HR, 09-05-2003, nr. 37 553

J.

and M have not abandoned their long terms intention of expanding into Europe. As markets across Europe integrate and currencies become more stable, the possibility of M expanding again into mainland Europe will become more attractive. In these circumstances, Holland is the likely starting point for such an expansion, given J' existing activities in the country."

a.

the right to use the trade name O;

b.

the right to use the logo of AA;

c.

the right to use any intellectual property of AA in the Netherlands;

d.

all accounts, books and title deeds and documents;

e.

all rights and obligations towards employees working in the Business in accordance with the provisions of article 7:662 through 7:666 of the (Dutch) Civil Code;

f.

all rights and obligations under any contracts concluded between the Contributor and third parties with respect to the Business;

g.

permissions, licences, claims and acknowledgements (...);

h.

a claim of the Company against the Contributor of thirty-seven million one hundred and twenty thousand Dutch Guilders (...) and an amount of cash of two million six hundred and eighty thousand Dutch Guilders (...) respectively;

i.

stock and tangible fixed assets amounting to one million one hundred and forty-two thousand Dutch Guilders (...) and one million nine hundred and eighty-three thousand Dutch Guilders (...) respectively;

h.

the Business shall be understood to include all assets and liabilities as of the first day of November nineteen hundred ninety-eight, and which are connected in the broadest sense of the word with the Business (...).

(...)

The persons appearing, acting in said capacities, declared furthermore (...):

A.

the Company shall continue the Business. To this end, the Contributor accepts the obligation to provide the Company with all the contracts concluded within the context of the Business and all the rights, business relations and goodwill which have come about in that context (...)."

"5.6.

5.7.

5.8.

5.9.

5.10.

5.11.

5.12.

5.13.

1.7.

Belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld tegen 's Hofs uitspraak. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend, waarop belanghebbende bij conclusie van repliek heeft gereageerd. De staatssecretaris heeft niet gedupliceerd.

1.8.

Het cassatieberoep van belanghebbende omvat drie middelen. Het tweede en derde middel vallen elk uiteen in twee onderdelen. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof uitgegaan is van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat voor de toepassing van art. 14, vierde lid, Wet Vpb. 1969 sprake dient te zijn van de overdracht van een zelfstandig deel van een onderneming in materiële zin. Onderdeel A van het tweede cassatiemiddel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte mede betekenis heeft toegekend aan het tijdstip waarop tot sluiting van de cataloguswinkels werd besloten. Voorts heeft het Hof ten onrechte beslissende betekenis toegekend aan het oprichtingstijdstip van AA BV, waarbij de overgangsdatum buiten beschouwing is gelaten, aldus belanghebbende. Onderdeel B van het tweede middel komt met een motiveringsklacht op tegen 's Hofs oordeel dat geen sprake was van de overdracht van een onderneming in materiële zin. Het derde middel keert zich met een rechtsklacht (onderdeel A) en een motiveringsklacht (onderdeel B) tegen 's Hofs oordeel dat niet kon worden gesproken van de inbreng van een tak van bedrijvigheid in de zin van de Fusierichtlijn.6.

2.

Enkele (formeelrechtelijke) opmerkingen vooraf

2.1.

Het Hof zag zich geconfronteerd met de formele vraag op welke bepaling het verzoek van belanghebbende aan de inspecteur was gestoeld. In dit verband wijs ik erop dat art. 14 Wet Vpb. 1969 per 1 juli 1997 is gewijzigd. Voorafgaand aan deze wetswijziging kon men slechts een verzoek indienen voor fiscale begeleiding van een bedrijfsfusie, indien niet aan de wettelijke voorwaarden van art. 14, eerste lid, was voldaan. Voor fiscale begeleiding op grond van deze voorwaarden, welke begeleiding zonder verzoek aan de inspecteur kon en kan plaatsvinden, is onder meer vereist dat de belastingplichtige zijn onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan in het kader van een bedrijfsfusie overdraagt. Het begrip "bedrijfsfusie" was gedefinieerd in art. 14, tweede lid, Wet Vpb. 1969:

"Een bedrijfsfusie wordt aanwezig geacht indien een lichaam tegen uitreiking van eigen aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid of tegen toekenning van een lidmaatschap een onderneming of een zelfstandig onderdeel van een onderneming van een ander lichaam verwerft ten einde die onderneming of dat zelfstandig onderdeel duurzaam in eenheid samen te brengen met een andere onderneming of een zelfstandig onderdeel van een andere onderneming."

2.2.

Het tot 1 juli 1997 geldende derde lid van art. 14 Wet Vpb. 1969 luidde als volgt:

"Vindt de overdracht plaats buiten het kader van het duurzaam samenbrengen van ondernemingen of zelfstandige onderdelen daarvan, of bestaat er voor de overnemende belastingplichtige aanspraak op voorwaartse verrekening van verliezen of zijn voor het bepalen van de winst niet dezelfde bepalingen van toepassing of kan de belastingheffing uit anderen hoofde alleen met behulp van nadere voorwaarden worden verzekerd, dan kan Onze Minister op een gezamenlijk verzoek van de belastingplichtigen onder door hem nader te stellen voorwaarden de inspecteur belast met de aanslagregeling van de belastingplichtige die zijn onderneming of een zelfstandig deel van zijn onderneming overdraagt, machtigen de winst behaald met of bij de overdracht geheel of ten dele buiten aanmerking te laten. Het verzoek wordt vóór de overdracht gedaan bij de in de vorige volzin bedoelde inspecteur die daarop bij voor bezwaar vatbare beschikking beslist."

Met de vormgeving van art. 14 Wet Vpb. 1969 werd beoogd voor eenvoudige "standaard"-bedrijfsfusies zonder tussenkomsten van de Minister fiscale begeleiding te verlenen. Voor de complexere gevallen zou kunnen worden getoetst of faciliëring wenselijk was en zo ja of daarbij bepaalde door de Minister te stellen voorwaarden moesten worden gesteld.7.

2.3.

De wijziging van art. 14 Wet Vpb. 1969 per 1 juli 19978. behelsde de invoeging van een nieuw derde lid, onder vernummering van het hiervoor geciteerde derde lid tot vierde lid. Het nieuwe derde lid luidde als volgt:

"De belastingplichtige die zekerheid wil hebben omtrent de vraag of sprake is van een bedrijfsfusie, kan vóór de overdracht van de onderneming of het zelfstandig onderdeel van de onderneming een verzoek indienen bij de inspecteur, die daarop bij voor bezwaar vatbare beschikking beslist."

2.4.

Invoeging van dit derde lid vond plaats in het kader van de wijziging van enkele belastingwetten in verband met de openstelling van bezwaar tegen een aantal fiscale beschikkingen. Met deze wijzigingen werd beoogd de rechtsbescherming van de belastingplichtige te verbeteren door een aantal beslissingen waartegen geen bezwaar en beroep kon worden ingesteld, voor bezwaar en beroep vatbaar te maken.9. Volgens de medewetgever was het van belang dat de belastingplichtige reeds in een vroeg stadium duidelijkheid kon verkrijgen over de fiscale gevolgen van een voorgenomen handeling. Ingeval de beschikking onherroepelijk kwam vast te staan, stond de juistheid van de beschikking en de eventueel daarin opgenomen voorwaarden rechtens vast, aldus de medewetgever.10. Aan de exacte verhouding tussen het verzoek om afgifte van een beschikking over de vraag of sprake is van een bedrijfsfusie (art. 14, derde lid, Wet Vpb. 1969) en de afgifte van een beschikking om fiscale begeleiding op verzoek (art. 14, vierde lid, Wet Vpb. 1969), is overigens geen aandacht geschonken. Mijns inziens heeft te dien aanzien het volgende te gelden.

Indien sprake is van een bedrijfsfusie en ook aan de overige voorwaarden van art. 14, eerste lid, Wet Vpb. 1969 is voldaan, wordt de bedrijfsfusie fiscaal begeleid. Een afzonderlijk verzoek is daartoe niet vereist. De belastingplichtige die zekerheid wenst te verkrijgen omtrent het antwoord op de vraag of sprake is van een bedrijfsfusie, kan hiertoe vóór de overdracht een verzoek indienen ex art. 14, derde lid, Wet Vpb. 1969. De inspecteur beslist op dit verzoek bij voor bezwaar vatbare beschikking. Indien de beschikking tegemoet komt aan het verzoek van de belastingplichtige (de inspecteur merkt de voorgenomen overdracht als een bedrijfsfusie aan), doen zich twee mogelijkheden voor. Indien ook overigens aan de voorwaarden van het eerste lid is voldaan, wordt de overdracht zonder nader verzoek fiscaal begeleid. Is niet aan de overige voorwaarden van het eerste lid voldaan, dan zal de belastingplichtige voor fiscale begeleiding alsnog een verzoek ex art. 14, vierde lid, Wet Vpb. 1969 moeten indienen. De beschikking ex art. 14, derde lid, Wet Vpb. 1969 zegt in dergelijke situaties dan ook niets over de vraag of de overdracht uiteindelijk fiscaal wordt begeleid en evenmin over de vraag op grond van welk artikellid (het eerste, dan wel het vierde) fiscale begeleiding plaatsvindt.

3.

Het belang van fiscale begeleiding in casu

3.1.

Belanghebbende (overdrager) wenste fiscale begeleiding te verkrijgen, omdat de overgedragen vaste inrichting over verrekenbare verliezen beschikte. Zij wilde bewerkstelligen dat deze verliezen zouden overgaan op AA BV, die als overnemer optrad. Daarbij past de opmerking dat compensabele verliezen in de regel niet van overdrager op overnemer kunnen overgaan, ook niet in het kader van een fiscaal begeleide bedrijfsfusie. Dergelijke verliezen zijn subjectgebonden en kunnen, ook indien de bedrijfsfusie fiscaal wordt begeleid, niet overgaan van overdrager op overnemer. Ik wijs in dit verband onder meer op de navolgende passages uit de parlementaire behandeling van de Wet van 10 september 1992, Stb. 1992, 491:11.

"In dit verband zij nog opgemerkt dat in de praktijk is gebleken dat er geen behoefte bestaat om een voorwaarde te stellen indien alleen de inbrengende vennootschap compensabele verliezen heeft. Deze gaan bij een bedrijfsfusie namelijk niet over naar de ontvangende vennootschap, doch blijven achter bij het inbrengende lichaam."12.

"De richtlijn bepaalt dat fiscaal compensabele verliezen van de inbrengende vennootschap moeten kunnen worden overgenomen door (de vaste inrichting van) de ontvangende vennootschap, indien de Lid-Staten in hun nationale wetgeving voor binnenlandse bedrijfsfusies een dergelijke overgang van de verliezen hebben opgenomen. In ons stelsel zijn verliezen subject gebonden en blijven ingeval een in Nederland gevestigde vennootschap haar onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan inbrengt in een andere vennootschap dus bij de inbrengende vennootschap achter, zodat aanpassing van de nationale wetgeving niet nodig is. In dit verband zij nog opgemerkt dat op basis van artikel 63 van de Algemene Wet inzake rijksbelastingen (hardheidsclausule) een beleid is ontwikkeld waarbij de verliezen van de inbrengende vennootschap overgaan naar de ontvangende vennootschap, indien de inbrengende vennootschap door of onmiddellijk na de overdracht van de onderneming ophoudt belastingplichtig te zijn (Infopublicatie 87/274, V-N 20 juni 1987, punt 24). In die gevallen zouden zonder nadere faciliteit de compensabele verliezen verdwijnen. Daarom sta ik in de uitvoering in die hele bijzondere gevallen overgang van de verliezen op de ontvangende vennootschap toe waarbij deze verliezen kunnen worden gecompenseerd met de winsten uit de overgenomen activiteiten."13.

3.2.

De bedoelde toezegging was in het onderhavige belastingjaar opgenomen in de resolutie van 1 juli 1993, nr. DB 93/2165M, BNB 1993/269, laatstelijk gewijzigd bij resolutie van 5 februari 1998, nr. DB 97/3358M, V-N 1998/10.15. Paragraaf 4.2 van dit besluit bevat het volgende:

"In gevallen waarin de in Nederland in de vorm van een vaste inrichting gedreven onderneming van een buitenlandse belastingplichtige geheel wordt ingebracht ('omgezet') in een daartoe opgerichte naamloze of besloten vennootschap, hanteer ik het volgende beleid.

De omzetting kan, met toepassing van artikel 14, vierde lid, fiscaal geruisloos plaatsvinden. (...)

Als er in zo'n geval nog te verrekenen verliezen bij de overdrager zijn, blijft de aanspraak op verrekening daarvan in beginsel bij deze achter. Omdat echter slechts de juridische vorm van de onderneming wijziging ondergaat en de belastingplicht in Nederland van de overdrager eindigt, ben ik bereid met toepassing van artikel 63 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen goed te keuren dat die aanspraak overgaat op de overnemer, alsook dat de door deze geleden verliezen door middel van carry back, binnen de gestelde termijnen, verrekend worden met hier te lande belastbare winst van de overdrager."

3.3.

Uit 's Hofs uitspraak blijkt dat belanghebbende zich op de hardheidsclausule heeft beroepen.14. Naar blijkt uit de aangehaalde beleidsregel, kan van een overgang van verrekenbare verliezen van overdrager op overnemer eerst sprake zijn ingeval aan de voorwaarden van art. 14, vierde lid, Wet Vpb. 1969 is voldaan. In casu spitst de rechtsstrijd zich toe op de inhoud van het ondernemingsbegrip van art. 14 Wet Vpb. 1969. Daarvoor zijn zowel de Nederlandse Wet Vpb. 1969 als de Fusierichtlijn van belang.

4.

Het ondernemingsbegrip ex art. 14 Wet Vpb. 1969 vanuit nationaalrechtelijk oogpunt

4.1.

Tijdens de parlementaire behandeling van de Wet Vpb. 1969 (kamerstuk 6000, Stb. 1969, 445) is nauwelijks aandacht geschonken aan de inhoud van het ondernemingsbegrip ex art. 14 Wet Vpb. 1969.15. Slechts in de toelichting op het (aanvaarde) amendement van kamerleden Scholten en Peijnenburg werd ingegaan op de inhoud van het ondernemingsbegrip. Deze toelichting luidde als volgt:

"Met dit amendement wordt beoogd onnodige delegatie ten aanzien van bedrijfsfusies te voorkomen. Het amendement schept een recht op geruisloze doorschuiving voor die bedrijfsfusies, waarbij bezien uit een oogpunt van fiscale techniek bijzondere omstandigheden ontbreken. Het begrip fusie dient te worden opgevat als het in financieel en economisch opzicht duurzaam in eenheid samenbrengen van twee of meer ondernemingen (verg. art. 40, tweede lid, van de Wet op de Inkomstenbelasting 1964)."

4.2.

Bij Wet van 10 september 1992, Stb. 1992, 491, werd art. 14 Wet Vpb. 1969 aangepast in verband met de implementatie van de Fusierichtlijn. Bij deze wet werd het begrip "bedrijfsfusie" vastgelegd in art. 14, tweede lid, Wet Vpb. 1969. Aangaande het ondernemingsbegrip ex art. 14 Wet Vpb. 1969 heeft de medewetgever opgemerkt:16.

"Bij artikel 14 gaat het om de overdracht van een onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 14 kan worden afgeleid dat een materieel ondernemingsbegrip is bedoeld. (...) De richtlijn stelt niet uitdrukkelijk de eis dat de ontvangende vennootschap een onderneming moet drijven. Artikel 14, eerste lid, stelt impliciet door de fusie-eis deze voorwaarde wel. Blijkens de wetsgeschiedenis wordt namelijk onder een fusie verstaan het in financieel en economisch opzicht duurzaam in eenheid samenbrengen van twee of meer ondernemingen (zie ook het huidige artikel 40 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964). De rechtshandeling waarbij de ontvangende vennootschap zelf geen onderneming drijft en de onderneming van de inbrengende vennootschap overneemt, is op basis van het eerste lid van artikel 14 niet gefacilieerd; er wordt immers niet aan de fusie-eis voldaan. Deze eis is opgenomen om te voorkomen dat een gefacilieerde bedrijfsfusie kan worden gebruikt als een voorbereiding voor bepaalde fiscale constructies. Deze spelen zich doorgaans af in de opvolgingssfeer en in de "kasgeldsfeer", waarbij fiscaal voordeel voor de aandeelhouders wordt beoogd. Dit houdt echter nog niet in dat die rechtshandeling onder de huidige wetgeving nimmer gefacilieerd zou kunnen worden.

Op basis van het huidige artikel 14, tweede lid, kan de Minister onder voorwaarden toch de faciliteit toestaan. Door deze systematiek kan de Minister bezien of het in het concrete geval gerechtvaardigd is om de faciliteit wel of niet te geven. Daarbij zal de Minister, evenals thans in de praktijk gebeurt, de faciliteit slechts weigeren in situaties waarin voor oneigenlijk gebruik van de regeling wordt gevreesd. Gezien de anti-misbruikbepaling van de richtlijn meen ik dat deze benadering spoort met de richtlijn en acht ik het alleszins verantwoord deze systematiek onder de richtlijn te handhaven."17.

4.3.

Het is de vraag of deze passage impliceert dat het ondernemingsbegrip van art. 14 Wet Vpb. 1969 materieel dient te worden ingevuld. Daarbij rijzen niet alleen vragen vanuit Europeesrechtelijk oogpunt (waarvoor wordt verwezen naar paragraaf 5 hierna), maar ook vragen die worden opgeroepen door de nationaalrechtelijke context van art. 14 Wet Vpb. 1969. Zo is het de vraag hoe een eventuele materiële invulling van het ondernemingsbegrip zich verhoudt tot art. 2, vijfde lid, Wet Vpb. 1969. Krachtens deze bepaling worden de lichamen, vermeld in art. 2, eerste lid, letters a, b en c, Wet Vpb. 1969 geacht hun onderneming te drijven met behulp van hun gehele vermogen. Dijstelbloem schrijft:

"Kort samengevat eist artikel 14 (...) de overdracht van een onderneming in het kader van een fusie van ondernemingen. (...) De terminologie van art. 18, lid 2, Besluit Vpb. '42 was een andere. Deze voorloper van art. 14 Vpb sprak van 'alle bestanddelen van het zuivere vermogen'. Voor een gefacilieerde overdracht van slechts een deel van het vermogen bood het artikel geen ruimte, zij het dat in de praktijk met toepassing van de hardheidsclausule hieraan tegemoet werd gekomen. (...) Met de term 'zijn onderneming of een zelfstandig onderdeel van zijn onderneming' in artikel 14 werd dan ook een verruiming ten opzichte van de regeling van artikel 18 Besluit Vpb '42 beoogd.18. Een duidelijke conclusie met betrekking tot het ondernemingsbegrip kan hieruit echter niet worden getrokken, omdat zowel bij de regeling van artikel 18, lid 2, Besluit Vpb '42 als bij die van artikel 14 Vpb primair aan bedrijfsfusies is gedacht."19.

Dijstelbloem meent dat uit het systeem van de wet moet worden afgeleid dat art. 14 Wet Vpb. 1969 een formeel-juridisch ondernemingsbegrip kent. Hij onderbouwt zijn mening als volgt:

"Artikel 14 Vpb regelt met de overige artikelen uit Hoofdstuk II van de Wet het voorwerp van de belasting bij binnenlandse belastingplichtigen. Als zodanig bevat het artikel een vrijstelling van de winst bij overdracht van een onderneming of van een zelfstandig onderdeel daarvan (onder een aantal voorwaarden). De in artikel 2, lid 1, letters a, b en c genoemde lichamen worden geacht hun onderneming te drijven met behulp van hun gehele vermogen. De winstbepalingen waartoe artikel 14 Vpb behoort, zien op de winst behaald met dit gehele vermogen, ongeacht of dit vermogen tevens een onderneming in materiële zin vormt. Anders gezegd: indien lichamen, die geen onderneming in materiële zin drijven, in beginsel de in artikel 13 en 14 IB bedoelde reserves kunnen vormen en aanspraak kunnen maken op WIR-premies, kunnen zij in beginsel ook een beroep doen op artikel 14 Vpb. Deze wetssystematische benadering lijkt in het bijzonder te worden ondersteund door artikel 14, lid 3, Vpb, dat de leden 1 en 2 van overeenkomstige toepassing verklaart op de overgang van de bezittingen van een fonds voor gemene rekening. De activiteiten van een fonds voor gemene rekening lijken bij uitstek te bestaan uit beleggen.(...) Een fonds wordt als een onderneming aangemerkt ingevolge artikel 2, lid 2, Vpb. Deze fictie vervult (...) dezelfde functie als artikel 2, lid 5, Vpb.(...) Uit deze samenhang zou men derhalve kunnen afleiden, dat de term 'onderneming' in artikel 14 Vpb inderdaad ziet op het formeel-juridische ondernemingsbegrip.(...)"20.

Dijstelbloem maakt overigens een onderscheid tussen het ondernemingsbegrip van het toenmalige art. 14, eerste lid, Wet Vpb. 1969, waarin werd gesproken van de overdracht van een onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan in het kader van een fusie, en het ondernemingsbegrip van het toenmalige art. 14, tweede lid, Wet Vpb. 1969, waarin de overdracht buiten het kader van een fusie was geregeld. Omdat het fusiebegrip van art. 14 Wet Vpb. 1969 dezelfde inhoud had als art. 40 Wet IB 1964 (oud) en de Hoge Raad aan het daarvoor relevant ondernemingsbegrip een materiële invulling had gegeven,21. gold dat vennootschappen die geen onderneming in materiële zin dreven geen beroep konden doen op art. 14, eerste lid, Wet Vpb. 1969, aldus Dijstelbloem. Voor een beroep op art. 14, tweede lid, Wet Vpb. 1969 kwamen deze vennootschappen echter wel in aanmerking, omdat daarvoor voldoende was dat een onderneming in formeel-juridische zin werd gedreven.22.

4.4.

Verburg schrijft:

"Het ondernemingsbegrip van art. 14, lid 1, Wet Vpb. 1969 doet de vraag rijzen of hier het ruime formele begrip van art. 2, lid 5, Wet Vpb. 1969 is bedoeld dan wel of de wetgever het oog heeft gehad op een materieel ondernemingsbegrip, zoals de Wet IB 1964 dat kent. De regering is er steeds vanuit gegaan dat de faciliteit slechts bestemd kan zijn voor fusies, waarbij materiële ondernemingen zijn betrokken. Gesproken wordt van de materiële fusie-eis. Alsdan zijn beleggingsinstellingen van de fusiefaciliteit uitgesloten. De aanwezigheid in het vijfde lid van art. 14 van fondsen voor gemene rekening, die zich toch als regel in de sfeer van de beleggingen bewegen, weerspreekt deze stellingname evenwel."23.

In de Cursus Belastingrecht wordt betoogd dat art. 2, lid 5, Wet Vpb. 1969 geen betekenis heeft bij de invulling van het ondernemingsbegrip van art. 14 Wet Vpb. 1969. Ik citeer de volgende passage:

"Wij geven (...) de voorkeur aan de zienswijze dat de begrippen 'onderneming' bij de fusievormen ex art. 40, lid 2 (oud), thans art. 14b, lid 2, en lid 3, Wet IB 1964 en art. 14, lid 2, Wet Vpb. 1969 dezelfde inhoud hebben.24. Wij wijzen daarbij op het holdingarrest HR 7 november 1973, BNB 1974/2 (...) alsmede op HR 9 november 1994, (...) BNB 1995/20 (noot Zwemmer) en HR 30 november 1994 (...) BNB 1995/31 (Concl. Van Soest, noot Zwemme[r]) gewezen voor de toepassing van art. 20, lid 5 (...) Met name uit laatstgenoemde arresten blijkt dat de Hoge Raad in elk geval voor de toepassing van art. 20, lid 5, het begrip 'onderneming' in materiële zin invult. Dit van art. 2, lid 5, afwijkende oordeel kan worden gebillijkt, aangezien bij een andersluidende meer ruime opvatting de bepaling van art. 20, lid 5, een dode letter zou worden. Voorts volgt een dergelijke materiële invulling van het ondernemingsbegrip in art. 20, lid 5, ook uit de wetsgeschiedenis van dit artikel, aangezien daarin uitdrukkelijk is vastgelegd dat voor het begrip staking van een onderneming moet worden aangesloten bij de Wet IB 1964. (...) Soortgelijke overwegingen gelden ons inziens voor het begrip 'onderneming' in art. 14, lid 2. Weliswaar is in de wetsgeschiedenis van art. 14 niet uitdrukkelijk vastgelegd dat voor dit begrip aansluiting moet worden gezocht bij het vergelijkbare begrip in de Wet IB 1964, doch de ruime op art. 2, lid 5, gebaseerde opvatting zou er wel toe leiden dat dit begrip elke inhoud en zelfstandige betekenis zou verliezen."25.

4.5.

Ik meen dat uit de passages uit de wetsgeschiedenis moet worden afgeleid dat de wetgever het ondernemingsbegrip uit art. 14 Wet Vpb. 1969 materieel heeft willen invullen. Ik realiseer me dat de aanwijzingen niet in overvloed voorhanden zijn, maar met name de bewoordingen in de toelichting op het amendement op het oorspronkelijke wetsartikel duiden op een materieel ondernemingsbegrip. In deze toelichting wordt verwezen naar het fusiebegrip van art. 40 Wet IB 1964. Voor een uitgebreid overzicht van de wetsgeschiedenis van deze bepaling verwijs ik naar de conclusie van A-G van Soest voor de zaak met rolnummer 28 334, opgenomen in BNB 1994/32. Uit de aldaar aangehaalde wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever het voor de toepassing van art. 40 Wet IB 1964 relevante ondernemingsbegrip in materiële zin opvatte. De Hoge Raad heeft deze materiële opvatting bevestigd in HR 19 maart 1975, BNB 1976/13.

4.6.

Voorts meen ik dat voor een onderscheid tussen het ondernemingsbegrip van rechtshandelingen die als bedrijfsfusie kunnen worden aangemerkt en rechtshandelingen die niet als zodanig kunnen worden aangemerkt, geen deugdelijk argument bestaat. De wetsgeschiedenis bevat geen aanwijzingen voor een dergelijke onderscheidende interpretatie. Het onderscheid tussen situaties waarin sprake is van het duurzaam samenbrengen van ondernemingen en situaties waarin van een dergelijk duurzaam samenbrengen geen sprake is, is ingegeven om een onderscheid te kunnen maken in de behandeling van ongecompliceerde versus gecompliceerde gevallen. De gecompliceerdheid moet worden bezien vanuit fiscaal-technisch oogpunt.26. Voor twee ondernemingsbegrippen binnen het wettelijk kader van één reorganisatiefaciliteit zijn mijns inziens onvoldoende argumenten voorhanden. Voorts komt de divergerende interpretatie van twee tekstueel gelijkluidende termen binnen het bedoelde kader mij onwenselijk voor. De omstandigheid dat voor de invulling van het fusiebegrip is verwezen naar art. 40 Wet IB 1964 brengt naar mijn overtuiging niet enkel met zich dat het fusiebegrip conform art. 40 Wet IB 1964 diende te worden ingevuld, maar tevens dat het ondernemingsbegrip een materiële invulling kent. Ik ken in dit verband ook betekenis toe aan de ratio van de reorganisatiefaciliteiten. Dijstelbloem merkt hierover het volgende op:

"In het algemeen zijn deze regelingen27. ingegeven door politieke desiderata, globaal samen te vatten als de bevordering van de continuïteit van de onderneming.(...) De faciliteiten richten zich dan ook primair op de onderneming in materiële zin(...), dit is de op winst gerichte organisatie van arbeid en kapitaal.(...) De continuïteit van de onderneming zou in gevaar kunnen komen, indien de overdracht of de overgang van de onderneming, dan wel van de aandelen, gepaard gaat met een fiscale afrekening. Ons beperkende tot de sfeer van de vennootschapsbelasting en met name de bedrijfsfusieregeling van artikel 14 Vpb kan nog een tweede, meer dogmatische grondslag voor de faciliteit worden gegeven. De bedrijfsfusiefaciliteit vindt slechts toepassing bij de overdracht van een (zelfstandig onderdeel van een) onderneming tegen uitreiking van aandelen. In dat geval, zo kan men stellen, vindt géén realisatie plaats; de deelneming, respectievelijk de door de deelneming uitgeoefende onderneming blijft een verlengstuk van de (onderneming van de) overdragende vennootschap. "28.

Het komt mij voor dat met name de als eerste door Dijstelbloem genoemde ratio ten grondslag ligt aan art. 14 Wet Vpb. 1969. Met deze ratio spoort de opvatting dat de bedrijfsfusiefaciliteit is ontworpen om de reorganisatie van materiële ondernemingsactiviteiten fiscaal ongehinderd te kunnen laten plaatsvinden.

4.7.

Aan art. 2, vijfde lid, Wet Vpb. 1969 komt voor de toepassing van art. 14 Wet Vpb. 1969 een beperkte betekenis toe. Het ondernemingsbegrip van art. 14 Wet Vpb. 1969 zou in een tegenovergestelde gedachtegang (al dan niet gedeeltelijk) zinledig worden. Dat de bedoelde fictie niet onverkort doorwerkt naar de bepalingen betreffende het heffingsobject, blijkt ook uit de rechtspraak van de Hoge Raad over het oude art. 20, vijfde lid, Wet Vpb. 1969, waarin is uitgemaakt dat dit ondernemingsbegrip in materiële zin diende te worden opgevat (m.n. HR 9 november 1994, BNB 1995/20).

4.8.

De beperkte betekenis van art. 2, vijfde lid, Wet Vpb. 1969 voor de toepassing van art. 14 Wet Vpb. 1969 bestaat hierin dat deze fictie niet impliceert dat de lichamen als bedoeld in art. 2, eerste lid, onderdelen a, b en c, Wet Vpb. 1969 steeds een onderneming drijven. De fictie houdt slechts een vermogensetiketteringsvoorschrift in. Ik wijs op HR 17 december 1980, BNB 1981/29, waarin de Hoge Raad overwoog:

"(...)dat ingevolge het bepaalde in artikel 2, lid 5, in verbinding met artikel 2, lid 1, letter a, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 haar gehele vermogen ondernemingsvermogen vormt en zij [de besloten vennootschap; ThG] geen privé-vermogen kan hebben."

Verburg schrijft:

"Art. 2, lid 1, Wet Vpb. 1969, in welk artikellid een opsomming van de binnenlandse belastingplichtigen wordt aangetroffen, moet worden verstaan tegen de achtergrond van 's wetgevers oogmerk in de heffing van vennootschapsbelasting te betrekken alle niet aan de inkomstenbelasting onderworpen lichamen, die een onderneming drijven. Van de lichamen vermeld in art. 2, lid 1, letters a, b en c, Wet Vpb. 1969 wordt verondersteld dat zij een onderneming drijven. Zij zijn dan ook belastingplichtig uit hoofde van hun rechtsvorm. (...) Dezelfde lichamen worden nu geacht - aldus luidt de in art. 2, lid 5, Wet Vpb. 1969 gebezigde omschrijving - 'hun onderneming te drijven met behulp van hun gehele vermogen'. Ook deze wetsbepaling steunt ongetwijfeld op de veronderstelling dat de in het eerste lid, letters a, b en c genoemde lichamen (steeds) een onderneming drijven, maar het gaat mij te ver om met Smeets29. aan te nemen dat uit art. 2, lid 5, zou volgen dat elke NV en BV een onderneming drijft. Alle bezittingen en schulden van de in art. 2, lid 1, letters a, b en c, vermelde lichamen behoren tot hun ondernemingsvermogen (...) De prealabele vraag of er wellicht ook NV's of BV's zijn, bij wie het winststreven ontbreekt en die dus in economische zin geen onderneming drijven, wordt echter door art. 2, lid 5, niet beantwoord."30.

Offermans schrijft:

"In (...) [de literatuur; ThG] is gesteld dat art. 2, lid 5 Wet Vpb 1969 aldus moet worden uitgelegd dat altijd een onderneming wordt gedreven waarbij het gehele vermogen ondernemingsvermogen vormt. (...) Als tweede visie is verdedigd dat niet altijd sprake is van een onderneming, maar wel altijd van ondernemingsvermogen. Ter onderbouwing van deze zienswijze wordt gewezen op het tekstuele verschil met art. 2, lid 2 Wet Vpb. 1969 dat het fonds voor gemene rekening tot subjectief belastingplichtige voor de vennootschapsbelasting aanwijst. In tegenstelling tot arr. 2, lid 5 Wet Vpb 1969 is daar expliciet aangegeven dat het fonds voor gemene rekening als een onderneming wordt aangemerkt. Daaruit wordt afgeleid dat art. 2, lid 5 Wet Vpb 1969 het gehele vermogen als ondernemingsvermogen kwalificeert, maar niet aangeeft dat nv's en bv's altijd een onderneming drijven (...) Uit de tekst van art. 2, lid 5 Wet Vpb 1969 kan naar mijn mening niet duidelijk worden afgeleid dat nv's/bv's etc. geacht worden altijd een materiële onderneming te drijven. Men zou art. 2, lid 5 Wet Vpb 1969 zo kunnen lezen dat daarin wordt bepaald dat indien een vennootschap een onderneming heeft het gehele vermogen ondernemingsvermogen vormt. A contrario geredeneerd zou dan geen sprake zijn van bedrijfsvermogen als de vennootschap geen onderneming heeft. De bedoeling van de bepaling is mijns inziens evenwel dat ook dan tot het bestaan van bedrijfsvermogen wordt geconcludeerd. (...) Ook tegen de achtergrond van het systeem van de vennootschapsbelasting is het niet noodzakelijk dat vennootschappen altijd een onderneming drijven. Ontkenning van het feit dat nv's en bv's altijd een onderneming drijven, hoeft immers niet tot het gevolg te leiden dat beleggings-bv's niet in de vennootschapsbelasting kunnen worden belast. (...) Art. 2, lid 5 Wet Vpb 1969 is een vermogensetiketteringsbepaling en bevat geen kwalificatie van de onderneming van rechtspersonen. Ze heeft tot doel om op het gehele vermogen van de lichamen vermeld in art. 2, lid 1 onderdeel a t/m c de bepalingen van de winst uit onderneming van toepassing te doen zijn. In de jurisprudentie is volgens mij tot op heden evenmin beslist dat deze lichamen altijd een onderneming drijven. De conclusie dat de Hoge Raad zulks in 198131. zou hebben beslist, onderschrijf ik dan ook niet (...) Het arrest geeft slechts aan dat het de bedoeling van art. 2, lid 5 Wet Vpb 1969 is dat beleggingsresultaten en winst uit onderneming gelijk worden belast opdat etiketteringsproblemen worden vermeden. Daaruit kan alleen worden afgeleid dat art. 2, lid 5 Wet Vpb 1969 als een vermogensetiketteringsbepaling moet worden gekwalificeerd."32.

4.9.

De fictie van art. 2, vijfde lid, Wet Vpb. 1969 behelst derhalve geen fictief ondernemingsbegrip, maar slechts een vermogensetiketteringsvoorschrift voor de lichamen ex art. 2, eerste lid, onderdelen a, b en c, Wet Vpb. 1969. Het antwoord op de vraag of deze lichamen een onderneming drijven is voor hun subjectieve belastingplicht irrelevant. Of: het ondernemingsbegrip van deze lichamen kan niet anders dan als een formeel begrip worden opgevat. De etiketteringsregel van art. 2, vijfde lid, Wet Vpb. 1969 heeft naar mijn smaak met name relevantie voor de principiële afbakening van het heffingsobject van deze lichamen in totaalwinsttermen (en wel art. 7 Wet IB 1964, dan wel art. 3.8 Wet IB 2001, juncto art. 8, eerste lid, Wet Vpb. 1969), alsmede voor de toepasselijkheid van de jaarwinstbepalingen uit de inkomstenbelasting. De omstandigheid dat art. 2, vijfde lid, Wet Vpb. 1969 geen fictie ten aanzien van het ondernemingsbegrip bevat, brengt naar mijn mening de ruimte met zich om de ondernemingsbegrippen in de respectieve vennootschapsbelastingrechtelijke regelingen (art. 14 Wet Vpb. 1969 en het oude art. 20, vijfde lid, Wet Vpb. 1969) materieel in te vullen. Zoals gezegd, acht ik een dergelijke materiële benadering zowel sporend met de (summiere) toelichtingen uit de wetsgeschiedenis, alsmede met de ratio van de bedrijfsfusiefaciliteit. Ten slotte acht ik een zinledig ondernemingsbegrip onwenselijk.

4.10.

Ik wijs ook op de jurisprudentie inzake de "gelijkgestelde deelneming" ex art. 13, derde lid, slotzin, Wet Vpb. 1969. Voor het antwoord op de vraag of een aandelenbezit in de lijn van de normale uitoefening van de onderneming van de belastingplichtige ligt, is beslissend of het aandelenbezit al dan niet ter belegging wordt aangehouden. Weliswaar eist de Hoge Raad niet dat de belastingplichtige een onderneming in materiële zin drijft, maar met een louter formele invulling van het bedoelde ondernemingsbegrip kan evenmin worden volstaan (HR 14 maart 2001, BNB 2001/210). Dat de Hoge Raad het ondernemingsbegrip van art. 13, derde lid, slotzin, Wet Vpb. 1969 overigens niet materieel heeft ingevuld, komt mij juist voor, gelet op de context van deze bepaling in de sfeer van de deelnemingsvrijstelling. Ik verwijs in dit verband volledigheidshalve naar de conclusie van A-G Van Kalmthout voor HR 14 maart 2001, BNB 2001/210.

4.11.

De omstandigheid dat art. 2, vijfde lid, Wet Vpb. 1969 bewerkstelligt dat de in deze bepaling genoemde lichamen de mogelijkheid hebben tot de vorming van een vervangingsreserve (thans herinvesteringsreserve),33. doet aan het voorgaande geen afbreuk. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat er geen reden is voor een oordeel dat art. 2, vijfde lid, Wet Vpb. 1969 niet zou gelden voor de toepassing van art. 14 Wet IB 1964 juncto art. 8, eerste lid, Wet Vpb. 1969. Het komt mij voor dat in casu moet worden geconcludeerd dat de wetgever een dergelijk gevolg voor de toepassing van art. 14 Wet Vpb. 1969 niet heeft gewild. Een dergelijke gevolgtrekking spoort met de ratio van de bedrijfsfusiefaciliteit (zie het voorgaande) en de opname van de term 'onderneming' in art. 14 Wet Vpb. 1969, welke term - zoals gezegd - zinledig zou worden bij een formele interpretatie. Voorts verschilt de vervangingsreserve wezenlijk van de bedrijfsfusievrijstelling. De vorming van een vervangingsreserve kan worden beschouwd als een tijdelijke vrijstelling van jaarwinst bij één bepaald belastingsubject.34. De bedrijfsfusievrijstelling behelst echter een vrijstelling van (een deel van) de totaalwinst van een bepaald belastingsubject, in combinatie met een verschuiving van de heffing over (een deel van) de totaalwinst van dit belastingsubject naar een ander belastingsubject. De bedrijfsfusiefaciliteit heeft dan ook een veel ingrijpender karakter dan de vervangingsreserve, die slechts leidt tot een temporele verschuiving in de heffing over de totaalwinst van één belastingsubject. Het komt mij voor dat uit BNB 1991/16 slechts volgt dat de reguliere jaarwinstbepalingen van de Wet IB 1964 voor de jaarwinstbepaling van vennootschapsbelastingplichtigen van toepassing zijn, uiteraard behoudens de in art. 8 Wet Vpb. 1969 opgenomen voorbehouden (zie ook het hiervoor reeds opgemerkte). Ik zou aan dit arrest geen gevolgen willen verbinden voor specifieke vennootschapsbelastingrechtelijke regelingen, zoals de bedrijfsfusie, of de oude verliesblokkeringsregeling van art. 20, vijfde lid, Wet Vpb. 1969.

4.12.

Ik heb nog één aspect onbesproken gelaten: de opname van het fonds voor gemene rekening in art. 14, derde lid, Wet Vpb. 1969. Hoewel de argumenten van Verburg zeer reëel zijn, acht ik de incorporatie van het fonds voor gemene rekening eerder een uitvloeisel van haar atypische karakter dan een vingerwijzing in de richting van een formele inkleuring van het onderhavige ondernemingsbegrip. Ik wijs daartoe op de (wederom summiere) toelichting van de zijde van de medewetgever:

"Het bijzondere karakter van de fondsen voor gemene rekening, dat zij geen onderneming hebben - ze zijn immers zelf onderneming - en dat de overdracht van de bezittingen alleen door de bewaarder daarvan en niet door het fonds zelf kan plaatsvinden, maakt een aan het eerste lid van artikel 13 analoge bepaling in het tweede lid noodzakelijk."35.

Anders dan voor de lichamen ex art. 2, eerste lid, onderdelen a, b en c, Wet Vpb. 1969, geldt voor fondsen voor gemene rekening in de zin van art. 2, eerste lid, onderdeel e, juncto tweede lid, Wet Vpb. 1969 dat zij geacht worden een onderneming te drijven. Hiervoor is reeds uiteengezet dat voor de eerstbedoelde lichamen slechts een vermogensetiketteringsfictie geldt. De omstandigheid dat een fonds voor gemene rekening wordt geacht een onderneming te drijven, impliceert dat zij toegang heeft tot art. 14 Wet Vpb. 1969 in dier voege dat het fonds (dan wel haar fusiepartner) niet kan worden tegengeworpen dat zij geen onderneming in materiële zin drijft. De wetgever achtte het kennelijk noodzakelijk om in art. 14 te expliciteren dat het fonds ook als overdrager bij een bedrijfsfusie betrokken kan zijn, ondanks de omstandigheid dat de overdracht van bezittingen alleen door de bewaarder van het fonds (en niet het fonds zelf) kan geschieden. Dat art. 14 Wet Vpb. 1969 derhalve openstaat voor fondsen voor gemene rekening is niets anders dan een uitvloeisel van het fictieve ondernemingsbegrip dat voor fondsen voor gemene rekening (en niet voor de overige vennootschapsbelastingplichtigen) geldt. Overigens merk ik op dat niet is uitgesloten dat een fonds voor gemene rekening een materiële onderneming drijft; dat de wetgever art. 14 Wet Vpb. 1969 in algemene zin heeft willen openstellen voor de overdracht van passieve beleggingsactiviteiten is een (veel) te verstrekkende conclusie.

4.13.

Ik realiseer me overigens dat aan de opname van het fonds voor gemene rekening met name de gelijkheid in bepaalde opzichten ten opzichte van beleggings-NV's ten grondslag lag en dat vanuit die optiek een formele invulling van het ondernemingsbegrip van art. 14 Wet Vpb. 1969 wellicht wenselijk is. Naar mijn mening is de opname van het fonds voor gemene rekening in art. 14 Wet Vpb. 1969 echter onvoldoende zwaarwegend om de principieel te verkiezen materiële invulling van dit ondernemingsbegrip te frustreren. De omstandigheid dat art. 2, tweede lid, Wet Vpb. 1969 een fictief ondernemingsbegrip voor fondsen bevat, hetgeen voor de overige lichamen van art. 2 Wet Vpb. 1969 niet geldt, brengt een afwijkende behandeling voor art. 14 Wet Vpb. 1969 met zich. Juist het bestaan van deze fictie en haar afwijkende karakter ten opzichte van art. 2, vijfde lid, Wet Vpb. 1969 veroorzaakt een verschil in de vormgeving van de belastingplicht van fondsen voor gemene rekening ten opzichte van de overige belastingplichtigen, welk verschil ook consequenties heeft voor art. 14 Wet Vpb. 1969. Ten slotte acht ik het onwenselijk om de invulling van het ondernemingsbegrip van art. 14 Wet Vpb. 1969 te laten afwijken van hetgeen naar ratio en wetsgeschiedenis wenselijk is. Naar mijn mening dient een atypische figuur als het fonds voor gemene rekening, met haar atypische ondernemingsfictie in art. 2, tweede lid, Wet Vpb. 1969, de invulling van het ondernemingsbegrip van art. 14 Wet Vpb. 1969 niet te beïnvloeden.

4.14.

Ten slotte wijs ik op de beleidsopvatting van de staatssecretaris betreffende de invulling van het ondernemingsbegrip van art. 14 Wet Vpb. 1969.36. De in casu relevante opvatting was vervat in paragraaf 2.1 van de resolutie van 1 juli 1993, nr. DB 93/2165M (BNB 1994/269), laatstelijk gewijzigd bij resolutie van 31 augustus 1995, nr. DB95/279M. Deze paragraaf luidt als volgt:

"2.1. Het begrip (zelfstandig onderdeel van een) onderneming

Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is bij artikel 14 voor de inhoud van het begrip fusie verwezen naar artikel 40, tweede lid, van de Wet IB 1964, zoals dat toen luidde. Gezien de voor artikel 40 gewezen jurisprudentie ben ik van mening dat het bij de overdracht van een onderneming in het kader van een fusie dan ook moet gaan om een onderneming in de zin van artikel 6 Wet IB 1964 (materiële onderneming). Ook voor de gevallen buiten het kader van een fusie (vallend onder artikel 14, derde lid) hanteer ik in mijn beleid een zelfde ondernemingsbegrip. Artikel 2, vijfde lid, van de Wet is in dit verband niet relevant.

Voor de invulling van het begrip onderneming zal dan ook aansluiting moeten worden gezocht bij de jurisprudentie op genoemd artikel 6.

Voor de invulling van het begrip zelfstandig onderdeel van een onderneming dient in de eerste plaats aansluiting te worden gezocht bij de jurisprudentie voor de inkomstenbelasting ter zake van de overdracht of liquidatie van een gedeelte van een onderneming. Voorts wijs ik op het door de Hoge Raad op 17 januari 1990 onder nr. 26 221 gewezen arrest voor de kapitaalsbelasting (opgenomen in BNB 1990/92*). In de daar berechte casus was sprake van de overdracht van een groothandel waarbij de eigendom van het pand waarin de groothandel werd uitgeoefend bij de inbrenger achterbleef en aan de overnemer werd verhuurd. De Hoge Raad achtte hier de overdracht van een zelfstandig onderdeel aanwezig, omdat de ingebrachte vermogensbestanddelen een zelfstandige onderneming konden vormen. Ik ben van mening dat dit arrest ook van betekenis is voor de toepassing van artikel 14. Dat houdt in dat naast niet-bedrijfsgebonden vermogensbestanddelen, desgewenst, ook wel aan de overgedragen onderneming gebonden vermogensbestanddelen bij de inbrenger kunnen achterblijven, mits maar hetgeen wordt overgedragen op zich een (materiële) onderneming kan vormen."

4.15.

Bij de beleidsopvatting van de staatssecretaris maak ik de volgende opmerking, die mede voor de behandeling van het eerste middel van het cassatieberoep van belang is. In HR 17 januari 1990, BNB 1990/92 heeft de Hoge Raad voor de toepassing van art. 35, vierde lid, (oud) Wet op belastingen van rechtsverkeer (Wet BRV) juncto art. 12, eerste lid, onderdeel a, Uitvoeringsbesluit BRV (de oude tariefsfaciliteit van kapitaalsbelasting bij interne reorganisatie) geoordeeld dat een "zelfstandig onderdeel van een onderneming" in de zin van de laatstgenoemde bepaling mede omvat een deel van het vermogen dat een zelfstandige onderneming kan vormen. Dit oordeel moet naar mijn mening met name worden bezien in het licht van de ruime uitleg die wetgever en Hoge Raad aan de vrijstellingen van kapitaalsbelasting hebben gegeven. Voor de toepassing van art. 14 Wet Vpb. 1969 dient uit BNB 1990/92 niet meer te worden afgeleid dan dat de overdracht van een materiële onderneming, behoudens een enkel vermogensbestanddeel dat weliswaar niet in eigendom wordt overgedragen, maar wel (duurzaam) ter beschikking van de overnemer wordt gesteld, niet prohibitief is om van de overdracht van een zelfstandig onderdeel van een onderneming te kunnen spreken. Ik meen dat de beleidsopvatting van de staatssecretaris met een dergelijke benadering spoort. Het bedoelde arrest laat onverlet dat daadwerkelijk materiële ondernemingsactiviteiten dienen te worden uitgeoefend, waarbij de omstandigheid dat de overnemer een daarvoor noodzakelijk vermogensbestanddeel niet in eigendom heeft, niet belemmerend werkt, mits het vermogenbestanddeel hem anderszins ter beschikking staat.

4.16.

Uit het voorgaande volgt dat het ondernemingsbegrip van art. 14 Wet Vpb. 1969 in materiële zin moet worden ingevuld. Zoals opgemerkt, is deze gevolgtrekking de resultante van een louter Nederlands-internrechtelijke analyse. Voor de vraag of hiermee kan worden volstaan, dient de Fusierichtlijn in de beschouwing te worden betrokken.

5.

De Fusierichtlijn

5.1.

De Fusierichtlijn heeft ten doel fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil, betrekking hebbende op vennootschappen uit verschillende EG-lidstaten fiscaal geruisloos te laten plaatsvinden, behoudens ingeval sprake is van belastingfraude of -ontwijking. De Nederlandse tekst van de preambule van deze richtlijn bevat onder meer het volgende:

"Overwegende dat fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil, betrekking hebbende op vennootschappen uit verschillende Lid-Staten noodzakelijk kunnen zijn ten einde in de Gemeenschap soortgelijke voorwaarden te scheppen als op een binnenlandse markt en daardoor de instelling en de goede werking van de gemeenschappelijke markt te verzekeren; dat deze transacties niet moeten worden belemmerd door uit de fiscale voorschriften der Lid-Staten voortvloeiende bijzondere beperkingen, nadelen of distorsies, dat er bijgevolg voor deze transacties concurrentie-neutrale belastingvoorschriften tot stand moeten komen om de ondernemingen in staat te stellen zich aan te passen aan de eisen van de gemeenschappelijke markt, hun produktiviteit te vergroten en hun concurrentiepositie op de internationale markt te versterken;

Overwegende dat bepalingen van fiscale aard deze transacties thans benadelen ten opzichte van transacties met betrekking tot vennootschappen van een zelfde Lid-Staat; dat deze benadeling moest worden opgeheven (...)

Overwegende dat de gemeenschappelijke fiscale regeling moet voorkomen dat wegens fusies, splitsingen inbreng van activa of aandelenruil belasting wordt geheven, met dien verstande dat de financiële belangen van de Staat van de inbrengende of verworven vennootschap moeten worden veiliggesteld (...)"

De Fusierichtlijn beoogt derhalve fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil, waarbij vennootschappen van verschillende lidstaten betrokken zijn, zonder fiscale belemmeringen te laten plaatsvinden. Daarbij geldt als voorbehoud (onder meer) dat de financiële belangen van de lidstaten gewaarborgd zijn. Voorts kunnen de uit de Fusierichtlijn voortvloeiende voordelen worden geweigerd in bepaalde gevallen van misbruik.37.

5.2.

De equivalent van de Nederlandse bedrijfsfusie in de Fusierichtlijn is de inbreng van activa, die in als volgt is gedefinieerd:

"de rechtshandeling waarbij een vennootschap, zonder ontbonden te worden, haar gehele dan wel een of meer takken van haar bedrijvigheid inbrengt in een andere vennootschap, tegen verkrijging van bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap welke de inbreng ontvangt"38.

De Fusierichtlijn definieert voorts de inbrengende vennootschap als de vennootschap die de activa en passiva van haar vermogen overdraagt, dan wel een of meer takken van haar bedrijvigheid inbrengt.39. De ontvangende vennootschap is de vennootschap die de betreffende activa en passiva, dan wel tak(ken) van bedrijvigheid van de inbrengende vennootschap ontvangt.40. De Fusierichtlijn definieert de term "tak van bedrijvigheid" als volgt:

"het totaal van de activa en passiva van een afdeling van een vennootschap die uit organisatorisch oogpunt een onafhankelijke exploitatie vormen, dat wil zeggen een geheel dat op eigen kracht kan functioneren."41.

Om als "vennootschap van een lidstaat" in de zin van de Fusierichtlijn te kunnen worden aangemerkt, moet een lichaam één van de in de bijlage van de Fusierichtlijn opgenomen rechtsvormen hebben en bovendien, zonder mogelijkheid van keuze en zonder ervan te zijn vrijgesteld, is onderworpen aan een van de in art. 3 Fusierichtlijn opgesomde belastingen.42.

5.3.

De Fusierichtlijn bevat in de art. 4 tot en met 10 de fiscale regels om de onder de richtlijn vallende rechtshandelingen zonder belastingheffing te kunnen laten verlopen. Omdat deze regels voor de onderhavige zaak geen rechtstreekse relevantie hebben, laat ik ze onbesproken.43.

5.4.

Voor de reikwijdte van de Fusierichtlijn is het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Leur-Bloem44. van belang. In deze zaak stond een aandelenruil centraal, waarbij uitsluitend Nederlandsrechtelijke BV's betrokken waren. Omdat de Fusierichtlijn gelet op haar tekst niet van toepassing is op dergelijke interne rechtshandelingen, zag het Hof van Justitie zich ten principale geconfronteerd met de vraag of het bevoegd was het gemeenschapsrecht uit te leggen indien dit de betrokken situatie niet rechtstreeks regelt, maar de nationale wetgever bij de omzetting van de bepalingen van een richtlijn in nationaal recht heeft besloten zuiver interne situaties op dezelfde wijze te behandelen als situaties die onder de Fusierichtlijn vallen. In de zaak Leur-Bloem was daarvan sprake (vgl. het oude art. 14b Wet IB 1964). Over deze competentievraag oordeelde het Hof van Justitie:

"(...) dat het Hof krachtens artikel 177 van het Verdrag bevoegd is het gemeenschapsrecht uit te leggen wanneer dit de betrokken situatie niet rechtstreeks regelt, doch de nationale wetgever bij de omzetting van de bepalingen van een richtlijn in nationaal recht heeft besloten, zuiver interne situaties op dezelfde wijze te behandelen als situaties die door de richtlijn worden geregeld, en hij zijn nationale wetgeving dus heeft aangepast aan het gemeenschapsrecht."45.

5.5.

De Hoge Raad heeft dit oordeel overgenomen, zij het in enigszins afwijkende bewoordingen. In HR 4 februari 1998, BNB 1998/176, waarin eveneens een aandelenfusie centraal stond, werd in r.o. 3.4.1 overwogen:

"De Richtlijn is in beginsel niet van toepassing op zuiver nationale situaties. Nu echter de Nederlandse wetgever bij de implementatie van de Richtlijn tegelijkertijd situaties die onder de Richtlijn vallen, en situaties die daar niet onder vallen, op nauwkeurig identieke wijze in artikel 14b, lid 2, letter b, respectievelijk letter a, van de Wet heeft geregeld, moet de regeling voor beide situaties op identieke wijze worden uitgelegd."

5.6.

Hoewel de beide voornoemde arresten betrekking hadden op het oude art. 14b Wet IB 1964, dat handelde over de aandelenfusie, heeft het oordeel van het Hof van Justitie over de relevantie van de Fusierichtlijn in zuiver interne situaties tevens betekenis voor de regeling van art. 14 Wet Vpb. 1969. Zuiver interne bedrijfsfusies als bedrijfsfusies die onder de letterlijke tekst van de Fusierichtlijn vallen worden immers gelijkelijk (nauwkeurig identiek) behandeld. Zo wordt in art. 14 Wet Vpb. 1969 geen onderscheid gemaakt tussen interne en intracommunautaire situaties. Bovendien blijkt uit de parlementaire behandeling van de implementatie dat de medewetgever één regeling heeft willen hanteren voor interne en intracommunautaire bedrijfsfusies.46. Art. 14 Wet Vpb. 1969 is destijds zodanig aangepast dat in de optiek van de wetgever sprake was van verenigbaarheid van deze bepaling met de regels uit de Fusierichtlijn voor de inbreng van activa. Enige differentiatie naar interne versus intracommunautaire situaties is niet gemaakt. De wetgever heeft over de verenigbaarheid van art. 14 Wet Vpb. 1969 - voorzover in casu relevant - het volgende opgemerkt:

"De richtlijn spreekt van de overdracht van de gehele bedrijvigheid dan wel één of meer takken daarvan. Bij artikel 14 gaat het om de overdracht van een onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 14 kan worden afgeleid dat een materieel ondernemingsbegrip is bedoeld. Naar mijn mening spoort dit begrip, in het licht van de (...) preambule en de (...) anti-misbruikregeling, met het begrip bedrijvigheid van de richtlijn."47.

5.7.

Deze uitlating maakt een nader inzicht in het arrest in de zaak Leur-Bloem noodzakelijk. Het Hof van Justitie diende zich namelijk, gelet op de omstandigheid dat het zich competent achtte, uit te laten over de vraag of het Nederlandse aandelenfusiebegrip48. verenigbaar was met de Fusierichtlijn, gelet op de definitie daarvan in art. 2 van deze richtlijn en de antimisbruikbepaling van art. 11 Fusierichtlijn. Het Hof van Justitie overwoog dienaangaande als volgt:

"35.

De tweede vraag, sub a tot en met d, van de verwijzende rechter betreft artikel 2, sub d, van de richtlijn, waarin de term aandelenruil wordt gedefinieerd. Gelet op de bewoordingen van deze vraag heeft zij evenwel in feite betrekking op de voorwaarde inzake het in financieel en economisch opzicht duurzaam in één eenheid samenbrengen van de onderneming van de twee vennootschappen, welke voorwaarde in artikel 2, sub d, van de richtlijn niet voorkomt, doch door de Nederlandse wetgever bij de omzetting van de richtlijn aan de definitie van de richtlijn is toegevoegd. Blijkens de stukken van het hoofdgeding is deze voorwaarde opgenomen om, zoals op grond van artikel 11 van de richtlijn is toegestaan, rechtshandelingen die hoofdzakelijk belastingfraude of -ontwijking tot doel hebben, uit te sluiten van de toekenning van de fiscale voordelen waarin de richtlijn voorziet. De tweede vraag, sub a tot en met d, moet dus niet alleen worden onderzocht met inachtneming van artikel 2, sub d, maar ook met inachtneming van artikel 11 van de richtlijn, volgens hetwelk aan de Lid-Staten met name op dit punt een bevoegdheid werd voorbehouden.

36.

In de eerste plaats zij opgemerkt, dat uit artikel 2, sub d, alsmede uit het algemene stelsel van de richtlijn voortvloeit, dat de bij de richtlijn ingevoerde gemeenschappelijke fiscale regeling, die verschillende fiscale voordelen behelst, zonder onderscheid van toepassing is op elke fusie, splitsing, inbreng van activa en aandelenruil, ongeacht om welke redenen deze plaatsvindt en of deze van financiële, economische of zuiver fiscale aard is.

37.

Derhalve staat het feit, dat de verwervende vennootschap in de zin van artikel 2, sub h, van de richtlijn niet zelf een onderneming drijft, of dat dezelfde natuurlijke persoon die enig aandeelhouder en directeur van de verworven vennootschappen was, enig aandeelhouder en directeur van de verwervende vennootschap wordt, niet eraan in de weg dat de rechtshandeling als een aandelenruil in de zin van artikel 2, sub d, van de richtlijn wordt aangemerkt. Evenmin is het noodzakelijk, dat de onderneming van twee vennootschappen in financieel en economisch opzicht duurzaam in één eenheid wordt samengebracht, om deze rechtshandeling als een aandelenruil in de zin van deze bepaling te kunnen aanmerken.

38.

In de tweede plaats zij opgemerkt, dat de Lid-Staten ingevolge artikel 11, lid 1, sub a, de bepalingen van de richtlijn, daaronder begrepen de fiscale voordelen waarop het hoofdgeding betrekking heeft, geheel of gedeeltelijk buiten toepassing mogen laten of het voordeel ervan teniet mogen doen indien blijkt dat de fusie, splitsing, inbreng van activa of aandelenruil onder meer als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft.

39.

Artikel 11, lid 1, sub a, preciseert dat de Lid-Staat in het kader van deze voorbehouden bevoegdheid kan bepalen dat er sprake is van een vermoeden van belastingfraude of -ontwijking, wanneer "een van de (...) bedoelde rechtshandelingen niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de transactie betrokken vennootschappen".

40.

Uit de artikelen 2, sub d en h, en 11, lid 1, sub a, volgt dus, dat de Lid-Staten de in de richtlijn bedoelde fiscale voordelen moeten toekennen voor de in artikel 2, sub d, bedoelde aandelenruil, tenzij belastingfraude of -ontwijking het hoofddoel of een der hoofddoelen van deze rechtshandeling is. In dat verband kunnen de Lid-Staten bepalen, dat het feit dat deze rechtshandelingen niet op grond van zakelijke overwegingen hebben plaatsgevonden, een vermoeden van belastingfraude of -ontwijking oplevert.

41.

Bij het onderzoek of de bedoelde rechtshandeling een dergelijk doel heeft, kunnen de bevoegde nationale autoriteiten zich evenwel niet ertoe beperken vooraf vastgestelde algemene criteria toe te passen, doch moeten zij in elk concreet geval deze rechtshandeling in haar geheel onderzoeken. Volgens vaste rechtspraak dient een dergelijk onderzoek vatbaar te zijn voor rechterlijke toetsing (zie in die zin arrest van 31 maart 1993, zaak C-19/92, Kraus, Jurispr. 1993, blz. I-1663, r.o. 40).

42.

Dit onderzoek kan eventueel mede de door de verwijzende rechter in zijn tweede vraag, sub a tot en met d, genoemde elementen omvatten. Geen van deze elementen kan evenwel op zichzelf doorslaggevend worden geacht. Een fusie of herstructurering in de vorm van een aandelenruil als gevolg waarvan een nieuwe houdstermaatschappij ontstaat die dus geen onderneming bezit, kan immers worden geacht op grond van zakelijke overwegingen te hebben plaatsgevonden. Dergelijke overwegingen kunnen eveneens een juridische herstructurering van vennootschappen noodzakelijk maken, die in economisch en financieel opzicht reeds een eenheid vormen. Evenmin is het uitgesloten dat zakelijke overwegingen ten grondslag kunnen liggen aan een aandelenfusie die voor een beperkte periode en niet duurzaam een bepaalde structuur in het leven wil roepen, ook al kan zulks een aanwijzing voor belastingfraude- of ontwijking vormen."

5.8.

Omdat in de onderhavige zaak slechts het ondernemingsbegrip van art. 14 Wet Vpb. 1969 centraal staat (en niet de materiële-fusie-eis), beperk ik mij tot de relevantie van deze rechtsoverwegingen voor de inhoud van het ondernemingsbegrip van art. 14 Wet Vpb. 1969.

5.9.

Van Raad, Rouwers en Simonis schrijven over de relevantie van deze overwegingen voor de bedrijfsfusie onder meer het volgende:

"Op grond van de Fusierichtlijn is de overdracht van een tak van bedrijvigheid onder omstandigheden gefacilieerd. Beleggingsfondsen, die over een zekere organisatie beschikken, kunnen als tak van bedrijvigheid in de zin van de richtlijn worden aangemerkt doch niet als materiële onderneming onder de Nederlandse wetgeving. Aan dergelijke fondsen zal ons inziens (...) dan ook ontheffing moeten worden verleend, tenzij er sprake is van fraude of misbruik als bedoeld in art. 11 Fusierichtlijn."49.

5.10.

Ook Fortuin is van mening dat de definitie van de inbreng van activa uit de Fusierichtlijn en met name de daarin vervatte term "tak van bedrijvigheid" met zich brengt dat niet de eis kan worden gesteld dat inbrenger en/of ontvanger een materiële onderneming drijven.50.

5.11.

Bij de beoordeling van de vraag of de term "tak van bedrijvigheid" ex art. 2, onderdeel i, Fusierichtlijn ruimer is dan het Nederlandsrechtelijke materiële-ondernemingsbegrip, dient het volgende te worden vooropgesteld. De begrippen "inbreng van activa" en "tak van bedrijvigheid" zijn communautaire begrippen, waarvoor de Fusierichtlijn zelf geen uitleggingsvoorschrift bevat. Dit betekent dat de uitleg van deze begrippen voorbehouden is aan het Hof van Justitie. De gevolgtrekking dat de term "tak van bedrijvigheid" beleggingsactiviteiten omvat en derhalve ruimer is dan het Nederlandsrechtelijke materiële-ondernemingsbegrip is derhalve rijkelijk voorbarig. De Fusierichtlijn zelf bevat voor deze gevolgtrekking geen, althans onvoldoende aanknopingspunten. Zo kan men in de Fusierichtlijndefinitie mijns inziens eerder lezen dat de communautaire wetgever heeft bedoeld beleggingsactiviteiten niet als tak van bedrijvigheid aan te merken. Daartoe vergelijke men de definitie van "tak van bedrijvigheid" als onderdeel van de definitie van de "inbreng van activa" met de overige in art. 2 Fusierichtlijn vervatte rechtshandelingen (fusie, splitsing en aandelenruil). Laatstgenoemde definitie lijken inderdaad geen voorwaarde te bevatten omtrent de door de bij deze rechtshandelingen betrokken vennootschappen verrichte werkzaamheden. De inbreng van activa bevat als enige rechtshandeling de term "tak van bedrijvigheid" en in de bewoordingen van de definitie van deze term valt naar mijn smaak eerder te lezen dat beleggingsactiviteiten niet als zodanig kunnen worden gekwalificeerd dan een daaraan tegenovergestelde interpretatie. Ik roep hierbij in herinnering dat het Hof van Justitie zich in het arrest in de zaak Leur-Bloem slechts heeft uitgelaten over de uitleg van de term "aandelenruil".

5.12.

Het Hof van Justitie heeft zich recent geconfronteerd gezien met prejudiciële vragen over de inbreng van activa.51. De rechtsoverwegingen uit dit arrest versterken mijn kritiek op de gedachtegang dat de letterlijke definitie van het begrip "tak van bedrijvigheid" beleggingsactiviteiten incorporeert.

5.13.

In de betreffende zaak bracht een vennootschap naar Deens recht, Randers Sport A/S, activiteiten bestaande uit groothandel en kleinhandel in sportuitrustingen in in een nieuw opgerichte vennootschap naar Deens recht, Randers Sport Nyt A/S. De inbrenger (Randers Sport A/S) ging een lening aan van 10 miljoen DKK, behield de opbrengst van deze lening, terwijl de corresponderende verplichtingen aan Randers Sport Nyt A/S werden overgedragen. De inbrenger behield voorts een klein pakket aandelen in een derde vennootschap, die destijds in staat van faillissement verkeerde. Nadat het Hof van Justitie zich, conform de Leur-Bloem-doctrine, competent achtte in deze zuiver interne situatie, zag het zich geconfronteerd met de volgende vraag:

"(...) of artikel 2, sub c en i, van de richtlijn aldus moeten worden uitgelegd, dat er een inbreng van activa in de zin van de richtlijn is, wanneer bij een transactie de opbrengst van een door de inbrengende vennootschap aangegane lening in deze vennootschap blijft en de daarmee samenhangende verplichtingen aan de ontvangende vennootschap worden overgedragen, terwijl de inbrengende vennootschap voorts een klein pakket aandelen in een derde vennootschap behoudt."52.

Het Hof van Justitie overwoog:

"(...) dat er geen inbreng van activa in de zin van de richtlijn is, wanneer bij een transactie de opbrengst van een door de inbrengende vennootschap aangegane lening in deze vennootschap blijft en de daarmee samenhangende verplichtingen aan de ontvangende vennootschap worden overgedragen. Daarbij is het van geen belang dat de inbrengende vennootschap een klein pakket van een derde vennootschap inhoudt."53.

Het Hof van Justitie onderstreepte dat de aan een tak van bedrijvigheid verbonden activa en passiva in hun geheel dienden te worden overgedragen en dat wanneer de opbrengst van een lening en de daarmee corresponderende verplichting worden verdeeld over inbrenger en ontvanger, niet aan deze voorwaarde is voldaan. Ik merk op dat het hiervoor behandelde arrest BNB 1990/92 en de beleidsopvatting van de staatssecretaris aangaande de inhoud van het begrip "zelfstandig onderdeel van een onderneming" mogelijkerwijs niet sporen met deze leer van het Hof van Justitie. Omdat een ruimere uitleg van richtlijnbepalingen ten gunste van EU-burgers evenwel is toegestaan, laat ik deze mogelijke strijdigheid verder onbesproken.

Omdat de liquiditeit van Randers Sport Nyt A/S (de ontvangende vennootschap) zou worden verzekerd via een kredietlijn bij de bank, die als waarborg een pandrecht op alle aandelen in deze vennootschap zou verlangen, was voorts de volgende vraag aan de orde:

"(...) of art. 2, sub i, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd, dat er ook sprake kan zijn van een onafhankelijke exploitatie, dit wil zeggen een geheel dat op eigen kracht kan functioneren, wanneer de liquiditeit van de ontvangende vennootschap in de toekomst moet worden verzekerd door een bedrijfskrediet van een bank, die onder meer verlangt dat de aandeelhouders van de ontvangende vennootschap een waarborg stellen in de vorm van aandelen ter hoogte van het maatschappelijk kapitaal van deze vennootschap."54.

Het Hof van Justitie overwoog:

"34.

Dienaangaande zij eraan herinnerd, dat artikel 2, sub i, van de richtlijn het begrip tak van bedrijvigheid omschrijft als "het totaal van de activa en passiva van een afdeling van een vennootschap die uit organisatorisch oogpunt een onafhankelijke exploitatie vormen".

35. Bijgevolg moet het onafhankelijk functioneren van de exploitatie in de eerste plaats vanuit functioneel oogpunt worden beoordeeld - de overgedragen activa moeten als een onafhankelijke onderneming kunnen functioneren, zonder dat hiervoor een bijkomende investering nodig is - en pas in de tweede plaats vanuit financieel oogpunt. Het feit dat een ontvangende vennootschap onder normale marktvoorwaarden een bankkrediet opneemt, sluit op zich niet uit dat de ingebrachte exploitatie onafhankelijk is, ook indien de aandeelhouders van de ontvangende vennootschap tot zekerheid van het krediet hun aandelen in deze vennootschap in pand geven.

36. Dit kan echter anders liggen wanneer op grond van de financiële situatie van de ontvangende vennootschap in haar geheel beschouwd moet worden vastgesteld, dat deze naar alle waarschijnlijkheid niet op eigen kracht zal kunnen overleven. Dit kan het geval zijn wanneer de inkomsten van de ontvangende vennootschap vergeleken met de interesten en de aflossingen van de overgenomen schulden onvoldoende blijken te zijn.

37. Het staat echter aan de nationale rechter om, gelet op de bijzondere omstandigheden van elk afzonderlijk geval, te beoordelen of een exploitatie onafhankelijk is.

38. Bijgevolg moet op de vierde vraag worden geantwoord, dat het aan de nationale rechter staat om te beoordelen, of een inbreng van activa betrekking heeft op een onafhankelijke exploitatie in de zin van artikel 2, sub i, van de richtlijn, dat wil zeggen een geheel dat op eigen kracht kan functioneren, wanneer de liquiditeit van de ontvangende vennootschap in de toekomst moet worden verzekerd door een bedrijfskrediet van een bank, die onder meer verlangt dat de aandeelhouders van de ontvangende vennootschap een waarborg stellen in de vorm van aandelen ter hoogte van het maatschappelijk kapitaal van deze vennootschap."