HR, 01-04-1998, nr. 33 053

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 4 december 1996 betreffende de aan X te Z voor het jaar 1992 opgelegde aanslag inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof Aan belanghebbende is voor het jaar 1992 een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen van f 52.293,-- met toepassing van een belastingvrije som van f 5.225,--, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is verminderd tot een aanslag naar een belastbaar inkomen van f 53.243,-- met toepassing van een belastingvrije som van f 10.881,--. Belanghebbende is van de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof. Het Hof heeft die uitspraak vernietigd en de aanslag verminderd tot een aanslag naar een belastbaar inkomen

van f 52.293,-- met toepassing van een belastingvrije som van f 12.356,--. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie De Staatssecretaris van Financiën heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch van 27 januari 1988 is tussen belanghebbende en A (hierna: de ex-echtgenote) de echtscheiding uitgesproken. Bij dit vonnis is onder meer bepaald dat de ouderlijke macht van beiden over hun op 2 september 1986 geboren zoon in stand zal blijven. Gedurende het onderhavige jaar was sprake van een situatie van co-ouderschap, waarbij de zoon zowel tot het huishouden van belanghebbende als tot dat van de ex- echtgenote behoorde. De kinderbijslag ingevolge de Algemene Kinderbijslagwet (tekst 1992, hierna: AKW) voor de zoon is over alle in 1992 gelegen kwartalen uitsluitend aan de ex-echtgenote uitbetaald. Belanghebbende heeft de zoon gedurende het gehele jaar in belangrijke mate onderhouden. 3.2. Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, geoordeeld dat ingevolge artikel 7, lid 1, aanhef en letter a, van de AKW zowel belanghebbende als de ex- echtgenote recht had op kinderbijslag voor de zoon en dat geen van de in artikel 18, lid 2 en lid 4, van die wet en in het Samenloopbesluit kinderbijslag geregelde situaties zich voordeed. Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat de omstandigheid dat de kinderbijslag over de in het onderhavige jaar gelegen kwartalen uitsluitend aan de ex-echtgenote en niet aan belanghebbende is uitbetaald, moet berusten op het bepaalde in artikel 18, lid 5, van de AKW. Daartegen richt zich het middel. 3.3. In de Memorie van toelichting bij het wetsontwerp dat mede heeft geleid tot artikel 18 van de AKW is met betrekking tot het vijfde lid van dit artikel het volgende opgemerkt:

"Bij samenloop van aanspraken tussen personen die een huishouden vormen anders dan de situatie bedoeld in het tweede lid (te denken valt aan huishoudens van personen van hetzelfde geslacht en aan meerpersoonshuishoudens), alsmede in de situaties dat het kind niet tot het huishouden van een rechthebbende behoort anders dan de situatie bedoeld in het tweede lid gaan voor de aanspraken van degene die de hoogste onderhoudsbijdrage levert (het voorgestelde vijfde lid)." (Kamerstukken II, 1991/92, 22318, nr. 3, blz. 10).

Gezien de uit deze wetsgeschiedenis blijkende bedoeling van de wetgever, is de regeling van artikel 18, lid 5, van de AKW niet van toepassing op de situatie van belanghebbende. Belanghebbendes zoon maakt immers deel uit van twee afzonderlijke huishoudens van twee afzonderlijke rechthebbenden. Hiermede is in overeenstemming dat met ingang van 1 oktober 1995 voor gevallen van co-ouderschap waarin de ouders zonder met elkaar een gemeenschappelijke huishouding te voeren een kind overwegend in gelijke mate verzorgen en onderhouden, een uitdrukkelijke regeling is opgenomen in artikel 5a van het Samenloopbesluit kinderbijslag. Het Hof heeft derhalve zijn oordeel gegrond op een onjuiste uitleg van artikel 18, lid 5, van de AKW. De klacht dat het Hof hier buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden behoeft geen behandeling meer. 3.4. Nu de situatie van belanghebbende niet was geregeld in een van de bepalingen inzake samenloop is de vraag of belanghebbende desondanks geacht kan worden geen recht op kinderbijslag te hebben gehad in de zin van artikel 46, lid 1, letter a, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet). 3.5. In 's Hofs uitspraak ligt besloten dat belanghebbende en zijn ex-echtgenote nagenoeg in gelijke mate de zorg op zich hadden genomen voor het verblijf, de opvoeding en het onderhoud van hun zoon. Zoals blijkt uit de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep van 5 juli 1991 en 29 mei 1991, gepubliceerd in RSV 1992/19 en 1992/20, behoefde ook vóór de inwerkingtreding van artikel 5a van het Samenloopbesluit kinderbijslag in 1995 de Sociale Verzekeringsbank in gevallen van co- ouderschap als dit de kinderbijslag slechts aan één van de ouders uit te betalen, met name de ouder bij wie het kind op eerste dag van het kalenderkwartaal feitelijk verbleef of tot wiens huishouden het kind blijkens door de betrokkenen duidelijk overeengekomen, objectief verifieerbare afspraken op die datum behoorde. In de toelichting op het middel worden dergelijke omstandigheden of een overeenkomst met de Sociale Verzekeringsbank inzake de uitbetaling van kinderbijslag genoemd als mogelijke reden voor het feit dat in dit geval de kinderbijslag, waarop belanghebbende recht had, niet aan hem maar uitsluitend aan zijn ex-echtgenote is betaald. 3.6. Indien belanghebbende inderdaad op één van deze gronden geen kinderbijslag heeft ontvangen, moet worden aangenomen dat hij in de zin van artikel 46, lid 1, letter a, van de Wet in verbinding met artikel 10, aanhef en letter b, van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 1990 geen recht op kinderbijslag had. Nu gevallen van co-ouderschap als dit destijds niet geregeld waren in artikel 18 van de AKW of het Samenloopbesluit kinderbijslag, is de omstandigheid dat belanghebbende zijn recht op kinderbijslag niet geldend kon maken dan immers weliswaar strikt genomen niet een gevolg van de "regelen ter voorkoming van samenloop van kinderbijslag ingevolge de Algemene Kinderbijslagwet", bedoeld in artikel 10, letter b, van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 1990, maar wel van een daarmee, gelet op de strekking van deze bepaling in verbinding met artikel 46, lid 1, aanhef en letter a, onder 1°, en lid 2, van de Wet, voor de toepassing van deze bepalingen op één lijn te stellen regel. Deze gevallen van co-ouderschap komen in de hier van belang zijnde opzichten overeen met de toen wel in bedoelde samenloopbepalingen geregelde gevallen waarin na een echtscheiding een van de ouders recht heeft op kinderbijslag voor een kind, maar dat recht niet geldend kan maken in verband met het feit dat de andere ouder de kinderbijslag voor dat kind ontvangt. Aldus wordt in overeenstemming met de strekking van evenbedoelde fiscale bepalingen bereikt dat de mogelijkheid van aftrek als buitengewone lasten zoveel mogelijk aansluit bij de samenloopbepalingen inzake de kinderbijslag zoals deze door de terzake bevoegde hoogste rechter worden verstaan. Voorts verdient het opmerking dat indien in gevallen van co-ouderschap de kinderbijslag ingevolge een overeenkomst met de Sociale Verzekeringsbank aan één van beide ouders wordt uitbetaald de andere ouder daarmee - anders dan de Staatssecretaris in het beroepschrift in cassatie stelt - niet heeft beschikt over het hem in beginsel toekomende recht op kinderbijslag, maar slechts op een met de toepassing van de samenloopregeling overeenkomende wijze heeft voorkomen dat voor hetzelfde kind tweemaal kinderbijslag wordt betaald. 3.7. Het vorenstaande brengt mee dat de uitspraak van het Hof niet in stand kan blijven. Verwijzing moet volgen, opdat alsnog wordt onderzocht op welke grond belanghebbende geen kinderbijslag heeft ontvangen.

4. Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.

5. Beslissing De Hoge Raad: - vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht, - verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dit arrest, en - bepaalt dat door de Griffier van de Hoge Raad aan de Staatssecretaris van Financiën wordt terugbetaald het terzake van de vervanging van de mondelinge uitspraak bij het Hof gestorte bedrag van f 150,--.

Dit arrest is op 1 april 1998 vastgesteld door de raadsheer Zuurmond als voorzitter, en de raadsheren Fleers, Pos, Beukenhorst en Monné in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Reijngoud, en op die datum in het openbaar uitgesproken.