één tot twee jaar na het voltooien (of het eerdere in gebruik nemen) van de getroffen voorzieningen.

5. De artikelen 273a en 274 van de gemeentewet zijn per 1 januari 1994 opgevolgd door de artikelen 221 en 222 van de Gemeentewet. Bij de herziening van de materiële belastingbepalingen in de gemeentewet per 1 januari 1995 zijn de baatbelasting en de bouwgrondbelasting samengevoegd in de baatbelasting. Deze wordt ter onderscheiding van de oude regeling ook wel aangeduid als baatbelasting nieuwe stijl. De regeling is sindsdien opgenomen in art. 222 Gemeentewet.

WETSGESCHIEDENIS

6. Per 26 juli 1991 is het bekostigingsbesluit dus in de baatbelasting (en in de toen nog bestaande bouwgrondbelasting) geïntroduceerd. Namens de regering zegt de staatssecretaris van Binnenlandse Zaken daarover(2):

De voorgestelde regeling houdt thans in dat het besluit tot vaststelling van de verordening baatbelasting dient te worden genomen binnen twee jaren na voltooiing, dan wel eerdere ingebruikname van de voorzieningen. (...). Overigens is het teneinde de rechtszekerheid ten behoeve van de belastingplichtige te waarborgen in dit verband noodzakelijk om tegelijk met de verruiming van de termijn van invoering van de baat- en bouwgrondbelasting een verplichting voor de gemeenten op te nemen om voordat met het treffen van de voorzieningen wordt aangevangen, een zogeheten bekostigingsbesluit te nemen.

Bij dit besluit bepaalt de gemeenteraad in welke mate de aan die voorzieningen verbonden kosten door middel van de belasting zullen worden verhaald.

7. Een bekostigingsbesluit moet een aanduiding bevatten van het gebied waarbinnen de gebate onroerende zaken zijn gelegen. Kamerleden hebben zich afgevraagd of het in alle gevallen wel mogelijk is een exacte aanduiding te geven.(3) Zij vroegen voorts een reactie op het voorstel van de VNG om zo'n aanduiding niet op te nemen maar te volstaan met een procentuele aanduiding van de te verhalen kosten. De staatssecretaris antwoordde(4):

[De] leden van de fractie van D66 [hadden] zich afgevraagd of het in alle gevallen wel mogelijk is in het bekostigingsbesluit een exacte aanduiding van het gebate gebied te geven, vooral ingeval de (...) voorzieningen nog moeten worden getroffen. De leden van de fractie van de S.G.P. betwijfelden of de verplichting een dergelijk besluit vast te stellen de rechtszekerheid zou dienen. Het lid van de fractie van de R.P.F. vroeg naar mijn standpunt over de mogelijke financiële risico's voor gemeenten, omdat een globale aanduiding van het gebate gebied voordat de voorzieningen tot stand zijn gekomen, niet voldoende de rechtszekerheid van de burger waarborgt.

Het is niet nodig om in het bekostigingsbesluit exact dezelfde aanduiding van het gebate gebied op te nemen als later in de belastingverordening wordt opgenomen. Om financiële risico's te vermijden is het wel wenselijk dat gemeenten in het bekostigingsbesluit een zodanig ruime aanduiding opnemen dat deze in ieder geval het gebied zal omvatten dat later in de belastingverordening wordt aangeduid. Zou de aanduiding in het bekostigingsbesluit een beperkter gebied omvatten, dan zouden eigenaren van onroerend goed dat wel in het gebied ligt dat in de verordening is aangeduid, doch niet in het gebied dat in het bekostigingsbesluit is beschreven, met een beroep op het vertrouwensbeginsel wellicht met succes een aanslag baat- of bouwgrondbelasting kunnen aanvechten. Het moet naar mijn oordeel geen probleem vormen in het bekostigingsbesluit een zodanige ruime aanduiding te geven dat dergelijke risico's worden vermeden. Bij het vaststellen van de desbetreffende belastingverordening kan het gebied dan zonodig worden ingeperkt. Bij een dergelijke aanpak is de rechtszekerheid voldoende gewaarborgd. De burger kan er dan alvast rekening mee houden, dat er een grote kans bestaat, dat hij belastingplichtig wordt.

(...)

Ik meen dat, indien in het bekostigingsbesluit alleen een procentuele aanduiding van de te verhalen kosten zou worden opgenomen, de rechtszekerheid van de eventuele belastingplichtige te zeer zou worden aangetast. Zonder aanduiding van het gebate gebied in het bekostigingsbesluit blijft voor hem immers onzeker of hij eventueel belastingplichtig zal worden.

(...)

In de memorie van toelichting is vermeld dat de VNG zich voorstander heeft getoond van <<een dergelijke regeling, die de rechtszekerheid van de toekomstige belastingplichtige in voldoende mate waarborgt>>. Met <<een dergelijke regeling>> wordt gedoeld op de verlenging van de éénjaarstermijn. Naar mijn mening is dit nog steeds het hoofdkenmerk van het voorstel en wordt daaraan geen afbreuk gedaan door de weinig belastende voorwaarde om een - globale - aanduiding te geven van het gebate gebied. Ik betreur het dat de VNG dat anders heeft opgevat en dat de desbetreffende zinsnede - kennelijk abusievelijk - de indruk kan wekken dat de VNG ook zou hebben ingestemd met het voorstel in het bekostigingsbesluit een aanduiding van het gebied op te nemen.

8. De verplichting tot globale aanduiding van het gebate gebied bleef de gemoederen bezighouden:(5)

Met belangstelling hebben de leden van de D66-fractie kennis genomen van de memorie van antwoord en de daarbij behorende nota van wijziging. (...)

Voorshands waren deze leden er nog niet van overtuigd dat de voorgestelde regeling met betrekking tot de aanduiding van het gebate gebeid de meest wenselijke is.

In haar commentaar bij wetsvoorstel 21 591, materiële belastingbepalingen in de Gemeentewet, van 18 september jongstleden is de VNG ingegaan op de vraag of de aanduiding van het gebate gebeid zoals nu wordt voorgesteld wel de gewenst rechtszekerheid kan bieden. Kortheidshalve verwezen de leden van de D66-fractie naar dit commentaar. Zij verzochten de staatssecretaris nog eens nader op dit commentaar in te gaan.

(...)

Met betrekking tot de voorgestelde wijzigingen terzake van de baatbelasting hadden [de leden van de S.G.P.-fractie] nog vragen bij de wenselijkheid van het opnemen van de verplichting om in het bekostigingsbesluit een aanduiding van het gebate gebied op te nemen. Uit de memorie van antwoord hadden zij de indruk gekregen dat het opnemen van deze verplichting in verband staat met het verlengen van de termijn waarbinnen tot het heffen van de belasting kan worden besloten tot twee jaar. Zij vroegen of de staatssecretaris nader kan motiveren waarom de rechtszekerheid van de burger juist tengevolge van die verlenging noodzaakt tot het opnemen van de genoemde verplichting.

9. De staatssecretaris hield voet bij stuk(6):

In haar commentaar illustreert de VNG haar twijfel of de aanduiding van het gebate gebied wel de gewenste zekerheid kan bieden, met het volgende voorbeeld. <<In de gemeente A wordt een gebied aangeduid waarin 200 woningen zijn gelegen. Derhalve zijn er 200 burgers die er rekening mee moeten houden dat zij in de heffing worden betrokken. In het uiteindelijke belastinggebied worden slechts 100 woningen als gebaat aangemerkt. Omdat de baatbelasting een omslag van kosten is, worden de op te leggen aanslagen in beginsel twee keer hoger dan volgens het bekostigingsbesluit kan worden verwacht. Een groep burgers die ervan uitging dat zij in de heffing zou worden betrokken, blijkt achteraf toch niet belastingplichtig te zijn, terwijl een andere groep burgers het dubbele moet betalen van hetgeen mocht worden verwacht.>> De VNG meent dat hierbij niet van rechtszekerheid kan worden gesproken. Bovendien vraagt zij zich af of de groep burgers die uiteindelijk een aanslag krijgt, niet met succes een beroep zou kunnen doen op het vertrouwensbeginsel. Dit leidt volgens de VNG weer tot financiële risico's voor de gemeente. Om deze reden wijst zij het bekostigingsbesluit, zoals voorgesteld, af en dringt zij erop aan om het bekostigingsbesluit alleen te laten bestaan uit een procentuele aanduiding van de te verhalen kosten.

Naar aanleiding van dit commentaar merk ik allereerst op dat het voorgestelde bekostigingsbesluit - derhalve een bekostigingsbesluit waarin ook het gebate gebied wordt aangeduid - in die zin de rechtszekerheid dient dat de eigenaren van onroerend goed in het gebied ervan kunnen uitgaan dat zij belastingplichtig worden. Bij een bekostigingsbesluit waarin alleen een procentuele aanduiding van de te verhalen kosten is opgenomen, wordt daarentegen volstrekt in het midden gelaten wie mogelijk belastingplichtig wordt. In dit opzicht bestaat er dus voor potentiële belastingplichtigen grote onzekerheid.

Verder merk ik op dat met het voorgestelde bekostigingsbesluit niet wordt beoogd en ook niet kan worden beoogd zekerheid te geven omtrent het bedrag dat iedere eigenaar van onroerend goed in het gebate gebied individueel aan belasting zal moeten gaan betalen. Daarvoor is op het moment dat het bekostigingsbesluit wordt genomen, nog onvoldoende duidelijk hoe hoog de kosten uiteindelijk zullen uitvallen en via welke verdeelsleutel deze over de toekomstige belastingplichtigen zullen worden omgeslagen. Als de toekomstige belastingplichtige op basis van het bekostigingsbesluit toch enig inzicht in het later door hem te betalen bedrag aan belasting tracht te verwerven, doet hij dit derhalve geheel voor eigen risico.

(...)

Naarmate de termijn waarbinnen aan voltooiing van de voorzieningen tot het heffen van baatbelasting kan worden besloten langer is, blijven de eigenaren van onroerend goed in het desbetreffende gebied langer in onzekerheid of zij belastingplichtig zullen worden. De verlenging van deze termijn van één tot twee jaar maakt deze onzekerheid naar mijn oordeel dusdanig groter dat een voorziening nodig is om dit effect te mitigeren. Deze voorziening is het voorgestelde bekostigingsbesluit. Daarmee wordt bereikt dat de betrokken eigenaren bijtijds te weten komen of zij mogelijk belastingplichtig zullen worden.

10. Bij de mondelinge behandeling is de staatssecretaris nader ingegaan op de vraag wat een bekostigingsbesluit nu precies moet behelzen(7):

De verruiming van de invoeringstermijn voor de baat- en bouwgrondbelasting tast in zekere mate de rechtszekerheid aan van de burgers die in of dichtbij het gebied wonen waarin de gemeente de voorzieningen heeft aangebracht. Zonder nadere regeling zouden zij langer in onzekerheid blijven over de vraag of zij belastingplichtig worden. Het voorgestelde bekostigingsbesluit is nodig om dit bezwaar op te heffen. Dit besluit dient met het oog daarop ook aan te geven in welke mate de aan getroffen voorzieningen verbonden lasten door middel van baat- of bouwgrondbelasting worden verhaald. Ook moet het besluit een aanduiding geven van het gebied waarin het onroerend goed ligt. Beide elementen zijn nodig. Een bekostigingsbesluit waarin alleen een procentuele aanduiding van de kosten is opgenomen, laat volstrekt in het midden wie mogelijk belastingplichtig wordt. Dit besluit dient er echter niet toe, het kan er ook niet toe dienen, om zekerheid te geven over het bedrag dat iedere eigenaar van onroerend goed individueel aan belasting moet gaan betalen. Op het moment waarop het bekostigingsbesluit wordt genomen, is nog onduidelijk hoe hoog de kosten uiteindelijk zullen worden. Daarom kun je ook moeilijk aangeven via welke verdeelsleutel de kosten over de belastingplichtigen zullen worden omgeslagen. Juist vanwege het feit dat die kosten zo lang onzeker blijven, is voorgesteld om de invoeringstermijn van een jaar op twee jaar te brengen.

11. Ook bij de totstandkoming van het nieuwe art. 222 Gemeentewet is aandacht besteed aan het bekostigingsbesluit. Van regeringszijde werd dienaangaande opgemerkt(8):

(...) Overeenkomstig het advies van de VNG zal door middel van dit besluit duidelijk worden gemaakt dat de raad voornemens is een baatbelasting in te voeren. Volgens de uitwerking die wij aan dit advies hebben gegeven zal het bekostigingsbesluit moeten aangeven in welke mate de aan de voorzieningen verbonden lasten door middel van deze belasting zullen worden verhaald en in welk gebied de gebate objecten zijn gelegen.

Het daarna volgende parlementaire debat leidde bij kamer(9) en regering(10) tot een herhaling van zetten.

JURISPRUDENTIE EN LITERATUUR

12. In de toelichting op de Modelverordening baatbelasting van de VNG staat vermeld(11):

Om financiële risico's te vermijden, is het aan te raden in een bekostigingsbesluit een zodanig ruime gebiedsaanduiding op te nemen, dat deze in ieder geval het gebied omvat dat later in de belastingverordening wordt aangeduid. Gelet op het doel van het bekostigingsbesluit, het bieden van duidelijkheid en rechtszekerheid aan potentiële belastingplichtigen, is het zaak het gebate gebied ook niet al te ruim vast te stellen.

13. Het "Rotterdamse Compendium" vermeldt over het bekostigingsbesluit onder meer(12):

De aanduiding van het gebied kan geschieden door een (tekstuele) omschrijving. De aanwijzing van het gebied zal echter veelal worden aangegeven door middel van (arcering van de gebate objecten op) een bij het besluit behorende kaart. De werkelijkheid dient zo nauwkeurig mogelijk te worden benaderd. Hierbij dient in aanmerking te worden genomen dat met het treffen van de voorzieningen nog moet worden begonnen zodat een en ander nog niet definitief valt aan te geven.

Even verderop valt de volgende passage te lezen:

Het gebied dient daarentegen niet zo ruim te worden genomen dat daardoor de rechtszekerheid wordt aangetast. Indien op voorhand duidelijk is dat onroerende zaken niet gebaat zullen zijn van de nog te treffen voorzieningen, dienen deze niet in het bekostigingsbesluit te worden opgenomen.

Bij deze laatste passage staat een verwijzing naar de Memorie van Antwoord, Kamerstukken II 1989/90, 21 437, nr. 6, blz. 8 (zie § 6). Daarin vond ik een dergelijke opvatting niet verwoord: kennelijk behelst die passage een eigen opvatting van de auteurs.

14. In mijn conclusie voor HR 25 oktober 2000, BNB 2001/17 m.n. Van Leijenhorst (Arnhem; Baatbelasting 1994)(13) schreef ik:

6.1. De (...) wetsgeschiedenis stelt duidelijk in het licht dat een samenhang bestaat tussen enerzijds de verruiming van de termijn (van één naar twee jaar) waarbinnen tot invoering van een baatbelasting moet worden besloten en anderzijds de verplichting om voorafgaand aan het treffen van de voorzieningen een bekostigingsbesluit vast te stellen. Het als gevolg van de termijnverruiming ontstane rechtszekerheidstekort moest als het ware worden gecompenseerd door een bekostigingsbesluit. Voorts blijkt uit die wetsgeschiedenis dat een bekostigingsbesluit twee elementen moet bevatten: de mate van verhaal en de (globale) aanduiding van het gebate gebied.

De Hoge Raad oordeelde:

3.3. Volgens lid 1 van artikel 222 van de Gemeentewet (tekst vanaf 1 januari 1995) kan, voor zover hier van belang, ter zake van de in een bepaald gedeelte van de gemeente gelegen onroerende zaak die gebaat is door voorzieningen die tot stand worden of zijn gebracht door of met medewerking van het gemeentebestuur, van degenen die van die onroerende zaak het genot hebben krachtens eigendom, bezit of beperkt recht, een baatbelasting worden geheven, waarbij de aan de voorzieningen verbonden lasten geheel of gedeeltelijk worden omgeslagen. Indien tot invoering van een baatbelasting als hier bedoeld wordt overgegaan, dient ingevolge artikel 216 van de wet de gemeenteraad te dier zake een belastingverordening vast te stellen.

3.4. In lid 2 van artikel 222 is vervolgens bepaald, voor zover thans van belang, dat voordat met het treffen van voorzieningen wordt aangevangen, door de raad wordt besloten in welke mate de aan die voorzieningen verbonden lasten door middel van een baatbelasting zullen worden verhaald, en dat een besluit als bedoeld in de eerste volzin een aanduiding bevat van het gebied waarbinnen de gebate onroerende zaak is gelegen. Vóór 1 januari 1995 gold de nagenoeg gelijkluidende bepaling van artikel 221 van de Gemeentewet (tekst 1994), vóór 1 januari 1994 gold sedert 26 juli 1991 de nagenoeg gelijkluidende bepaling van artikel 273a, vierde lid, van de tot 1 januari 1994 gegolden hebbende gemeentewet.

3.5. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 222, lid 2, en de evenvermelde voordien geldende artikelen heeft de wetgever met de invoering van die bepaling bedoeld de rechtszekerheid ten behoeve van de belastingplichtigen te waarborgen. In het licht van die bedoeling en de hiervoor geschetste samenhang van de leden 1 en 2 dient deze bepaling aldus te worden uitgelegd dat voor elke in te voeren baatbelasting, tevoren bij een bekostigingsbesluit moet zijn vastgesteld in welke mate de lasten, verbonden aan de voorzieningen waarop die baatbelasting betrekking heeft - dat wil zeggen de voorzieningen waarbij de in een bepaald gedeelte van de gemeente gelegen onroerende zaken zijn gebaat - zullen worden verhaald. Weliswaar is niet uitgesloten dat een bekostigingsbesluit meer dan één nog in te voeren baatbelasting betreft, maar ook dan dient het besluit ten minste in te houden op welk(e) gedeelte(en) van de gemeente en op welke voorzieningen waarbij de in dat/die gedeelte(n) gelegen onroerende zaken zijn gebaat, de onderscheiden baatbelastingen betrekking hebben. Indien aan dit vereiste niet is voldaan, mag te dier zake geen baatbelasting worden geheven en is een desalniettemin vastgestelde verordening baatbelasting onverbindend.

3.6. De onderhavige `baatbelasting city-centrum Arnhem, deelgebied I' is blijkens het desbetreffende raadsvoorstel ingevoerd om de aan bepaalde voorzieningen in een bepaald gebied (`deelgebied I') verbonden lasten, met een totaal van ƒ 4 399 204, gedeeltelijk om te slaan, namelijk voor ƒ 1 863 720, dus 42,36 percent van het totaal. Zoals uit het vorenoverwogene volgt, diende vóórdat met het treffen van de betrokken voorzieningen werd aangevangen, bij raadsbesluit te zijn vastgesteld in welke mate de lasten, verbonden aan de voorzieningen waarbij de in dat deelgebied I gelegen onroerende zaken zouden worden gebaat, door middel van een baatbelasting zouden worden verhaald.

Het Bekostigingsbesluit kan niet als een zodanig besluit gelden. Weliswaar blijkt daaruit dat voor het gehele herinrichtingsgebied, waarin ook deelgebied I is gelegen, wordt uitgegaan van totale kosten van herinrichting van ƒ 30 600 000, waarvan te dekken uit baatbelastingen ƒ 10 328 000, dus 33,75 percent, maar uit het besluit blijkt op geen enkele wijze welke lasten worden geraamd voor de voorzieningen waarvoor bij de Verordening een belastingplicht in het leven is geroepen, dat wil zeggen de voorzieningen waarbij de in deelgebied I gelegen onroerende zaken zouden zijn gebaat, en in welke mate die lasten door middel van de bij de Verordening ingevoerde `baatbelasting city-centrum Arnhem, deelgebied I' zouden worden verhaald. Van een ander bekostigingsbesluit blijkt niet uit 's Hofs uitspraak of de stukken van het geding.

15. In de conclusie van hun artikel naar aanleiding van dat arrest schreven Lanser en De Bruin(14):

Inzake de aanduiding van het gebate gebied concluderen wij het volgende. De verschillen die optreden tussen het gebate gebied bij het bekostigingsbesluit en bij de verordening zijn ons inziens inherent aan het karakter van het bekostigingsbesluit en het moment waarop het wordt genomen. Het bekostigingsbesluit moet immers worden genomen voordat met het tot stand brengen van de voorzieningen een aanvang is gemaakt. Op dat moment zijn er derhalve nog uitsluitend plannen en ramingen. Na het nemen van het bekostigingsbesluit kunnen de plannen, onder meer in het kader van inspraakprocedures, wijzigen. Ook de ramingen zullen, als gevolg van wijzigingen in de plannen en in zaken als de bouwkostenindex en de rentefactor, bijgesteld kunnen en moeten worden. Als gevolg hiervan kan het zo zijn dat onroerende zaken die bij het bekostigingsbesluit nog als gebaat werden aangemerkt, uiteindelijk niet in de heffing van de baatbelasting worden betrokken. Ook het omgekeerde kan voorkomen. De redelijkheid van de afwijking in relatie tot de rechtszekerheid kan immers van gemeente tot gemeente en van voorzieningencomplex tot voorzieningencomplex verschillen. Zij is volledig afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het is ons inziens dan ook onmogelijk om in het algemeen cijfermatig en procentueel te bepalen welke afwijking recht doet aan het rechtszekerheidsbeginsel. Het bekostigingsbesluit heeft dan ook geenszins een vaststellend, in die zin dat op dat moment een aanwijzing plaatsvindt van welke onroerende zaken in de heffing zullen worden betrokken, karakter. In [Hof Amsterdam 27 januari 2000, Belastingblad 2001, blz. 926] oordeelde het hof dat een marge van 35% geen inbreuk maakte op de rechtszekerheid. Ons inziens kan een marge van 35% in een kleine gemeente als Meerlo-Wanssum (7453 inwoners in 2000, baatbelasting ingevoerd in 1989) echter juist een forse inbreuk op de rechtszekerheid inhouden. Omgekeerd zou een marge van 50% binnen een grote gemeente als Amsterdam nog heel wel binnen de grenzen van de rechtszekerheid vallen. Gelet op deze verschillen in omstandigheden en het gegeven, dat in de parlementaire geschiedenis geen invulling is gegeven aan de toegestane marge kan ons inziens worden geconcludeerd, dat het de bedoeling van de wetgever is hieraan juist geen invulling te geven. Immers, (...), zijn niet alle marges arbitrair?

16. HR 24 juli 2001, BNB 2001/328, met noot Snoijink (Hilversum; Baatbelasting 1995)(15) betrof een uitspraak van Hof Amsterdam van 27 januari 2000. Die uitspraak is - voorzover hier van belang - vergelijkbaar met de uitspraak waarnaar Lanser en De Bruin verwezen. De Hoge Raad oordeelde over het desbetreffende bekostigingsbesluit:

3.4.1. Het Hof heeft over de vraag of de Verordening is vastgesteld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het vertrouwensbeginsel, (...) het volgende overwogen. Het Bekostigingsbesluit heeft tot functie een zekere duidelijkheid voor de burgers te scheppen, met name ten aanzien van de mogelijke omvang van het omslaggebied, en een indicatie te geven met betrekking tot de omvang van het totale kostenverhaal voor het desbetreffende omslaggebied. Daaraan is inherent dat het omslaggebied in het Bekostigingsbesluit tot op zekere hoogte globaal wordt aangeduid en dat het aldus aangeduide gebied in ieder geval niet kleiner is doch veelal groter zal zijn dan het uiteindelijk vastgestelde omslagplichtige gebied. Nu voorts bij het Bekostigingsbesluit nog geen definitieve beslissingen zijn genomen omtrent met name de maatstaf van heffing, en nu het de gemeenteraad in beginsel vrijstond om bij het vaststellen van de heffingsmaatstaf en het tarief af te wijken van de aanvankelijk in de toelichting op het Bekostigingsbesluit en bij de gemeentelijke voorlichting gedane uitlatingen, kan een individuele belastingplichtige - aldus het Hof - zich niet met vrucht erop beroepen dat de Verordening, omdat de hoogte van de aanslag aanmerkelijk verschilt van hetgeen hij op dat punt verwachtte, in strijd met het vertrouwensbeginsel is vastgesteld. Tegen deze oordelen richt zich het vierde middel.

3.4.2. Ingevolge het bepaalde in artikel 222, lid 2, van de Gemeentewet (tekst vanaf 1 januari 1995) wordt, voorzover thans van belang, voordat met het treffen van voorzieningen wordt aangevangen, door de raad besloten in welke mate de aan die voorzieningen verbonden lasten door middel van een baatbelasting zullen worden verhaald, en bevat een dergelijk besluit een aanduiding van het gebied waarbinnen de gebate onroerende zaak is gelegen.

3.4.3. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van voornoemd artikel en de gedurende de periode 26 juli 1991 tot 1 januari 1995 geldende, (nagenoeg) gelijkluidende artikelen van de Gemeentewet, aangehaald door de Advocaat-Generaal Ilsink in onderdeel 4 van zijn conclusie voor het arrest van de Hoge Raad van 25 oktober 2000, nr. 34 290, BNB 2001/17(16), kan worden afgeleid dat naar de bedoeling van de wetgever het bekostigingsbesluit niet exact dezelfde aanduiding van het gebate gebied hoeft te bevatten als later in de belastingverordening wordt opgenomen, dat het bekostigingsbesluit, waarin het gebate gebied wordt aangeduid, in die zin de rechtszekerheid dient dat de eigenaren van onroerende zaken in het gebied ermee rekening moeten houden dat zij belastingplichtig worden, en dat met het bekostigingsbesluit niet wordt beoogd en ook niet kan worden beoogd zekerheid te geven omtrent het bedrag dat iedere eigenaar van een onroerende zaak in het gebate gebied individueel aan belasting zal moeten gaan betalen, aangezien op het moment dat het bekostigingsbesluit wordt genomen, nog onvoldoende duidelijk is hoe hoog de kosten uiteindelijk zullen uitvallen en via welke verdeelsleutel deze over de toekomstige belastingplichtigen zullen worden omgeslagen. Gelet hierop, geeft het onder 3.4.1 weergegeven oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste opvatting omtrent het doel en de betekenis van het bekostigingsbesluit. Het vierde middel faalt derhalve.

In zijn BNB-annotatie schreef Snoijink onder andere:

Het bekostigingsbesluit kan dus niet op de belastingverordening vooruitlopen wat betreft het batende bereik van de voorziening(en), de totale lasten en de maatstaf waarnaar deze worden omgeslagen. Het bekostigingsbesluit waarborgt dus niets over de omvang die de omslagplicht ten minste zal aannemen. Zo'n besluit biedt slechts negatieve zekerheid. Een onroerende zaak die niet in het aangeduide gebied ligt, kan bij de heffingsverordening ook niet als omslagplichtig worden aangewezen.

DE BEKENDMAKING VAN BEKOSTIGINGSBESLUITEN

17. Art. 273a, vierde lid, en art. 274, vierde lid, gemeentewet (oud) schreven voor dat:

[v]oordat met het treffen van de voorzieningen wordt aangevangen (...) door de raad [wordt] besloten in welke mate de aan die voorzieningen verbonden lasten door middel van een (...)belasting zullen worden verhaald.

Tevens bepaalden die leden dat:

[h]et besluit op (...) de gebruikelijke wijze bekend [wordt] gemaakt.

18. In de artikelen 221 en 222 Gemeentewet (waarin de baat-, respectievelijk de bouwgrondbelasting met ingang van 1 januari 1994 zijn opgenomen; zie § 5) kwam het voorschrift over de bekendmaking van bekostigingsbesluiten, niet meer voor.(17) Dat was evenwel niet de bedoeling. Daarom is bij art. III, onderdeel C, onderscheidenlijk D, van de Invoeringswet van de wet materiële belastingbepalingen Gemeentewet (Stb. 1994, 420) (hierna: de Invoeringswet) reeds met ingang van 24 juni 1994(18) aan art. 221, lid 4, onderscheidenlijk art. 222, lid 4, Gemeentewet een (derde) volzin toegevoegd:

Het besluit wordt bekend gemaakt overeenkomstig artikel 139.

Een gelijkluidende (laatste) volzin is met ingang van 1 januari 1995 opgenomen in art. 222, lid 2, Gemeentewet.

19. Art. XVII, lid 2, Invoeringswet voorzag in een overgangsregeling. Het bepaalde:

Besluiten die zijn genomen op grond van artikel 221, vierde lid, en artikel 222, vierde lid, van de Gemeentewet, zoals deze luidden voor inwerkingtreding van deze wet(19), en die niet overeenkomstig artikel 139 van de Gemeentewet zijn bekendgemaakt, dienen na inwerkingtreding van de onderdelen C en D van artikel III van deze wet alsnog te worden bekendgemaakt overeenkomstig artikel 139 van de Gemeentewet.

20. Art. III, onderdelen C en D, en art. XVII Invoeringswet zijn als volgt toegelicht(20):

In de huidige bepalingen van de baat- en de bouwgrondbelasting op grond van de gemeentewet is gesteld dat het bekostigingsbesluit dient te worden bekendgemaakt <<op de gebruikelijke wijze>>. Een soortgelijke bepaling is abusievelijk niet opgenomen in de nieuwe Gemeentewet. Daar het bekostigingsbesluit niet als algemeen verbindend voorschrift is te kwalificeren(21), wordt de bekendmaking van het bekostigingsbesluit niet geregeerd door artikel [139] Gemeentewet.

Daar het niet zeker is dat de materiële belastingbepalingen tegelijkertijd met de nieuwe Gemeentewet in werking kunnen treden, hebben wij deze nota van wijziging aangegrepen om voor die situatie een reparatie-maatregel op te nemen. Door de afzonderlijke inwerkingstredingsbepaling voor dit onderdeel wordt bewerkstelligd dat dit onderdeel zo snel mogelijk in de Gemeentewet wordt opgenomen. Tezamen met het bij het overgangsrecht toegevoegd artikel [XVII], tweede lid, en de wijziging van artikel [XXIII] dat de inwerkingtreding regelt, ontstaat dan het volgende beeld.

Indien het onderhavige wetsvoorstel niet meer in 1993 in het Staatsblad wordt geplaatst, doch in de loop van 1994, treden de nieuwe materiële belastingbepalingen eerst in werking op 1 januari 1995. In dat geval treden de hier aan de orde zijnde onderdelen [C] en [D] in werking op de dag na die van de plaatsing van deze wet in het Staatsblad. De bekostigingsbesluiten die zijn genomen na de inwerkingtreding van de nieuwe Gemeentewet(22), doch voor de inwerkingtreding van de materiële belastingbepalingen(23), zullen - voor zover dat nog niet is gebeurd - op grond van de overgangsregeling alsnog dienen te worden gepubliceerd. Daarmee wordt zoveel mogelijk recht gedaan aan het rechtszekerheidsbeginsel dat ten grondslag ligt aan de invoering van het bekostigingsbesluit. (...).

21. Voor bekostigingsbesluiten was - zoals gezegd - vóór 1 januari 1994 voorgeschreven dat deze "op de gebruikelijke wijze" bekend moesten worden gemaakt. Na 24 juni 1994 dienen deze besluiten bekend te worden gemaakt overeenkomstig artikel 139 Gemeentewet. Bekostigingsbesluiten die in de tussenliggende periode zijn genomen, moesten - bij gebreke aan een ander voorschrift; de art. 139 e.v. Gemeentewet zien immers alleen op besluiten die algemeen verbindende voorschriften inhouden - op grond van art. 3:42 Awb bekend worden gemaakt. Bovendien is op besluiten genomen in die periode een overgangsregeling van toepassing (§ 19).

22. In de tekst van de verschillende bepalingen die sinds 26 juli 1991 hebben gegolden, wordt in ieder geval geëist dat de gemeenteraad het bekostigingsbesluit neemt voordat met de desbetreffende voorzieningen wordt aangevangen. Er is dus geen twijfel mogelijk over het tijdstip waarop het besluit uiterlijk moet worden genomen. Dat het bekostigingsbesluit moet worden bekend gemaakt voordat met het treffen van de voorzieningen wordt aangevangen, wordt niet uitdrukkelijk geëist, maar ligt wel voor de hand. Immers, nu met bekostigingsbesluiten - zo zagen wij in § 6 - wordt beoogd het, als gevolg van de verruiming van de invoeringstermijn ontstane rechtszekerheidstekort als het ware te compenseren, meen ik dat een bekostigingsbesluit bekend gemaakt moet worden vóórdat met het treffen van de voorzieningen wordt aangevangen. Zou dat anders zijn - als een bekostigingsbesluit bijvoorbeeld pas bekend gemaakt hoeft te worden voordat de bijbehorende belastingverordening wordt vastgesteld of voordat de daarop gebaseerde aanslagen worden opgelegd - dan zie ik niet in op welke wijze daarmee nog de rechtszekerheid van de belastingplichtige wordt gewaarborgd. Voor het waarborgen van die rechtszekerheid is toch een eerste vereiste dat hij met een bekostigingsbesluit bekend had kunnen zijn.

23. Zoals gezegd is op deze zaak ook nog een overgangsregeling van toepassing (§ 19). In die regeling is evenmin een termijn bepaald waarbinnen het bekostigingsbesluit alsnog, maar nu overeenkomstig art. 139 Gemeentewet, bekendgemaakt zou moeten worden. In de (zeldzame) gevallen - zoals in deze zaak aan de orde - waarin het bekostigingsbesluit is genomen ná 1 januari 1994 en men al vóór 24 juni 1994 is aangevangen met het treffen van de voorzieningen, zou ik menen dat het geen bezwaar ontmoet als het bekostigingsbesluit uiterlijk alsnog overeenkomstig art. 139 Gemeentewet bekend wordt gemaakt voordat de betrokken aanslag is opgelegd. In die gevallen is de rechtszekerheid immers al mede gewaarborgd door de - naar mijn mening noodzakelijke - bekendmaking overeenkomstig art. 3:42 Awb vóórdat met het treffen van de voorzieningen wordt aangevangen (zie § 21). Bovendien zal met die bekendmaking veelal ook zijn voldaan aan de eisen die art. 139 Gemeentewet stelt.

24. Al met al kom ik - linksom via art. 139 Gemeentewet of rechtsom via art. 3:42 Awb - tot de slotsom dat een bekostigingsbesluit moet worden bekend gemaakt voordat met het treffen van de voorzieningen wordt aangevangen.

HET BREDASE BEKOSTIGINGSBESLUIT

25. Laten we de wederwaardigheden van het onderhavige Bekostigingsbesluit eens nader bekijken. Die wederwaardigheden heb ik - grotendeels - ontleend aan de stukken die in de zaak aanhangig onder nr. 36.779 in het geding voor het Hof zijn overgelegd(24). Daarnaast heb ik desgevraagd enige informatie ontvangen van de Gemeentesecretaris van Breda en van het dagblad BN De Stem. Voorzover ik hierna uit die informatie put, heb ik dat uitdrukkelijk aangegeven.

26. Het College heeft op 14 januari 1994 het zogenoemde Uitvoeringsplan voor de herinrichting van de openbare ruimte van het historische stadshart van Breda "ten principale vastgesteld". Op 10 maart 1994 is dat Uitvoeringsplan gepubliceerd. Bij die publicatie hoort een kaart waarop zijn aangegeven "de straten welke in de herinrichting van de binnenstad in de bedrijfseconomische evaluatie zijn meegenomen". Uit de stukken van het geding leid ik af dat dit gebied ook wordt aangeduid als het historische stadshart van Breda. Tijdens de vergadering van de gemeenteraad van 29 maart 1994 is "het uitvoeringsplan (...) d.d. 10 maart 1994" vastgesteld.(25)

27. Bij de Gemeentesecretaris heb ik een kopie opgevraagd van het archiefexemplaar van de notulen van de vergadering van de gemeenteraad van Breda van donderdag 2 juni 1994. Dit archiefexemplaar is een door de voorzitter en de secretaris - na vaststelling van die notulen door de gemeenteraad in zijn vergadering van 29 september 1994 - ondertekend exemplaar van de notulen. Punt 124 van de vergadering van 2 juni 1994 betrof het Bekostigingsbesluit.

Daarover valt onder meer te lezen:

De heer SCHRÖDER

In de commissie heb ik mezelf wat sceptisch uitgelaten over het besluit dat op dit moment voorligt. Of het inderdaad de beoogde ƒ 10 miljoen gaat opleveren, daarin wens ik het college erg veel succes. Ten aanzien van de kaart die vanavond wordt gepresenteerd, ik had eigenlijk nog geen kaart gezien bij het voorstel, ontgaat mij de relatie tussen de omvang van het gebied en de strekking van de baatbelasting, omdat de opknapbeurt voor de binnenstad absoluut niet voor het hele gebied binnen de singels is bedoeld en niet overal nieuwe bestrating en ander straatmeubilair zal worden aangelegd. Naar mijn mening mogen in de omvang van het gebied geen missers worden gemaakt, want daardoor kan ook de rechtszekerheid, die mede in dit voorstel wordt beoogd, min of meer ongedaan worden gemaakt, omdat het toch een klein beetje een grabbelton is welke middenstander hier straks wel of niet onder de feitelijke uitvoering en de oplegging van aanslagen zal vallen. Graag wat duidelijkheid hierover.

(...)

Wethouder VAN OS

(...) Maar ik moet er nu dus wel wat op gaan zeggen, omdat er inderdaad een misverstand over de kaart blijkt te bestaan. Het is duidelijk dat wij eventueel baatbelasting willen gaan heffen. Het uitgangspunt is natuurlijk om op basis van privaatrechtelijke overeenkomsten tot overeenstemming te komen met ondernemers, maar ook dat wij baatbelasting willen gaan heffen in dàt deel van de binnenstad waar wij ook daadwerkelijk die opknapbeurt gaan houden. Dat betekent bijvoorbeeld ook dat ondernemers uit de Boschstraat daarin niet zijn gekend, omdat dat daar niet aan de orde is op dit moment. Ik zal nog even laten nakijken of die kaart inderdaad juist is. Want aan de andere kant is het ook mogelijk dat je nu in één keer een heel terrein benoemt waarin je potentieel baatbelasting kunt heffen. (...) Het is een technisch voorbereidingsbesluit om eventueel baatbelasting te kunnen gaan heffen. En wij komen nader bij u terug op het feit wat de grondslag is voor de baatbelasting en waar het exact zal gebeuren, omdat dat gekoppeld is aan het nieuwe bestemmingsplan voor de binnenstad.

(...)

De heer SCHRÖDER

Het antwoord van de wethouder met betrekking tot de vraag over de kaart begrijp ik toch niet helemaal. Hij geeft inderdaad terecht aan dat het niet de bedoelding is om baatbelasting in de Boschstraat te gaan heffen. Maar in het gearceerde gebied, zit de Boschstraat doodgewoon nog in. Dus waar je de discussiepunten krijgt, is juist op die plaatsen waar die prachtige sierbestrating ligt. Als de winkel met de gevel daarin ligt, dan is het juist dat daar baatbelasting kan worden geheven, maar op het moment dat je net op een hoek zit en je kijkt erop en je valt toevallig binnen dat grote gearceerde gebied, dan wordt volstrekt onduidelijk op welke criteria dan feitelijk de baatbelasting kan worden geheven. Kortom, het gebied is dermate ruim dat het geen zekerheid biedt aan de winkeliers en dat was beoogd met dit voorstel. Dus zou ik daar toch erg graag wat meer duidelijkheid over willen hebben. Als dat gebied feitelijk kleiner moet zijn, laat er dan ook een kaart onder het voorstel komen te liggen die ook een kleiner gebied aangeeft.

(...)

Wethouder VAN OS

Ik kan u voorlezen wat bedoeld wordt onder de aanduiding profijtgebied. Dat kunt u ook zelf lezen, want het zit bij de toelichting. Het gaat om het gebied waarin de onroerende zaken zijn gelegen die als gevolg van het treffen van voorzieningen van openbaar nut geschikt of beter geschikt worden voor bebouwing, of in een voordeliger positie komen te verkeren, dan wel gebaat zijn bij die voorzieningen. En dat heeft dus inderdaad niet met het uitzicht te maken, maar met datgene wat er aan de straat gebeurt. Zonodig zullen wij de kaart bij het bestemmingsplan, of anders definitief vast laten stellen.

De heer SCHRÖDER

Bij interruptie. Het probleem is en dat gaf de heer Sandberg in de commissie al aan, dat de kaart onderdeel uitmaakt van de besluitvorming op dit punt. Dus is het dan niet verstandig om te zorgen dat er een voorstel ligt met een andere kaart? Of is het voorstel te handhaven zonder kaart?

De VOORZITTER

Ik schors de vergadering voor een paar minuten. We bedoelen allemaal hetzelfde, maar het gaat erom dat het juridisch verantwoord wordt neergelegd. Wij moeten even kijken hoe wij dat gaan aanpakken.

SCHORSING

De VOORZITTER heropent de vergadering.

Wethouder VAN OS

Om de discussie te vereenvoudigen, maar om het ook heel duidelijk te maken zeg ik u dat alles gebaseerd is op het raadsbesluit in maart: daarin zijn de straten genoemd als wij het hebben over het baatgebied. En ik wil u voorstellen om het college te machtigen die exacte kaart, waarin die straten zijn genoemd, vast te stellen. Daartoe wil ik u uitnodigen.

De VOORZITTER

Dan stel ik vast dat de fractie van De Parel van het Zuiden wordt geacht te hebben tegengestemd en dat de raad het college machtigt op basis van het raadsbesluit van maart de kaart nader vast te stellen. De kaart zal u zo spoedig mogelijk worden toegestuurd, zodat u als raad in ieder geval het complete voorstel heeft gehad.

Daarop volgt een - wat rommelig tot stand gekomen - stemverklaring van een raadslid van de CD. In de notulen wordt de beraadslaging daarna als volgt afgesloten:

De VOORZITTER

Prima, een stemverklaring.

Akkoord, met de aantekening dat de fracties van de Parel van het Zuiden en van de CD geacht willen worden te hebben tegengestemd en met de aantekening dat de raad het college machtigt op basis van het raadsbesluit van maart 1994 de kaart met de daarop aangegeven straten nader vast te stellen.

28. Volledigheidshalve zij vermeld dat deze notulen zonder enige discussie door de gemeenteraad zijn vastgesteld. Uit het archiefexemplaar van de notulen van de raadsvergadering van 29 september 1994 blijkt namelijk niet dat punt 124 van de notulen van de vergadering van 2 juni 1994 aanleiding gaf tot op- of aanmerkingen of tot voorstellen tot wijziging.

29. Met dagtekening 3 juni 1994 - de dag volgend op de raadsvergadering - heeft het College een brief gestuurd aan de leden van de gemeenteraad van Breda:

Tijdens de behandeling van het voorstel tot vaststelling van het bekostigingsbesluit baatbelasting binnenstad tijdens uw vergadering van 2 juni 1994 is de juistheid van de overzichtstekening, welke deel uitmaakt van het bekostigingsbesluit, in twijfel getrokken.

Omdat de tekening een ruimer gebied bevat dan het gebied dat opgenomen is in het uitvoeringsplan "herinrichting openbare ruimte van het historisch stadshart van Breda" ontstond de indruk dat ook buiten het feitelijke herinrichtingsgebied gelegen percelen in de baatbelasting kunnen casu quo zullen worden betrokken.

Gelet op het tijdstip dat een bekostigingsbesluit moet worden genomen om baatbelasting mogelijk te maken, te weten voordat de voorzieningen worden aangebracht, is het niet mogelijk om een tot in detail nauwkeurige omschrijving van elk bij de voorzieningen gebaat perceel te geven. De wetgever heeft desondanks het bekostigingsbesluit dwingend voorgeschreven om de potentiële belastingplichtigen in een zo vroeg mogelijk stadium bekend te maken met de mogelijke belastingplicht. Duidelijk is dat gebate percelen, welke niet op de tekening zouden zijn opgenomen, later niet in de heffing kunnen worden betrokken. Degenen, die in deze situatie (te enge gebiedsaanduiding), wel in de heffing worden betrokken, kunnen met vrucht een beroep doen voor de belastingrechter op het gelijkheidsbeginsel. De belastingrechter zal alsdan de belastingverordening onverbindend verklaren.

Het is dan ook noodzakelijk om de tekening van het bekostigingsbesluit niet te eng te maken. Op het moment dat later, bij de eventuele invoering van een baatbelasting, de verordening baatbelasting door de gemeenteraad moet worden vastgesteld, moet in deze verordening een exacte aanduiding van de gebate percelen worden opgenomen. Slechts die percelen, die bij de voorzieningen gebaat zijn, kunnen in de heffing worden betrokken. Dit betekent dat alsdan percelen, welke nu nog wel voorkomen op de bekostigingsbesluittekening, niet in de heffing zullen worden betrokken, indien ze geen profijt hebben van de aangebrachte voorzieningen in het kader van de herinrichting binnenstad.

Met andere woorden: de tekening van het bekostigingsbesluit zal te allen tijde ruimer zijn en ook moeten zijn dan het gebied, waarin de profijt hebbende percelen zijn gelegen, om niet het gevaar te lopen dat vanwege een verkeerde inschatting vooraf van wel/niet profijt hebbende percelen op de rand van het herinrichtingsgebied de verordening baatbelasting, welke te zijner tijd wordt vastgesteld, onverbindend wordt verklaard in een gerechtelijke procedure.

De tekening, zoals aan uw raad voorgelegd tijdens de vergadering van 2 juni 1994, is derhalve juist. Conform het ter zake genomen raadsbesluit geldt derhalve de aan uw raad overgelegde tekening als het door uw raad vastgestelde en gewaarmerkte exemplaar, onderdeel uitmakende van het bekostigingsbesluit.

Het is jammer dat kennelijk het raadsvoorstel en de bijbehorende notitie/toelichting bij een aantal uwer de indruk hebben gewekt dat het feitelijke herinrichtingsgebied waarop mogelijk de baatbelastingplicht van toepassing zal zijn nu ruimer is gemaakt dan bij het raadsbesluit van 29 maart 1994 inzake het uitvoeringsplan. De bij dit uitvoeringsplan behorende tekening bevat op de randen van het herinrichtingsgebied, juist ten aanzien van de percelen, welke grenzen aan de her in te richten straten/pleinen, lacunes welke tot problemen zouden kunnen leiden bij de heffing van baatbelasting.

Deze brief is (namens het College) ondertekend door de Burgemeester en de Gemeentesecretaris.

30. Bij de Gemeentesecretaris heb ik ook een kopie opgevraagd van het exemplaar van het gemeenteblad van Breda waarin het "Raadsbesluit 1994/124" is opgenomen. Daarin staat vermeld dat de gemeenteraad in zijn openbare vergadering van 2 juni 1994 heeft besloten(26):

a. Het gebied, waarin de onroerende zaken zijn gelegen, die gebaat zijn dan wel geschikt of beter geschikt worden voor bebouwing of in een voordeliger positie zullen komen te verkeren als gevolg van de door de gemeente of met medewerking van de gemeente in het kader van de realisatie van het bestemmingsplan Binnenstad te treffen voorzieningen van openbaar nut, aan te duiden overeenkomstig de bij dit besluit behorende en als zodanig gewaarmerkte tekening;

b. De voorzieningen, als bedoeld onder a omvatten in ieder geval de volgende werken:

- de aanleg van een mantelleiding voor openbare nutsvoorzieningen;

- de aanleg van sierbestrating met natuursteen;

- de aanleg van openbare (sier)verlichting, brandkranen en straatmeubilair.

c. De mate waarin de kosten van de onder b genoemde voorzieningen van openbaar nut via een van voornoemde belastingen zullen worden verhaald, vast te stellen op ƒ 10 000 000,00, zulks onder de bij de latere verordening op de heffing en invordering van een van voornoemde belastingen vast te stellen regels met betrekking tot onder meer de definitieve verdeling van de kosten over de onroerende zaken ter zake waarvan de belasting zal worden geheven voorzover die kosten niet via overeenkomst zijn voldaan;.

d. De inhoud van dit besluit op de gebruikelijke wijze [bekend] te maken door plaatsing in het Gemeenteblad.

Uit de kopie van het desbetreffende Gemeenteblad die al in de procedure voor het Hof was overgelegd, blijkt dat dit besluit eveneens is ondertekend door de Burgemeester en de Gemeentesecretaris.

31. Aan de Gemeentesecretaris heb ik gevraagd of het desbetreffende Gemeenteblad algemeen verkrijgbaar was, dat wil zeggen in het algemeen voor het nemen van inzage en het verkrijgen van een exemplaar of een afschrift voor de burgers beschikbaar was, en zo ja, op welke wijze dit feitelijk was geregeld.

Daarop heeft de Gemeentesecretaris geantwoord:

Alle banden van het Gemeenteblad liggen dagelijks ter inzage bij de balie Voorlichting in het centrale Stadskantoor. Burgers en andere belangstellenden zijn daar tijdens de openingstijden van het Stadskantoor in de gelegenheid kosteloos het Gemeenteblad in te zien. Voorts kan een afschrift worden verkregen van de zich in het Gemeenteblad bevindende stukken. Verder geldt dat het Gemeenteblad ook aanwezig is op de (centrale) balies van de deelstadskantoren die elders binnen de gemeente zijn gelegen. Daarnaast is het Gemeenteblad beschikbaar bij de zgn. gemeentelijke meldpunten. Deze meldpunten hebben tot doel de afstand tussen gemeente en burger te verkleinen en dienen voor het melden van klachten, het verstrekken van verschillende (kleine) diensten, het verkrijgen van informatie, enz.

De gemeente kent 8 meldpunten, waarvan een aantal is gelegen in bijvoorbeeld winkelcentra. Daarnaast is het Gemeenteblad ook aanwezig op de (wijk)bibliotheken en het districtskantoor van politie. Verder is het mogelijk dat derden een abonnement nemen op het Gemeenteblad.

32. Op de kaart "behorende bij raadsbesluit dd. 2 juni 1994, nr. 124" - die door de Gemeentesecretaris "voor eensluidend afschrift" is getekend - is het gehele gebied tussen de Bredase singels gearceerd; dat is kennelijk de binnenstad. Het historische stadshart maakt deel uit van de binnenstad. De oppervlakte van de binnenstad is globaal vijf keer zo groot als de oppervlakte van het historische stadshart.

33. Het Hof begint zijn rechtsoverwegingen in de zaak aanhangig onder nr. 36.779 met een citaat uit een advertentie in het dagblad De Stem van 17 juni 1994. Dat citaat is gebaseerd op een kopie van die advertentie die door het Hoofd van de afdeling belastingen van de gemeente Breda voor het Hof is overgelegd. Die kopie kwam op mij wat merkwaardig over: met name de lay-out week sterk af van de lay-out van de andere advertenties die voor het Hof zijn overgelegd. Een en ander was voor mij aanleiding een kopie van die advertentie op te vragen bij de opvolger van De Stem, het dagblad BN DeStem. De desbetreffende afdeling bleek in staat om mij binnen 24 een kopie van de gehele advertentie te laten bezorgen. Het komt erop neer dat de kopie van de advertentie die het Hof tot uitgangspunt heeft genomen, maar een klein deel van de tekst van deze advertentie bevat. In werkelijkheid besloeg de advertentie het grootste deel van de desbetreffende krantenpagina.

Nu deze advertentie een rol speelt bij de beantwoording van de rechtsvraag of het Bekostigingsbesluit op de juiste wijze bekend is gemaakt, meen ik dat het binnen de mogelijkheden van de belastingrechter ligt om daarnaar ambtshalve onderzoek te doen.(27)

Voorzover hier van belang luidt de tekst van de advertentie:

gemeente breda bericht:

BEKENDMAKINGEN

(...)

BINNENSTAD BREDA

HERINRICHTING HISTORISCH STADSHART

De dienst Stadsbeheer start komende week in het historische stadshart de eerste werkzaamheden die moeten leiden tot goed ingerichte straten en pleinen. In de eerste fase, die nu aanvangt, gaat het om het verleggen of vernieuwen van kabels en leidingen en vaak om het vernieuwen van rioleringen. Tijdens deze werkzaamheden blijven de winkels gewoon toegankelijk voor het publiek.

OVERZICHT VAN DE WERKZAAMHEDEN DIE STARTEN IN JULI

(...)

INFORMATIE

* Voor vragen over duur en aard van de werkzaamheden kunt u contact opnemen met de dienst Stadsbeheer, Postbus 3106, 4800 DC Breda of bellen met de heer (...) via telefoon-nummer (...) of via (...) (niet gratis).

* Voor andere informatie over gas-, water- en electriciteitsvoorzieningen kunt u contact opnemen met de PNEM, Postbus 3365, 4800 DJ Breda of bellen met de heer (...) via telefoonnummer (...).

BELASTINGEN

Bekostigingsbesluit Baatbelasting Binnenstad

Op 2 juni 1994 heeft de gemeenteraad van Breda vastgesteld het "Bekostigingsbesluit Baatbelasting Binnenstad". Het besluit is opgenomen in het Gemeenteblad.

(...)

Stadskantoor, Claudius Prinsenlaan 10

(...) 29 30 00

Openingstijden balies:

maandag tot en met vrijdag

van 8.00 tot 14.00 uur

34. Op 20 juni 1994 is men begonnen met de herinrichting van het historische stadshart. De werkzaamheden omvatten de aanleg van sierbestrating, openbare verlichting en groenvoorzieningen, het plaatsen van straatmeubilair, het vernieuwen van de riolering en de vernieuwing van nutsleidingen door middel van het aanbrengen van mantelbuizen.

HOE IS HET BEKOSTIGINGSBESLUIT TOT STAND GEKOMEN?

35. Het is duidelijk dat de notulen van de raadsvergadering van 2 juni 1994 en de tekst van het Raadsbesluit dat in het Gemeenteblad is opgenomen niet met elkaar in overeenstemming zijn. Dat roept de vraag op hoe het Bekostigingsbesluit tot stand is gekomen.

36. Oud schreef(28):

De notulen

Het is niet voldoende, dat besluiten worden genomen, het is ook nodig, dat van het genomen besluit het bewijs kan worden geleverd. Het normaal aangewezen schriftelijk bewijsmiddel zijn de notulen der vergadering. In de wet wordt van de notulen niet gerept. Een verplichting om ze te houden legt zij dus niet op. De meeste reglementen van orde zullen ze wel vermelden. De gewone regel zal daarbij wel zijn, dat de Raad ze zelf in een volgende vergadering vaststelt. (...)

Van het feit dat de notulen door de Raad zijn goedgekeurd, zal het beste kunnen blijken door ondertekening vanwege Burgemeester en secretaris. (...)

De van de Raad uitgaande stukken, die een besluit inhouden

Waar het om het bewijs van 's Raads besluiten gaat, zal men echter niet alleen met de notulen te maken hebben. Strikt genomen zou het de meest juiste weg zijn, indien geen uitvoering aan een raadsbesluit werd gegeven, voordat de notulen, waarin het besluit is vastgesteld, zijn goedgekeurd. (...) De practische eisen van het gemeentebestuur laten in onze tijd zeker niet toe met het uitvoeren van de vele besluiten op de vaststelling der notulen te wachten. Meestentijds worden de besluiten van de Raad, die naar buiten moeten werken, zo spoedig mogelijk door de Burgemeester en de Secretaris ondertekend. Zonder twijfel zijn deze stukken te beschouwen als authentieke acten in de zin van art. 1905 B.W.(29) Zij leveren dus bewijs op van hetgeen erin vermeld staat, zolang zij niet van "valsheid" worden beticht.

Hoe nu te oordelen, indien het ondertekend besluit niet overeenstemt met de notulen? Het zal dan eventueel aan de rechter zijn uit te maken, welk van beide stukken als "vals" zal moeten worden aangemerkt. (...)

37. Bij de Gemeentesecretaris heb ik een kopie opgevraagd van het Reglement van Orde van de Bredase gemeenteraad dat tot 1 augustus 1994 heeft gegolden. Hoofdstuk VI daarvan betrof "De notulen van de raadsvergaderingen". Daarin was bepaald:

Artikel 54

1. De secretaris draagt zorg voor het opmaken van de notulen.

2. In de notulen wordt melding gemaakt van:

a (...)

d een nauwkeurig verslag van de per onderwerp gehouden beraadslagingen;

e (...)

f alle besluiten, die zonder hoofdelijke stemming zijn tot stand gekomen, met aantekening van de namen der leden, die (...) hebben gevorderd, dat wordt aangetekend, dat zij geacht wensen te worden geheel of ten dele te hebben tegen gestemd;

g (...).

Artikel 55

1. De notulen worden ter vaststelling door de raad (...) voor de vergadering waarin de vaststelling aan de orde zal komen, aan de leden toegezonden.

2. Indien de notulen aanleiding geven tot op- of aanmerkingen dan wel tot voorstellen tot wijziging, beslist de raad of en zo ja welke wijziging op grond daarvan in de notulen zal worden aangebracht.

De voorzitter kan verlangen, dat voorstellen tot wijziging schriftelijk worden gedaan.

Artikel 56

Na de vaststelling van de notulen wordt één exemplaar door de voorzitter en de secretaris ondertekend. De secretaris zorgt er voor, dat dit exemplaar in het gemeentelijk archief wordt bewaard.

Met ingang van 1 augustus 1994 is een nieuw Reglement van Orde in werking getreden, dat op dit punt een gelijkluidende regeling bevatte. Geen van beide versies van het Reglement van Orde kende een voorschrift dat gebood dat - in de woorden van Oud - "besluiten van de Raad, die naar buiten moeten werken, zo spoedig mogelijk door de Burgemeester en de Secretaris ondertekend" zouden worden. Desalniettemin is dat wel wat hier gebeurd is (§ 30). De regeling die in 1994 in Breda gold, blijkt dus niet wezenlijk anders te zijn dan de procedure die in 1956 door Oud is beschreven.

38. Het is dus niet zo dat de ondertekening van het Raadsbesluit door de Burgemeester en door de Gemeentesecretaris de mogelijkheid uitsluit om - zoals hier met een verwijzing naar de inhoud van de notulen - de "valsheid" van het Raadsbesluit aan te nemen. Vergelijk de noot van Brederveld onder HR 19 september 1988, Gst. 6880, 5:

De betekenis van de ondertekeningen is dus niet van geringe aard: zonder die handtekeningen is het niet een van de raad of van b. en w. uitgaand stuk; wel (rechtsgeldig) ondertekend is het stuk een bewijs dat het de juiste inhoud bevat van hetgeen raad of b. en w. hebben besloten (behoudens tegenbewijs).

39. Oud en Brederveld beschreven natuurlijk het stelsel van art. 75 en 105 gemeentewet (oud). Art. 75 en 109 Gemeentewet - die van toepassing waren ten tijde van de totstandkoming van het Bekostigingsbesluit - wijken evenwel niet wezenlijk af van art. 75 en 105 gemeentewet (oud).

40. De notulen van de raadsvergadering van 2 juni 1994 maken duidelijk dat de raad van het Bekostigingsbesluit alleen de tekst heeft vastgesteld, terwijl hij het vaststellen van de kaart overliet aan het College. Op die kaart zou dan niet de gehele binnenstad doch slechts het historische stadshart als globaal profijtgebied moeten worden aangeduid. Het debat tussen raadslid Schröder, die de vinger trouwens precies op de zere plek legt, en wethouder Van Os stelt zulks duidelijk in het licht.

Nadat raadslid Schröder te kennen had gegeven het door het College voorgestane profijtgebied veel te ruim te vinden en daaromtrent meer duidelijk te willen hebben, heeft wethouder Van Os de raad - na een schorsingsberaad - uitgenodigd om het College te "machtigen" de kaart die hoort bij het Uitvoeringsplan voor de herinrichting van de openbare ruimte voor het historische stadshart van Breda (§ 29), welk plan de gemeenteraad op 29 maart 1994 had vastgesteld (§ 26), vast te stellen als de kaart waarop het profijtgebied globaal wordt aangeduid. Letterlijk zei Van Os:

dat alles gebaseerd is op het raadsbesluit in maart: daarin zijn de straten genoemd als wij het hebben over het baatgebied. En ik wil u voorstellen om het college te machtigen die exacte kaart, waarin die straten zijn genoemd, vast te stellen.

Burgemeester Nijpels stelde daarop vast dat de gemeenteraad het College "machtigt" die kaart nader vast te stellen. Bovendien zegt hij toe dat de raad die kaart zo spoedig mogelijk zal worden toegestuurd, zodat de "raad in ieder geval het complete voortstel" onder ogen zou hebben gehad.

41. Art. 221, lid 4, Gemeentewet (tekst 1994) wees de raad aan als het orgaan dat het bekostigingsbesluit moet nemen. Dat sluit niet uit dat de raad die bevoegdheid door een ander laat uitoefenen. Daarbij kan gedacht worden aan mandaat of delegatie van die bevoegdheid.

De "machtiging" van de raad aan het College tot het vaststellen van de kaart lijkt niet te kunnen worden geduid als delegatie. De term "machtiging" wijst immers veeleer op een mandaat. Bovendien verbiedt art. 156, lid 2, aanhef en onder f, Gemeentewet overdracht van de bevoegdheid tot "het heffen van" de meeste belastingen, waaronder de baatbelasting. Met "het heffen van" zal de wetgever het oog hebben gehad op de verordenende bevoegdheid van de gemeenteraad. Daaronder valt mijns inziens niet alleen de bevoegdheid algemeen verbindende voorschriften (zoals belastingverordeningen) vast te stellen, maar ook de bevoegdheid om bijvoorbeeld (essentiële delen van) bekostigingsbesluiten vast te stellen. Delegatie van die bevoegdheid is derhalve niet toegestaan.

42. Maar is mandaat hier wel mogelijk? Er was in ieder geval geen uitdrukkelijk bepaling die mandaat van de bevoegdheid om een (deel van het) Bekostigingsbesluit vast te stellen, verbiedt. Zo verbiedt art. 10:3, lid 2, aanhef en onder a, Awb - sinds 1 januari 1998 - wel mandaat betreffende de bevoegdheid algemeen verbindende voorschiften vast te stellen, maar voor andere besluiten van algemene strekking is dat niet op voorhand uitgesloten. Dat zou anders zijn indien sprake is van een in lid 1 van dat voorschrift voorziene uitzonderingsgrond, te weten dat de aard van de gemandateerde bevoegdheid zich tegen de mandaatverlening verzet. Weliswaar geldt deze bepaling pas sinds 1 januari 1998 maar het gaat hier om een codificatie van geldend recht.(30)

43. De wetgever heeft in art. 221, lid 4, Gemeentewet (tekst 1994) - ik wees er al op - de raad aangewezen als het orgaan dat het bekostigingsbesluit moet nemen. In de tweede volzin van dat lid wordt voorgeschreven dat het bekostigingsbesluit een aanduiding bevat van het gebied waarbinnen de gebate onroerende zaak is gelegen. Het gaat hier om een bestanddeel van het bekostigingsbesluit dat kennelijk zo wezenlijk is dat de wetgever het uitdrukkelijk heeft genoemd. Ik zou menen dat besluitvorming dienaangaande niet kan worden gemandateerd. De aard van de bevoegdheid verzet zich daartegen. Daarmee is het pleit beslecht: er is weliswaar een bekostigingsbesluit maar dat besluit is inhoudsloos nu de voorgeschreven gebiedsaanduiding daarin niet is opgenomen.

44. Ik zou mijn betoog nu kunnen beëindigen maar wil toch - veronderstellenderwijs ervan uitgaand dat mandaat in een geval als het onderhavige wel mogelijk is - nagaan op welke wijze het College gebruik heeft gemaakt zijn de hem gemandateerde bevoegdheid om de kaart met de gebiedsaanduiding vast te stellen. Het College was, blijkens zijn brief aan de raad van 3 juni 1994, van mening dat in het bekostigingsbesluit de gehele binnenstad (het gebied tussen de singels) als globaal profijtgebied aangeduid zou moeten worden.

Het is best mogelijk dat het College meende dat de raad al een kaart had vastgesteld, en wel de kaart waarop de binnenstad is gearceerd, zodat van het College geen nadere beslissing meer nodig was. Evenwel laat de brief, gelezen in samenhang met de notulen van 2 juni 1994, geen andere lezing toe dan dat het College namens de raad heeft besloten om de kaart waarop de binnenstad is gearceerd aan te duiden als het gebate gebied: de aan de raad overgelegde tekening "geldt" immers "conform het ter zake genomen raadsbesluit (...) als het door uw raad vastgestelde en gewaarmerkte exemplaar".

Dat het College daarbij de grenzen van zijn bevoegdheid heeft overschreden - het mandaat strekte immers tot vaststelling van een kaart waarop niet de gehele binnenstad doch slechts het historische stadshart zou worden aangeduid - doet daaraan niet af. De raad heeft tegen die overschrijding - voorzover mij uit de stukken duidelijk is geworden - niet geprotesteerd. Ik zou daaruit willen afleiden dat de raad het besluit van het College stilzwijgend heeft bekrachtigd.

Een en ander leidt dan tot de gevolgtrekking dat het Bekostigingsbesluit - wanneer wordt uitgegaan van de veronderstelling dat mandaat hier wel mogelijk is - wel rechtsgeldig tot stand zou zijn gekomen. Enerzijds heeft de raad immers op 2 juni 1994 de tekst van het Bekostigingsbesluit vastgesteld, terwijl anderzijds het College namens de raad op 3 juni 1994 de bij dat besluit behorende kaart heeft vastgesteld.

IS HET BEKOSTIGINGSBESLUIT (TIJDIG) BEKEND GEMAAKT?

45. Besluiten van algemene strekking moeten niet alleen worden genomen, zij moeten ook worden bekend gemaakt. Wat betreft bekostigingsbesluiten heb ik hiervoor betoogd dat dit in ieder geval moest gebeuren voordat met het treffen van de voorzieningen wordt aangevangen (§ 24).

En daarmee valt opnieuw het doek voor het College. Immers, het enige besluit dat door opname in het Gemeenteblad en vermelding in een advertentie is bekendgemaakt, is een "vals" raadsbesluit: de weergave van het besluit stemt niet overeen met hetgeen de raad - blijkens de door de raad vastgestelde notulen - in werkelijkheid heeft besloten.

De in werkelijkheid genomen besluiten blijken alleen uit de notulen van de raadvergadering - waarvan één exemplaar in het gemeentelijke archief wordt bewaard - en uit de brief van het College aan de raad. Van een (tijdige) bekendmaking van zowel het besluit van de raad als het nadere besluit van het College namens de raad blijkt uit de stukken van het geding in het geheel niets.

46. Gesteld echter - ik neem andermaal mijn toevlucht tot een veronderstelling - dat het Bekostigingsbesluit, zoals dat in het Gemeenteblad is opgenomen, niet "vals" zou zijn maar het raadsbesluit wel juist zou weergeven, zou het Bekostigingsbesluit dan wel tijdig en op de voorgeschreven wijze bekendgemaakt zijn?

47. Art. 3:42 Awb luidde van 1 januari 1994 tot 1 januari 1998:

De bekendmaking van besluiten die niet tot een of meer belanghebbenden zijn gericht, geschiedt door kennisgeving van het besluit of van de zakelijke inhoud ervan in een van overheidswege uitgegeven blad of een dag-, nieuws- of huis-aan-huisblad, dan wel op een andere geschikte wijze.

Dat artikel is als volgt toegelicht(31):

Dit artikel ziet op de bekendmaking van besluiten die niet tot één of meer belanghebbenden zijn gericht en derhalve niet onder het vorige artikel vallen. Te denken valt aan besluiten van algemene strekking en aan "beschikkingen ter zake van een zaak", zoals de plaatsing van verkeersborden. Hier moet worden voorzien in een zodanige bekendmaking dat zo goed mogelijk de betrokken worden bereikt. De daarvoor in het artikel genoemde vormen zijn dezelfde als die, genoemd in artikel [3:12], eerste lid. Naar de toelichting bij die bepaling zij hier verwezen. Het voorontwerp gaf de mogelijkheid met kennisgeving van "de strekking" van het besluit te volstaan. Ter verduidelijking en overeenkomstig de in artikel [3:12], eerste lid, gehanteerde bewoordingen spreekt het wetsvoorstel van kennisgeving van "de zakelijk inhoud". Daarbij valt te denken aan een beknopte weergave van het onderwerp en van de belangrijkste onderdelen van het besluit.

In de toelichting op art. 3:12, lid 1, Awb valt te lezen(32):

Het eerste lid betreft de wijze waarop de kennisgeving moet plaatsvinden. De bepaling is als doelvoorschrift geformuleerd, in die zin dat aan het bestuursorgaan wordt overgelaten te bepalen, welke wijze van bekendmaken het meest in aanmerking komt. Publikatie in een dag-, nieuws- of huis-aan-huis-blad ligt in het algemeen voor de hand, zodat die wijze van bekendmaken uitdrukkelijk voorop geplaatst is. Maar ook andere manieren zijn goed denkbaar, bij voorbeeld publikatie in een periodiek geschrift dat verspreiding vindt onder degenen wier belangen in het bijzonder kunnen zijn betrokken bij de voorgenomen of aangevraagde beslissing. (...)

Per 1 januari 1998 is aan art. 3:42 Awb een tweede lid toegevoegd:

Indien alleen van de zakelijke inhoud wordt kennisgegeven, wordt het besluit tegelijkertijd ter inzage gelegd. In de kennisgeving wordt vermeld waar en wanneer het besluit ter inzage ligt.

Dit is als volgt toegelicht(33):

(...)

Anderzijds eist artikel 3:42, eerste lid, niet dat steeds de volledige tekst van een besluit bekend gemaakt wordt. Volstaan kan worden met de zakelijke inhoud.

(...) Indien bij beleidsregels wordt volstaan met de bekendmaking van de zakelijke inhoud, zoals artikel 3:42 als mogelijkheid openlaat, behoort, zoals door de Hoge Raad is uitgesproken, de (gehele) inhoud voor betrokkenen toch kenbaar en toegankelijk te zijn. Teneinde dit zeker te stellen, is het gewenst aan artikel 3:42 een tweede lid toe te voegen dat voorschrift dat een besluit, waarvan slechts de zakelijke inhoud in de kennisgeving is weergegeven, volledig ter inzage moet worden gelegd. De Bekendmakingswet kent ook een dergelijke mogelijkheid, zij het slechts voor bijlagen bij bepaalde categorieën algemeen verbindende voorschriften (art. 5, eerste lid, onder b).

Het nieuwe tweede lid van artikel 3:42 zal niet alleen voor beleidsregels gelden, maar voor alle besluiten die niet tot een of meer belanghebbenden zijn gericht (behoudens voor algemeen verbindende voorschriften: de bekendmaking daarvan wordt in de diverse wetten geregeld, zoals de Bekendmakingswet voor voorschiften van het Rijk, de Provinciewet en Gemeentewet e.d.). Dit lijkt ook juist: het behoort tot het wezen van de bekendmaking dat de betrokkenen kennis kunnen nemen van het gehele besluit dat hen kan raken. Hoewel de Wet openbaarheid van bestuur die mogelijkheid in beginsel ook verschaft, verdient het de voorkeur een meer rechtstreekse mogelijkheid tot kennisneming in een regeling over de bekendmaking op te nemen.

(...)

48. Het "valse" Bekostigingsbesluit is opgenomen in het Gemeenteblad van Breda (§ 30). Tevens zijn in een advertentie van de gemeente Breda in het dagblad De Stem een paar regels gewijd aan dat besluit (§ 33). Het komt mij voor dat met de advertentie in De Stem nog niet was voldaan aan de eisen die art. 3:42, blijkens de zojuist aangehaalde toelichting, stelt aan een kennisgeving in een dag-, nieuws, of huis-aan-huisblad. Met de opname in het Gemeenteblad is echter wel voldaan aan de eisen die dat artikel stelde. Dat Gemeenteblad was(34) namelijk een van overheidswege uitgegeven blad. Het Gemeenteblad was immers niet alleen een (openbaar) register; het werd ook (min of meer actief) verspreid.

49. Het valt op dat artikel 139 Gemeentewet lagere eisen lijkt te stellen aan de bekendmaking van gemeentelijke besluiten dan art. 3:42 Awb, ook in vergelijking met de tekst van dat artikel vóór de wijziging per 1 januari 1998. Dat is merkwaardig, nu art. 139 Gemeentewet is bedoeld voor algemeen verbindende voorschriften, in wezen het belangrijkste type van de besluiten van algemene strekking. Er is derhalve veel voor te zeggen om aan de bekendmaking van (met name) gemeentelijke besluiten van algemene strekking geen hogere eisen te stellen dan art. 139 Gemeentewet stelt aan algemeen verbindende voorschiften. En dat geldt natuurlijk zeker voor die bekostigingsbesluiten die tussen 1 januari en 24 juni 1994 zijn vastgesteld.

50. Dat het Gemeenteblad tevens voldoet aan de eisen die art. 139, lid 2, Gemeentewet stelt aan een gemeenteblad is echter al duidelijk geworden (§ 48). Het Gemeenteblad van Breda was immers "algemeen voor het nemen van inzage en het verkrijgen van een exemplaar of een afschrift voor de burgers beschikbaar "(35); het was als het ware een met het Staatsblad vergelijkbare publicatie.

51. De slotsom is derhalve dat het "valse" Bekostigingsbesluit tijdig - voordat met het treffen van de voorziening werd aangevangen - is bekendgemaakt, zowel naar de eisen van art. 3:42 Awb als naar de eisen van art. 139 Gemeentewet. Het moge overigens duidelijk zijn dat deze constatering voor deze zaak inmiddels zonder belang is.

GLOBALE AANDUIDING VAN HET GEBATE GEBIED

52. Ten slotte sta ik nog even stil bij de (globale) aanduiding van het gebate gebied in het Bekostigingsbesluit.

53. Het gebied dat uiteindelijk in de baatbelasting is betrokken, wijkt maar weinig af van het gebied dat in de herinrichting van de binnenstad is meegenomen (§ 26). Globaal gezegd, is alleen het historische stadshart in de baatbelasting betrokken.

In het Bekostigingsbesluit(36) is echter de gehele binnenstad (het gebied binnen de singels) als gebaat gebied aangeduid. Die binnenstad is echter grofweg vijf keer zo groot als het gebied dat uiteindelijk in de Baatbelasting binnenstad 1996 is betrokken (§ 32). Men heeft bij de aanduiding van het gebate gebied in het Bekostigingsbesluit in wezen een veiligheidsmarge aangehouden die varieert van zo'n 200 meter tot ruim 500 meter.

54. Een bekostigingsbesluit behoeft slechts een globale aanduiding van het gebate gebied te bevatten. Daarbij zal - in de bewoordingen van Hof Amsterdam - "het aldus aangeduide gebied in ieder geval niet kleiner [zijn] doch veelal groter (...) zijn dan het uiteindelijk vastgestelde omslagplichtige gebied" (§ 16).

Het College heeft echter (namens de gemeenteraad) - alhoewel men had besloten om slechts het historische stadshart opnieuw in te richten - kennelijk bewust het zekere voor het onzekere genomen en de gehele binnenstad als het gebate gebied aangeduid. Het lijkt erop dat de tijdsdruk waaronder men klaarblijkelijk is komen te staan, daaraan mede debet is geweest. Zo zijn zelfs onroerende zaken opgenomen waarvan ik zou menen - in de woorden van het Rotterdamse Compendium (§ 13) - dat "op voorhand duidelijk is dat [deze] niet gebaat zullen zijn van de nog te treffen voorzieningen".(37)

Het moge dan zo zijn dat een bekostigingsbesluit slechts negatieve zekerheid biedt, dat betekent nog niet dat het een gemeenteraad vrij staat om te werk te gaan als ware het voorschrift van (thans) art. 222, lid 2, tweede volzin, Gemeentewet een vrijwel te verwaarlozen formaliteit.(38) De gemeenteraad moet er niet zo maar een veilige slag naar slaan, maar serieus proberen een (globale) aanduiding van het gebate gebied in het bekostigingbesluit op te nemen. Dat vergt dus een gedegen voorbereiding. Van zo'n globale aanduiding is in dit geval evenwel geen sprake meer.

55. Onder deze omstandigheden kan niet meer worden volgehouden dat het Bekostigingsbesluit een (globale) aanduiding bevat van het gebied waarbinnen de gebate onroerende zaak is gelegen. Het Bekostigingsbesluit kan derhalve om die reden niet gelden als een besluit in de zin van in de zin art. 222, lid 4, Gemeentewet (tekst 1994).

SLOTSOM

56. Er kleven drie manco's aan het Bekostigingsbesluit, die naar het mij voorkomt alle drie fataal zijn. De besluitvorming is gebrekkig, de bekendmaking is onvoldoende en de gebiedsaanduiding deugt evenmin. Van een geldige heffing van een baatbelasting voor het historische stadshart van Breda kan dus niets terecht komen.

1 J.A. Monsma, FED 2001/138, pt. 7.

2 Kamerstukken II 1989/90, 21 437, nr. 3, blz. 5.

3 Kamerstukken II 1989/90, 21 437, nr. 5, blz. 4/5.

4 Kamerstukken II 1989/90, 21 437, nr. 6, blz. 8/9.

5 Kamerstukken II 1990/91, 21 437, nr. 8, blz. 1/2.

6 Kamerstukken II 1990/91, 21 437, nr. 9, blz. 1/2.

7 Handelingen II, 6 februari 1991, blz. 49-2924 rk.

8 Kamerstukken II 1989/90, 21 591, nr. 3, blz. 75.

9 Kamerstukken II 1990/91, 21 591, nr. 6, blz. 18.

10 Kamerstukken II 1990/91, 21 591, nr. 7, blz. 30/31.

11 MGB, Modelverordening baatbelasting, blz. 11, supplement 5 (juli 1996).

12 M.P. van den Burg e.a., Compendium gemeentelijke belastingen, 1999, blz. 194.

13 FED 2001/138 m.n. Monsma, Belastingblad 2001/208 m.n. Monsma.

14 J.K. Lanser en P. de Bruin, Het bekostigingsbesluit: een garantie voor de toekomst?, WFR 2001, blz. 655 e.v.

15 FED 2001/466 m.n. Monsma, Belastingblad 2001/890 m.n. De Bruin.

16 (mijn noot) Die wetsgeschiedenis is door mij in het vorengaande nogmaals - uitgebreider - aangehaald in de §§ 6 t/m 11.

17 Wel bevatten de art. 3:40 e.v. Awb sindsdien voorschriften over de bekendmaking en inwerkingtreding van besluiten, terwijl de art. 139 e.v. Gemeentewet sindsdien voorschriften bevatten over de bekendmaking en inwerkingtreding van algemeen verbindende voorschriften. Op die voorschriften kom ik hierna nog terug.

18 Dat is de eerste dag na de datum van uitgifte van het Staatsblad waarin de Invoeringswet is geplaatst; zie art. XXIII, lid 2, van die wet.

19 (mijn noot) Hiervoor moet kennelijk gelezen worden: voor inwerkingtreding van de onderdelen C en D van artikel III van deze wet (zie noot 23).

20 Kamerstukken II 1993/94, 23 217, nr. 5, blz. 4.

21 (mijn noot) Die opmerking lijkt mij juist. Wellicht heeft een bekostigingsbesluit nog het meeste weg van een plan. Hoe dan ook, een bekostigingsbesluit is in ieder geval een besluit van algemene strekking. Zie verder H.D. van Wijk, W. Konijnenbelt en R.M. van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, 1999 (11e druk), Hoofdstuk 6, §§ 3, 4, 7 en 9.

22 (mijn noot) De nieuwe Gemeentewet is in werking getreden op 1 januari 1994.

23 (mijn noot) De wetgever moet hier evenwel bedoeld hebben: inwerkingtreding van de onderdelen C en D van art. III van de Invoeringswet van de wet materiële belastingbepalingen Gemeentewet. Die onderdelen zijn in werking getreden op 24 juni 1994 (zie § 18). Bekostigingsbesluiten die waren genomen op grond van art. 221, lid 4, en art. 222, lid 4, Gemeentewet zoals deze luidden vanaf 24 juni 1994 moesten immers sowieso al bekend gemaakt worden overeenkomstig art. 139 Gemeentewet.

24 Het merendeel van die stukken is overigens ook in de andere zaken overgelegd. In feite is het zelfs zo dat partijen op een zodanige manier hebben geprocedeerd dat alle stukken kunnen worden geacht in alle zaken te zijn overgelegd.

25 Begrijp ik het goed dan berust dit Uitvoeringsplan op het Bestemmingsplan Binnenstad, wordt het gebied tussen de singels als de binnenstad aangemerkt en maakt het historische stadshart deel uit van die binnenstad.

26 Daarbij is mij gebleken dat deze kopie inhoudelijk niet afwijkt van de kopie van het Raadsbesluit die door het College in deze zaken voor het Hof is overgelegd.

27 Betoogd kan bovendien worden dat - nu men de inhoud van deze advertentie uit een algemeen toegankelijke bron kan leren kennen - hier sprake is van een feit van algemene bekendheid; vgl. onderdeel 2 van mijn conclusie van 7 maart 2000 voor de zaak aanhangig onder nr. 36.747, opgenomen in NTFR 2001/528.

28 P.J. Oud, Handboek voor het Nederlands gemeenterecht, Deel 1, 1956, blz. 353/354.

29 (mijn noot) Art. 184, lid 2, Rv correspondeert globaal met art. 1905 BW (oud).

30 PG Awb III blz. 439 lk.

31 PG Awb I, blz. 232 lk/rk.

32 PG Awb I, blz. 227 lk.

33 PG Awb III, blz. 151 lk.

34 De Gemeentesecretaris heeft mijn vraag natuurlijk in de tegenwoordige tijd beantwoord. Ik heb echter geen reden om aan te nemen dat een en ander niet evenzeer geldt voor het Gemeenteblad zoals dat ten tijde van de publicatie van het "valse" Bekostigingsbesluit werd uitgegeven.

35 HR 28 maart 2001, BNB 2001/186, rov. 3.3.

36 Op dit punt wijken het besluit van de gemeenteraad en het besluit van het College tezamen genomen niet af van het "valse" raadsbesluit.

37 Vgl. in dit verband hetgeen in de raadsvergadering is gezegd over de Boschstraat (§ 27).

38 Ik ontleen deze terminologie aan o.m. HR 8 april 1998, NJ 1999, 24. Dat arrest betrof art. 17 Onteigeningswet.