Het in deze zaak gewezen arrest d.d. 1982, is met de conclusiegepubliceerd in B.N.B. 198
HR, 22-07-1982, nr. 21 106
ECLI:NL:PHR:1982:AW9540
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
22-07-1982
- Zaaknummer
21 106
- LJN
AW9540
- Vakgebied(en)
Inkomstenbelasting (V)
Belastingrecht algemeen (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:1982:AW9540, Uitspraak, Hoge Raad, 22‑07‑1982; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:1982:AW9540
ECLI:NL:PHR:1982:AW9540, Conclusie, Hoge Raad (Parket), 22‑07‑1982
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:1982:AW9540
- Vindplaatsen
BNB 1982/246 met annotatie van H.J. Hofstra
BNB 1982/246 met annotatie van H.J. Hofstra
Uitspraak 22‑07‑1982
Inhoudsindicatie
Inkomstenbelasting. Richtige heffing (wetsontduiking). Bijzonder tarief. Aan- en verkoop obligaties met rekening courant lening met – afgezien van fiscaal voordeel – negatief resultaat. Dat constructie gebruikelijk, niet omslachtig en niet geknutseld was, staat niet aan toepassing art. 31 AWR in de weg.
22 juli 1982.
Nr. 21.106
JvdV.
De Hoge Raad der Nederlanden,
Gezien het beroepschrift in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden van 23 oktober 1981 betreffende na te melden ten aanzien van [X] te [Z] gedane uitspraak als bedoeld in artikel 32 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen;
Gezien de conclusie van de Advocaat-Generaal Mok van 10 juni 1982, strekkende tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot bevestiging van de uitspraak van de Inspecteur;
Gezien de stukken;
Overwegende dat de Inspecteur met machtiging van de Staatssecretaris van Financiën bij uitspraak van 21 december 1979 heeft besloten voor de heffing van de inkomstenbelasting van belanghebbende over het jaar 1976 geen rekening te houden met:
- de aankoop in de maand november 1976 van nominaal f 1.000.000,-- 8½% obligaties Nederland 1975 II;
- de opnamen in rekening-courant bij de Algemene Bank Nederland in de maand november 1976 in verband met de aankoop van bovenvermelde obligaties;
Overwegende dat belanghebbende tegen deze uitspraak in beroep is gekomen bij het Hof;
Overwegende dat het Hof als vaststaande heeft aangemerkt:
‘’dat belanghebbende, geboren in 1911, die in het onderhavige jaar gehuwd was, in dat jaar directeur was van de besloten vennootschap [A] B.V. te [Z] en tevens - nadat die vennootschap in 1976 de aandelen van een broer van belanghebbende had ingekocht - enig aandeelhouder van de in totaal 40 uitstaande aandelen van nominaal f 125,-- elk in die vennootschap;
dat hij op 16 november 1976 1.000 obligaties van f 1.000,-- nominaal, 8½% Nederland 1975 II kocht tegen een koers van 99½% - meegekochte rente f 71.069 44 -, waarvan begin 1977 67 obligaties zijn uitgeloot, terwijl hij op 14 januari 1977 de resterende 933 obligaties verkocht tegen een koers van 101½%;
dat hij in 1977 f 85.000,-- rente op de obligaties ontving;
dat hij de ter zake van de aankoop benodigde middelen opnam als rekening-courantcrediet bij de Algemene Bank Nederland in de maand november 1976;
dat het financiële resultaat - zonder rekening te houden met de fiscale gevolgen - van deze aan- en verkooptransacties als volgt was:
Verkoopopbrengst 933 obligaties a f 1.000,-- | f 946.995,-- | |
af: kosten - meeverkochte rente | f 8.261,89 | |
f 938.733,11 | ||
uitloting 67 obligaties minus kosten | f 66.903,75 | |
f 1.005.636,86 | ||
Aankoop 1.000 obligaties | f 995.000,-- | |
bij: kosten | f 8.801,77 | |
f 1.003 801,77 | ||
vermogensvoordeel | f 1.835,09 | |
Ontvangen rente | f 85.000,-- | |
meegekochte rente | f 71.069,44 | |
f 13.930,56 | ||
af: kosten + bewaarloon | f 1.384,01 | |
opbrengst obligaties | f 12.546,55 | |
af: betaalde debetrente | f 17.455,09 | |
negatief | f 4.908,54 | |
af: gederfde creditrente | f 51,44 | |
negatief | f 4.959,98 | |
bij: vermogensvoordeel (zie hiervoor) | f 1.835,09 | |
per saldo resultaat van de transactie | negatief | f 3.124,89; |
dat belanghebbende in 1977 20 van zijn 40 aandelen van f 125,-- nominaal liet inkopen door de vennootschap voor f 430.000,--, waaruit een inkomste als omschreven in artikel 57, lid 1, letter f, van de Wet op de Inkomstenbelasting 1964 ontstond van f 427.500,--;
dat, als gevolg van de voornoemde aankoop en geldlening de belastingvoet, bedoeld in artikel 57, lid 2, van voornoemde wet, welke zonder die transactie op 40% zou zijn berekend, op 20% uitkwam, waardoor voor belanghebbende een voordeel ontstond van 20% van f 427.500,--, zijnde f 85.500,--;
dat belanghebbende in 1978 zijn resterende 20 aandelen voor f 500.000,-- aan een derde verkocht;
dat de Inspecteur het voornoemde besluit in de uitspraak van 21 december 1979 als volgt heeft gemotiveerd:
‘’ ‘’dat door voornoemde transacties de naar het tarief van artikel 57 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 te belasten inkomsten in het jaar 1977 worden belast naar een percentage dat twintig percent lager is dan het geval zou zijn indien de voornoemde transacties niet hadden plaatsgevonden;
dat de hiervoor omschreven transacties - los van de fiscale consequenties - nadelig waren en daarom zonder die fiscale consequenties achterwege zouden zijn gebleven;
dat derhalve dient te worden aangenomen, dat de aankoop van de obligaties en de opnamen in rekening-courant rechtshandelingen vormen die zijn gericht op het ontgaan van inkomstenbelasting, en wel op een wijze, welke in strijd is met de strekking van de fiscale wetgeving, en onder omstandigheden die veroorzaken dat op niet meer aanvaardbare wijze de normale toepassing van de wettelijke bepalingen wordt doorkruist’’ ‘’;’’;
Overwegende dat het Hof het standpunt van belanghebbende als volgt heeft weergegeven:
‘’dat artikel 31 van de Wet slechts beoogt om belastingbesparing, welke wordt bewerkstelligd met ontoelaatbare rechtshandelingen te verijdelen;
dat een rechtshandeling ontoelaatbaar is indien de belastingbesparing in strijd is met doel en strekking van de betreffende heffingswet en de normale toepassing van de wettelijke bepalingen op onaanvaardbare wijze wordt doorkruist;
dat de bedoeling van de wetgever is geweest en uit het systeem van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 blijkt, dat de onderhavige aftrekpost - bestaande uit meegekochte rente en financieringskosten - op zich zelf niet in strijd is met doel en strekking van die wet;
dat ook de beïnvloeding van het bijzondere tarief door die aftrekpost niet in strijd is met doel en strekking van de wet;
dat immers de hoogte van dat tarief afhankelijk is gesteld van het op de voet van de tabel belaste inkomen in - voor zover hier van belang - de drie voorgaande kalenderjaren, waarbij ook negatieve tabelinkomens volledig tot gelding komen;
dat die afhankelijkheid tot gevolg heeft, dat het bijzondere tarief de invloed ondergaat van technische verschuivingen, zoals de wet die in tal van bepalingen mogelijk maakt en zoals de belastingplichtigen die kunnen bewerkstelligen, bij voorbeeld door het hoog opvoeren van persoonlijke verplichtingen, buitengewone lasten en giften en door het creëren van negatieve inkomensbestanddelen;
dat, nadat de beschuitproduktie van de vennootschap was gestaakt in het kader van een Saneringsregeling voor de beschuitindustrie en het vermogen van de B.V. nog slechts bestond uit een verhuurd fabriekspand, belanghebbende - mede gezien zijn leeftijd - bij voorkeur zijn 40 aandelen wilde verkopen, in welk geval hij ter zake van het genieten van winst uit aanmerkelijk belang met betrekking tot zijn gehele aandelenpakket 20 percent inkomstenbelasting verschuldigd zou zijn geweest;
dat verkoop van het gehele pakket als gevolg van de hoge waarde daarvan op problemen stuitte;
dat toen gedacht is aan de inkoop van de helft van het pakket door de vennootschap, om aldus de verkoopmogelijkheid van het resterende gedeelte te vergroten;
dat die - als het ware door de omstandigheden afgedwongen - oplossing fiscaal evenwel zoveel ongunstiger was dan de verkoop van het gehele pakket aan een derde, dat die oplossing met die consequenties voor hem niet aanvaardbaar was;
dat hij, om die fiscaal ongunstige consequenties te ondervangen, de litigieuze aftrekpost heeft gecreëerd;
dat de inkoop van de helft van de aandelen in 1977 ertoe heeft geleid, dat hij de andere helft in 1978 heeft kunnen verkopen voor f 500.000,--;
dat hij niet tot deze oplossing zou hebben besloten indien hij de hoogte van het bijzondere tarief niet had kunnen terugdringen;
dat derhalve de aftrekpost doorslaggevend was voor het welslagen van de aandelenverkoop in 1978;
dat mitsdien het kopen van de obligaties en het aangaan van het rekening-courantkrediet in 1976, de inkoop van de helft der aandelen door de vennootschap in 1977 en de verkoop aan een derde van de andere helft der aandelen in 1978 als een reeks met elkaar samenhangende rechtshandelingen moeten worden gezien;
dat de Inspecteur ten onrechte de twee door hem gewraakte rechtshandelingen uit die reeks heeft losgemaakt;
dat immers de aftrekpost weliswaar werd gecreëerd om het bijzondere tarief te verlagen en dusdoende belasting te besparen, doch zulks voor hem de voorwaarde was voor het ingang zetten van de betreffende aandelentransactie, zoals die in 1977 en 1978 haar beslag kreeg;
dat hieruit blijkt, dat de aftrekpost een wezenlijke verandering van feitelijke verhoudingen ten doel heeft gehad, welke verandering ook werd gerealiseerd;
dat zijn economische positie ten gevolge van de voormelde reeks van rechtshandelingen toch een geheel andere is geworden;
dat de Minister van Financiën in een persbericht van 17 september 1974 heeft benadrukt, dat hij op generlei wijze een beperking van de renteaftrek wenste, noch indien gelden zijn opgenomen met als doel inkomensvorming of aanschaffing van al dan niet renderende vermogensbestanddelen, noch indien daarbij consumptieve besteding voorzit;
dat de Minister eerst in 1979 heeft aangekondigd het regime van de aftrek van rente te zullen wijzigen;
dat gedurende 15 jaar talrijke belastingplichtigen meegekochte rente hebben gebruikt om het bijzondere tarief te drukken en de Minister daarin steeds heeft berust;
dat het daarom strijdt zowel met het gelijkheidsbeginsel als met het vertrouwensbeginsel, dat de Minister aan de Inspecteur machtiging heeft verleend om in casu de artikelen 31 en volgende van de Wet toe te passen;’’;
Overwegende dat het Hof het standpunt van de Inspecteur als volgt heeft weergegeven:
‘’dat hij, indien belanghebbende de obligaties zou hebben gekocht zonder met de meegekochte rente het bijzondere tarief te willen verlagen, de aftrek van de meegekochte rente en van de financieringsrente zou hebben toegestaan, omdat die aftrek op zich zelf niet in strijd is met doel en strekking van de wet;
dat de aankoop in 1976, gevolgd door de verkoop in 1977 - los van de fiscale aspecten - een nadeel van f 3.124,89 heeft opgeleverd, welk nadeel welhaast te voorzien was;
dat het - gelet op de korte periode tussen aan- en verkoop en de aard van het gekozen ‘’beleggingsobject’’ (obligaties) - uitgesloten lijkt, dat de aankoop uit speculatieve overwegingen geschiedde;
dat de vraag of de inkoop van de aandelen in 1977 al dan niet noodzakelijk was, voor het onderhavige geschil irrelevant is en de stelling van belanghebbende, dat de gewraakte rechtshandelingen behoren tot een reeks van met elkaar samenhangende rechtshandelingen - zeker in zijn uitwerking - absurd is;
dat de betreffende rechtshandelingen derhalve geen enkel reëel doel dienden;
dat een vergelijking moet worden getroffen tussen het financiële resultaat van de transactie los van de fiscale aspecten én met inachtneming van die aspecten;
dat, nu daarbij blijkt, dat het genoemde resultaat in het eerste geval f 3.124,89 negatief is en in het tweede geval f 85.500,-- positief is, de conclusie onontkoombaar is, dat de transactie uitsluitend werd aangegaan ter wille van die f 85.500,-- en derhalve met het doel de heffing van belasting voor het vervolg geheel of ten dele onmogelijk te maken;
dat, nu de gewraakte rechtshandelingen geen enkel reëel doel dienden en slechts gericht waren op het op forse wijze besparen van inkomstenbelasting, zij daardoor in hun uitwerking in strijd komen met doel en strekking van de Wet op de inkomstenbelasting 1964;
dat door middel van die rechtshandelingen daarom niet op normale wijze werd gebruik gemaakt van toelaatbare middelen om belasting te ontgaan;
dat de uitlatingen in 1974 van de Minister van Financiën over de aftrekbaarheid van rente, ongeacht de vraag of de betreffende opgenomen gelden dienden om een bron van inkomen te verwerven, de renteaftrek in het algemeen betroffen en deze uitlatingen geenszins het door belanghebbende gestelde vertrouwen vermochten op te wekken, dat ten aanzien van een uitzonderlijke constructie, waarvan renteaftrek een onderdeel vormt, de artikelen 31 en volgende van de Wet nooit zouden worden toegepast;’’;
Overwegende dat het Hof omtrent het geschil heeft overwogen:
‘’dat belanghebbende door de aankoop in de maand november 1976 van nominaal f 1.000.000,-- 8½% obligaties Nederland 1975 II en de opnamen in rekening-courant bij de Algemene Bank Nederland in verband met de aankoop van die obligaties - gelet op de samenstelling van zijn vermogen alstoen, zoals die is af te leiden uit de bijlage bij het aangiftebiljet IB 1976/VB 1977 - een niet onbelangrijke verandering in zijn vermogensverhoudingen aanbracht en zich door genoemde aankoop blootstelde aan het risico van koers- en waardeverandering (-stijging of -daling) van de betreffende obligaties, welke koers- en waardeverandering bij een enigszins aanzienlijke - nimmer voorzienbare - wijziging in de rentestand, in verhouding tot de grootte van belanghebbendes vermogen substantieel had kunnen zijn;
dat de omstandigheid dat de betreffende obligatie-transactie - afgezien van de fiscale consequenties - uiteindelijk een (gering) vermogensnadeel opleverde, hieraan niet vermag af te doen;
dat belanghebbende heeft gesteld, dat hij bij voorkeur al zijn aandelen had willen verkopen doch dat hij voor het gehele pakket geen koper kon vinden en hij daarom door de omstandigheden gedwongen was een gedeelte daarvan door de vennootschap te doen inkopen om het restant vervolgens te kunnen verkopen, doch hij deze oplossing niet zou hebben gekozen indien hij door die keus - anders dan bij verkoop van het gehele pakket - meer dan 20 percent inkomstenbelasting had moeten betalen;
dat het Hof deze voorstelling van zaken - welke door de Inspecteur niet gemotiveerd is weersproken - aannemelijk acht, ook al omdat belanghebbende bij de verkoop in een keer van het gehele aandelenpakket van meet af aan zekerheid zou hebben gehad met betrekking tot de hoogte van de koopsom en van de belasting over de winst uit aanmerkelijk belang, terwijl hij bij de uiteindelijk gerealiseerde oplossing zowel ten aanzien van de (uiteindelijke) vergoeding voor zijn aandelen als de te betalen belasting, zomede ten aanzien van het voormelde risico van koers- en waardeverandering van de betreffende obligaties (langer) in het ongewisse zou blijven;
dat de gewraakte rechtshandelingen derhalve behoren tot een reeks van samenhangende rechtshandelingen, waarvan als laatste de verkoop van de 20 aandelen in 1978 dient te worden aangemerkt, welke reeks van rechtshandelingen een wezenlijke verandering van feitelijke verhoudingen in belanghebbendes vermogenssfeer ten doel heeft gehad;
dat hierbij nog opmerking verdient, dat rechtshandelingen, zoals de gewraakte rechtshandelingen, in de loop der jaren sinds 1966 - blijkens de Memorie van Toelichting bij de Wet van 21 juni 1980 Staatsblad 334, bladzijde 16 - als methode ter beïnvloeding van de berekeningsgrondslag van het bijzondere tarief gebruikelijk waren, terwijl de onderhavige handelwijze, gezien de juridisch-technische eenvoud daarvan, niets omslachtigs en gekunstelds inhoudt;
dat, gelet op het vorenoverwogene, belanghebbende met behulp van de gewraakte rechtshandelingen niet op abnormale wijze heeft gebruik gemaakt van ontoelaatbare middelen om belasting te ontgaan, zodat die rechtshandelingen niet vallen onder die, bedoeld in artikel 31 van de Wet;’’;
Overwegende dat het Hof op die gronden de uitspraak van de Inspecteur heeft vernietigd;
Overwegende dat de Staatssecretaris 's Hofs uitspraak bestrijdt met het navolgende middel van cassatie, toegelicht gelijk daarachter vermeld:
‘’Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 31 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (verder te noemen: AWR) in verbinding met artikel 17 van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken, doordat het Hof heeft beslist dat belanghebbende met behulp van de gewraakte rechtshandelingen niet op abnormale wijze heeft gebruikt gemaakt van ontoelaatbare middelen om belasting te ontgaan, zodat die rechtshandelingen niet vallen onder die, bedoeld in artikel 31 AWR, zulks ten onrechte, althans op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen, aangezien vorenbedoelde rechtshandelingen voldoen aan de in artikel 31 AWR gestelde voorwaarden nu de vastgestelde feiten en omstandigheden geen andere conclusie toelaten dan dat vorenbedoelde rechtshandelingen achterwege gebleven zouden zijn indien daarmede de heffing van de inkomstenbelasting ter zake van de inkoop van belanghebbendes aandelen in 1977 niet ten dele zou worden onmogelijk gemaakt, dat deze verijdeling van de belastingheffing de doorslaggevende reden tot het aangaan van die rechtshandelingen is geweest, dat belanghebbende niet op normale wijze gebruik heeft gemaakt van toelaatbare middelen om belasting te ontgaan, dat belanghebbende aldus in strijd is gekomen met de strekking van de fiscale wetgeving, zulks onder omstandigheden die veroorzaken dat op een niet meer aanvaardbare wijze de normale toepassing van de wettelijke bepalingen is doorkruist.
Toelichting:
Belanghebbende heeft op 16 november 1976 1.000 obligaties van f 1.000,-- nominaal 8½% Nederland 1975 II gekocht tegen een koers van 99½% - meegekochte rente f 71.069,44 -, waarvan begin 1977 67 obligaties zijn uitgeloot, terwijl hij op 14 januari 1977 de resterende 933 obligaties heeft verkocht tegen een koers van 101½%. Ter zake van de aankoop heeft belanghebbende de benodigde middelen opgenomen als rekening-courantkrediet bij de Algemene Bank Nederland (waarvan de debetrente ten tijde van de aankoop 11,5% bedroeg).
Als gevolg van voornoemde aankoop en geldlening is voor het jaar 1977 de belastingvoet, bedoeld in artikel 57, lid 2, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, welke zonder die transactie op 40% zou zijn berekend, op 20% uitgekomen. In 1977 heeft belanghebbende de helft van de aandelen in [A] B.V. (in de aangifte inkomstenbelasting 1977/vermogensbelasting 1978 aangeduid als: [B] B.V.) laten inkopen voor f 430.000,-- hetgeen een naar vermeld tarief belaste bijzondere bate van f 427.500,-- heeft opgeleverd.
Naar het oordeel van de Staatssecretaris kunnen deze feiten niet tot een andere conclusie leiden dan dat de aankoop en de opnamen in rekening-courant rechtshandelingen vormen die gericht zijn geweest op het ontgaan van inkomstenbelasting, en wel op een wijze, welke in strijd is met de strekking van de fiscale wetgeving, en onder omstandigheden, die veroorzaken dat op niet meer aanvaardbare wijze de normale toepassing van de wettelijke bepalingen is doorkruist.
Waar het Hof tot een andere conclusie komt is zijn uitspraak onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, en is als gevolg daarvan een onjuiste betekenis toegekend aan de in artikel 31 AWR neergelegde bepalingen.
Vooreerst overweegt het Hof dat de betreffende obligatietransactie zelve een niet onbelangrijke verandering in belanghebbendes vermogensverhoudingen aanbracht en dat belanghebbende zich door genoemde aankoop blootstelde aan mogelijke substantiële koers- en waardeveranderingen.
Uit de feiten blijkt dat belanghebbende de obligaties (gedeeltelijk) financierde met een rekening-courantkrediet waarover te dien tijde 11,5% rente moest worden betaald. De Inspecteur heeft dan ook terecht en gemotiveerd gesteld dat de aankoop van deze obligaties, afgezien van zeer uitzonderlijke ontwikkelingen in het rentepeil, gelet op de korte periode gedurende welke belanghebbende voornemens was deze ‘’belegging’’ aan te houden, welhaast voorzienbaar tot een nadelig resultaat zou leiden.
Uit belanghebbendes overige stellingen kan ook slechts worden afgeleid dat het behalen van een - voor een positief transactieresultaat benodigde grote - koerswinst niet dan bijkomstig aan de aankoop ten grondslag heeft gelegen: belanghebbende stelt immers dat hij gedwongen was de helft van zijn aandelenpakket te laten inkopen in 1977 en dat hij deze gedwongen keus slechts wenste te aanvaarden indien het bijzondere tarief tot 20% zou kunnen worden beperkt.
Voormelde feiten, in hun onderlinge samenhang bezien, laten slechts de conclusie toe dat de aankoop van de aandelen en de opnamen in rekening-courant nagenoeg uitsluitend waren gericht op het omlaag brengen van het voor 1977 geldende bijzondere tarief en dat het aanhouden van een - welhaast voorzienbaar nadelige - belegging (voor slechts zeer korte tijd) van bijkomstige betekenis is geweest.
Belanghebbende bestrijdt niet dat de (gedeeltelijk gefinancierde) aankoop van de obligaties in 1976 en de inkoop van de aandelen in 1977 samenhangende rechtshandelingen vormen. Naar hij stelt moet in deze samenhang echter mede betrokken worden de verkoop van de niet-ingekochte aandelen in 1978, omdat deze verkoop slechts kon geschieden ná inkoop van de helft der aandelen.
Wat daar overigens van zij - 's Hofs overwegingen dat belanghebbende enerzijds gedwongen was tot inkoop en anderzijds voor inkoop heeft gekozen, zijn innerlijk tegenstrijdig -, de samenhang tussen de aankoop der obligaties en de - als gevolg daarvan tegen slechts 20% belaste - inkoop in 1977 staat voor dit geding vast.
Belanghebbende stelt echter dat het drukken van het bijzondere tarief op de hiervoor omschreven wijze een toelaatbaar middel vormde om belasting te ontgaan. Daartoe verwijst hij met name naar bladzijde 90 van de memorie van antwoord bij het wetsontwerp dat heeft geleid tot de Wet op de inkomstenbelasting 1964, waar de bewindsman heeft toegegeven dat bepaalde manipulaties in verband met het proportionele tarief niet geheel zijn uitgesloten. In hetzelfde antwoord gaf de bewindsman echter tevens te kennen dat aan een der meest gebruikelijke middelen tot het scheppen van een zodanige aftrekpost - te weten het aankopen van rentespaarbrieven - dit effect diende te worden ontnomen. Bij de bedoelde aankopen van rentespaarbrieven trad hetzelfde verschijnsel op als bij de onderhavige aankoop van obligaties, namelijk ongelimiteerde aftrek van de bij aankoop lopende rente.
Weliswaar is slechts voor rentespaarbrieven het regime van de inkomstenbelasting zodanig gewijzigd dat bedoelde manipulaties niet meer kunnen worden toegepast, zulks neemt echter niet weg dat de wetgever reeds bij de totstandkoming van artikel 57 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 te kennen heeft gegeven dat hij manipulaties met bij aankoop lopende rente strijdig achtte met de strekking van artikel 57.
Dat niet een meer algemene wetsbepaling is opgenomen tegen al dergelijke transacties om met het bijzonder tarief te manipuleren, laat zich onder meer verklaren uit een uitlating van de bewindslieden in de memorie van antwoord bij de Wet van 16 november 1972, Staatsblad 613 tot wijziging van het tarief van de inkomstenbelasting, bladzijde 15: ‘’ ‘’Dat men er in enigszins betekende mate in zou slagen met ‘’technische verschuivingen in het inkomen’’ het laagste percentage van toepassing te doen zijn, is de ondergetekenden tot nu toe niet gebleken. Zij beschikken niet over gegevens, kwalitatief, noch kwantitatief inzake de hierbedoelde verschuivingen. Dit neemt niet weg dat zij te dezen waakzaam zullen blijven.’’’’
Uit het vorenstaande blijkt naar het oordeel van de Staatssecretaris dat transacties als door belanghebbende verricht reeds bij de totstandkoming van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 door de wetgever in strijd met de strekking van artikel 57 van die Wet zijn geoordeeld.
Zulks klemt te meer nu, naar het Hof heeft overwogen, de rechtvaardigingsgrond voor het drukken van het bijzondere tarief tot 20% voor belanghebbende was gelegen in de aanvaardbaarheid van een niet hoger percentage belasting dan 20% bij de inkoop der aandelen.
Bij de vaststelling van de verschuldigde percentages voor enerzijds inkoop van (al dan niet tot een aanmerkelijk belang behorende) aandelen en anderzijds de vervreemding van tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen aan een derde, heeft de wetgever evenwel uitdrukkelijk een onderscheid willen maken: bij de vervreemding van een aanmerkelijk belang gaat immers de fiscale claim op de in de vennootschap aanwezige winstreserves (in beginsel) niet verloren, terwijl bij de inkoop van aandelen die claim wel verloren gaat. In de memorie van antwoord bij de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (bladzijde 58) werd de toepassing van het bijzondere tarief (van destijds 20%-40%) op een dergelijke inkoop door de wetgever gerechtvaardigd geacht omdat ‘’ ‘’de inkoop met betrekking tot deze aandeelhouder als het ware een liquidatie van de N.V. inhoudt’’ ‘’, en voorts omdat aan aanmerkelijk-belanghouders ‘’ ‘’praktisch gesproken dikwijls geen andere mogelijkheid openstaat dan verkoop aan de N.V.’’ ‘’.
Zou de wetgever belanghebbendes motieven (meer dan 20% wil ik bij inkoop niet betalen) gerechtvaardigd hebben geacht, dan zou hij ook voor inkoop van aandelen het vaste percentage van 20% hebben doen gelden. Nu zulks niet is geschied, komt belanghebbende ook op dit punt in strijd met de strekking van de fiscale bepalingen door op kunstmatige wijze het bijzonder tarief van 20% binnen zijn bereik te brengen.
's Hofs tot een andere conclusie leidende overwegingen zijn te dien aanzien onvoldoende gemotiveerd en daardoor niet naar de eis der wet voldoende met redenen omkleed.
's Hofs overweging dat de reeks van rechtshandelingen een wezenlijke verandering van feitelijke verhoudingen in belanghebbendes vermogen ten doel heeft gehad, is weliswaar juist (en sluit daarmede de eerste grond tot toepassing van de richtige heffingsbepalingen uit), doch laat onverlet dat de gewraakte rechtshandelingen zouden zijn achterwege gebleven indien daarmede niet de heffing van de belasting ten dele zou worden onmogelijk gemaakt.
Voorts heeft het Hof, erkennende de samenhang tussen de aankoop der obligaties en het drukken van het bijzondere tarief, geoordeeld dat de gewraakte rechtshandelingen gebruikelijk waren en de onderhavige handelwijze niets omslachtigs of gekunstelds inhoudt.
Het is onbegrijpelijk dat het Hof een aankoop van een ‘’belegging’’ als de onderhavige, welke naar is uiteengezet welhaast voorzienbaar nadelig moest zijn en welke niet is aangegaan met het oogmerk van belegging noch met het oogmerk van speculatie, doch (nagenoeg) uitsluitend om aldus de normale toepassing van de regelen van het bijzonder tarief te doorkruisen, als niet omslachtig, laat staan als niet gekunsteld heeft kunnen aanmerken.’’;
Overwegende dienaangaande:
dat het Hof als vaststaande heeft aangemerkt: dat belanghebbende op 16 november 1976 1.000 obligaties van f 1.000,-- nominaal 8½% Nederland 1975 II heeft gekocht tegen een koers van 99½% - meegekochte rente f 71.069,44 -, waarvan begin 1977 67 obligaties zijn uitgeloot, terwijl hij op 14 januari 1977 de resterende 933 obligaties heeft verkocht tegen een koers van 101½%; dat hij in de maand november 1976 de ter zake van de aankoop benodigde middelen heeft opgenomen als rekening-courant-krediet bij de Algemene Bank Nederland; dat belanghebbende in 1977 twintig van zijn veertig aandelen van f 125,-- nominaal in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V. te [Z] liet inkopen door die vennootschap voor f 430.000,--, waaruit een inkomste als omschreven in artikel 57, lid 1, letter f, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 ontstond van f 427.500,--; dat als gevolg van voornoemde aankoop en geldlening de belastingvoet, bedoeld in de toenmalige tekst van artikel 57, lid 2, van die wet, welke zonder die transactie op veertig percent zou zijn berekend, op twintig percent uitkwam, waardoor voor belanghebbende een voordeel ontstond van twintig percent van f 427.500,--, zijnde f 85.500,--; dat het financiële resultaat van de transacties - afgezien van de fiscale gevolgen - per saldo negatief f 3.124,89 bedroeg;
dat het Hof bij de berekening van het bedrag van f 3.124,89 een kennelijke vergissing heeft gemaakt door bij het bedrag van de ontvangen rente enkel het bedrag van f 85.000,-- in aanmerking te nemen en niet tevens de bij verkoop van de 933 obligaties ontvangen vergoeding voor de lopende rentetermijnen;
dat bij correctie van deze vergissing het resultaat gunstiger wordt, maar nog steeds negatief blijft;
dat voorst door belanghebbende is gesteld en door het Hof klaarblijkelijk als vaststaande is aangenomen dat hij om de - vergeleken bij een verkoop aan derden, waarbij ter zake van het genieten van winst uit aanmerkelijk belang twintig percent inkomstenbelasting verschuldigd zou zijn geweest - fiscaal ongunstige consequenties van de inkoop van eigen aandelen te ondervangen, de litigieuze aftrekpost heeft gecreëerd;
dat dit geen andere gevolgtrekking toelaat dan dat verijdeling van belastingheffing bij belanghebbende de doorslaggevende reden tot het aangaan van de onderwerpelijke geldlening en de koop van de obligaties is geweest;
dat onder deze omstandigheden moet worden aangenomen dat de aankoop van obligaties en de opnamen in rekening-courant rechtshandelingen zijn waarmede de Inspecteur terecht op grond van artikel 31 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen geen rekening heeft gehouden;
dat toch verijdeling van belastingheffing voor belanghebbende de doorslaggevende beweegreden voor het verrichten van deze rechtshandelingen is geweest en belanghebbende door de wijze waarop hij heeft getracht belasting te ontgaan in strijd is gekomen met de strekking van de fiscale wetgeving, in het bijzonder de artikelen 35 en 57 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964;
dat hieraan niet afdoet de door belanghebbende gegeven en door het Hof aannemelijk geachte voorstelling van zaken dat hij bij voorkeur al zijn aandelen had willen verkopen maar voor het gehele pakket geen koper kon vinden en hij daarom door omstandigheden gedwongen was een gedeelte daarvan door de vennootschap te doen inkopen om het restant vervolgens te kunnen verkopen, doch hij deze oplossing niet zou hebben gekozen indien hij door die keus - anders dan bij verkoop van het gehele pakket - meer dan 20 percent inkomstenbelasting had moeten betalen;
dat toch de omstandigheid dat een belastingplichtige een transactie niet zou hebben verricht indien hij de daaraan normaal verbonden fiscale gevolgen niet zou hebben kunnen ontgaan met behulp van enkel daarop gerichte rechtshandelingen als de onderwerpelijke, niet ertoe mag leiden dat die rechtshandelingen buiten het toepassingsgebied van artikel 31 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen komen te vallen;
dat voorts, anders dan het Hof heeft aangenomen, aan toepassing van evenbedoeld artikel 31 niet in de weg staat dat rechtshandelingen als de gewraakte in de loop der jaren sinds 1966 gebruikelijk waren als methode ter beïnvloeding van de berekeningsgrondslag van het bijzondere tarief, reeds omdat dat gebruik kan zijn gevestigd om wille van de daaraan verbonden fiscale gevolgen;
dat indien de gewraakte handelwijze, gezien de juridisch-technische eenvoud daarvan, niets omslachtigs en gekunstelds zou inhouden, zulks op zich niet aan toepassing van artikel 31 in de weg staat;
dat belanghebbende bij pleidooi in cassatie heeft doen betogen dat hij niet in strijd is gekomen met de strekking van artikel 57 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, in aanmerking genomen de geschiedenis van die bepaling;
dat dit betoog niet als juist kan worden aanvaard;
dat toch in de geschiedenis van artikel 57 (artikel 48 van het ontwerp dat heeft geleid tot de Wet op de inkomstenbelasting 1964) aanwijzingen zijn te vinden - onder meer in de memorie van toelichting, bladzijde 48 en de memorie van antwoord, bladzijde 90 - dat de wetgever manipulaties als de onderhavige niet heeft gewild;
dat de wetgever wel een bepaling, de eerste volzin van het huidige artikel 27, lid 1, in de wet heeft opgenomen tegen het fiscale misbruik dat zich met betrekking tot rentespaarbrieven had ontwikkeld - toentertijd een der meest gebruikelijke middelen tot het scheppen van een aftrekpost -, welk misbruik vergelijkbaar is met de door belanghebbende toegepaste methode, nu ook daarbij door aftrek van bij aankoop lopende rente het volgens het normale tarief te belasten inkomen kan worden beïnvloed;
dat er evenwel toen voor de wetgever geen reden was ook een bepaling in de wet op te nemen ter bestrijding van de door belanghebbende toegepaste methode, aangezien die methode toen niet bruikbaar was gelet op de toen voorgestelde en later ook aanvaarde tekst van artikel 27, lid 1, en de wetgever bij de totstandkoming van de wet van 1 februari 1967, Staatsblad 68, waarbij onder meer een tweede zin aan evenbedoeld artikellid werd toegevoegd, klaarblijkelijk niet heeft gedacht aan mogelijk misbruik in het kader van artikel 57;
dat mitsdien het middel gegrond is en 's Hofs uitspraak niet in stand kan blijven;
Overwegende dat de Hoge Raad de zaak kan afdoen;
dat belanghebbende voor het Hof nog een beroep heeft gedaan op het persbericht van het Ministerie van Financiën van 17 september 1974, klaarblijkelijk het persbericht waarin de memorie van toelichting op de begroting van dat ministerie voor het jaar 1975 werd bekendgemaakt;
dat de hier bedoelde passage, waarin te kennen wordt gegeven dat een beperking van de aftrek van rente door de wetgever niet op haar plaats zou zijn, niet het rechtens bescherming verdienende vertrouwen bij belastingplichtigen kan hebben opgewekt dat aftrek van rente ook zou worden verleend onder omstandigheden welke de toepassing van artikel 31 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen rechtvaardigen;
dat ook het door belanghebbende gedane beroep op toepassing van het gelijkheidsbeginsel ongegrond is, omdat de in dit verband gestelde omstandigheid dat de Minister heeft berust in aftrek van meegekochte rente niet voldoende is om toepassing van dat beginsel te rechtvaardigen;
Vernietigt de uitspraak van het Hof;
Bevestigt de uitspraak van de Inspecteur.
Gedaan bij de Heren Van Dijk, Vice-President, Van Vucht, Stoffer, Bloembergen en Baardman, Raden, en door de Vice-President voornoemd uitgesproken ter Raadkamer van de twee en twintigsten juli 1900 twee en tachtig, in tegenwoordigheid van de waarnemend-griffier Ilsink.
Conclusie 22‑07‑1982
Inhoudsindicatie
-
v.R.
Derde Kamer B.
Nrs. 21.106/7.
Pleidooi 14 april 1982.
Parket, 10 juni 1982.
Mr. Mok.
Conclusie inzake het beroep van
DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN
tegen
[X].
Edelhoogachtbare heren,
1. Richtige heffing; algemeen.
Sinds het instrument richtige heffing de laatste jaren tot nieuw leven is gekomen, is het toegepast op vier groepen van gevallen. De onderhavige zaak valt in de derde groep, aangeduid als bijzonder tarief-constructies.
Voor wat betreft wetsgeschiedenis, rechtspraak, literatuur en algemene beschouwingen over richtige heffing zou ik willen verwijzen naar de conclusie van het openbaar ministerie van 31 maart 1982 in de zaak 20.6511., aangevuld door de conclusie van 4 juni 1982 in de zaken 20.953/20.9542..
2. Bijzonder tarief-constructies.
In de zaken die behoren tot de groep, aangeduid als "bijzonder tarief-constructies", die momenteel bij de Hoge Raad aanhangig zijn, ook in de onderhavige zaak, gaat het om het volgende. Een belastingplichtige verwacht een bate die belastbaar is volgens het bijzondere of proportionele tarief van artikel 57 Wet I.B. '64. Hij probeert dan de berekeningsgrondslag voor dit tarief, zoals aangegeven in het eerste gedeelte van het tweede lid van artikel 57, te drukken door het creëren van aftrekposten in het voorafgaande jaar. Het daartoe gehanteerde middel is de aankoop van obligaties, waarbij - rente wordt meegekocht, terwijl de rentevervaldatum eerst in het volgende kalenderjaar ligt. De meegekochte rente wordt dan in het jaar van aankoop van de obligaties als aftrekbare kosten in mindering van het belastbaar inkomen gebracht. In sommige zaken is dat effect nog versterkt door de aankoop van de obligaties met geleend geld te financieren en de rente, verschuldigd wegens de aangegane lening, vooruit te betalen en als persoonlijke verplichting op te voeren.
De aan alle zaken gemeenschappelijke kernvraag is of een dergelijk gedrag in strijd komt met de strekking van de wet, waarbij dan in het bijzonder is te denken aan de strekking van artikel 57 Wet I.B.'64. De pleiter voor de belanghebbende (verweerder in cassatie) in de onderhavige zaak heeft het aldus geformuleerd:
"Aan de orde is de vraag of de wetgever bij de regeling van het bijzonder tarief (thans neergelegd in artikel 57 I.B.) ervan is uitgegaan dat belastingplichtigen een zekere mogelijkheid en vrijheid is gelaten binnen de gestelde tariefgrenzen te streven naar een zo laag mogelijk percentage."
De bedoelde pleiter geeft dan een kort overzicht van de geschiedenis van de wijzigingen die de regeling van het proportionele tarief in de loop van de jaren heeft ondergaan en concludeert daaruit dat de fiscus, als hij van oordeel is dat er te veel of te efficiënt gebruik wordt gemaakt van de vrijheid om het percentage te drukken, geenszins is aangewezen op de hulp van de richtige heffing, maar rekenen kan op een grote hulpvaardigheid van de zijde van de wetgever. Naar mijn oordeel sluit een dergelijke "hulpvaardigheid" van de wetgever de toepassing van de richtige-heffingsbepalingen echter niet uit. Ik verwijs naar de conclusies in de zaken 20.651 (paragraaf 8) *1 en 20.953/4 (paragraaf 1, kanttekening d)*2"; waarin ik heb betoogd dat het feit dat een bepaalde constructie door reparatiewetgeving inmiddels onmogelijk is gemaakt, toepassing van de richtige heffing op zo'n constructie over voorgaande jaren niet verhindert.
Vervolgens heeft de pleiter voor belanghebbende zich beroepen op de parlementaire geschiedenis van de Wet I.B.'64 m.b.t. het huidige artikel 57 (in het oorspronkelijk ontwerp artikel 48). Allereerst wordt de m.v.t.3.geciteerd:
"een gemiddelde gegrond op de laatste drie voorafgaande jaren komt de ondergetekende verkieslijker voor daar dan het toeval een geringere rol speelt en misbruik wordt geremd".
Ik teken aan dat ik uit deze passage afleid dat ook de regering als indiener van het ontwerp van de Wet I.B. het mogelijk heeft geacht dat van het proportionele tarief misbruik zou worden gemaakt, zij het dat zij wel geprobeerd heeft zulk misbruik tegen te gaan. De geciteerde zin zou ik willen opvatten als een argument tegen de veronderstelling dat de wetgever aan de belastingplichtigen de volle vrijheid heeft willen laten bij toepassing van een bijzonder tarief zo veel mogelijk te streven naar minimalisering daarvan.
Vervolgens is in de pleitnota een citaat gegeven uit de memorie van antwoord aan de Tweede Kamer over hetzelfde wetsontwerp4.;
"Aan de hier aan het woord zijnde leden kan worden toegegeven dat ook bij de in de tekst gekozen oplossing manipulaties in verband met het proportionele tarief niet geheel zijn uitgesloten. De invloed van het hoog opvoeren van persoonlijke verplichtingen, buitengewone lasten en aftrekbare giften .. .. in het laatste aan het heffingsjaar voorafgaande jaar, is intussen door het invoeren van het over drie jaren te berekenen gemiddelde aanmerkelijk verzwakt. Hetzelfde geldt voor het creëren van negatieve inkomensbestanddelen (kosten van verwerving), waarbij de ondergetekenden er op willen wijzen dat zij tot de overtuiging zijn gekomen, dat een der meest gebruikelijke middelen tot het scheppen van een zodanige aftrekpost - te weten het aankopen van rentespaarbrieven - dit effect dient te worden ontnomen".
Ook uit dit citaat uit de m.v.a. zou ik overigens willen afleiden dat het in beginsel niet de bedoeling van de wetgever is geweest de belasting-plichtigen de vrijheid te geven (binnen de gestelde grenzen) het bijzonder
tarief opzettelijk te beïnvloeden. Het woord "manipulaties" wijst eerder op het tegendeel. Ook een iets eerder (p. 88, r.k.) in dezelfde memorie voorkomende passage kan daarop wijzen:
"Tenslotte vraagt ( ..... ) binnen de algemene grenzen van het speciale tarief ( ..... ) de draagkrachtgedachte een relativering van het percentage naar de belastingdruk op het normale jaarinkomen, met dien verstande dat al dan niet toevallige uitschieters naar boven zowel als naar beneden geen vertroebeling kunnen scheppen. Hierin vindt de keus van het gemiddeld inkomen van de laatste drie jaren als basis voor het tariefpercentage haar verklaring."
De wetgever heeft de draagkrachtgedachte ook bij het proportionele tarief niet geheel willen loslaten. De - gerelativeerde - draagkrachtgedachte zou echter wel degelijk worden losgelaten als de belastingplichtigen bewust zouden mogen streven naar een zo laag mogelijk percentage. In veel gevallen, vooral sedert de verruiming van de carry back-mogelijkheid, zouden de belastinglichtigen dan in gevallen waarop het 20-50%-tarief van toepassing was5.opzettelijk kunnen bewerkstelligen dat dit percentage 20% zou zijn. Er zou dan in feite geen verschil meer zijn met het 20%-tarief van artikel 57, lid 4.
De pleiter voor de belanghebbende ziet dat laatste kennelijk ook in, maar hij stelt er tegenover dat de argumentatie voor het verschil in behandeling van enerzijds de vervreemding, anderzijds de inkoop (door de vennootschap) van aanmerkelijk belang-aandelen, weinig overtuigend is. Dat bij vervreemding de fiscale claim behouden zou blijven, noemt hij grauwe theorie6.. Wat daarvan zij, de wetgever heeft destijds bewust gekozen voor verschillende behandeling. Daarvoor is ook een reden op te geven, al kan men die wellicht theoretisch noemen: bij overdracht van de aandelen aan een particulier blijft de fiscale claim op niet uitgekeerde winst behouden, bij overdracht aan de vennootschap gaat deze teniet.
Indien men nu enerzijds in het oog houdt dat het proportionele tarief in het leven is geroepen om onbillijkheden te vermijden, die het gevolg zouden zijn van de sterke progressie in de belastingtabel ten aanzien van inkomsten die eigenlijk op meer dan één jaar betrekking hebben7., dat anderzijds de wetgever met het proportionele tarief van artikel 57, lid 2, de band met de draagkrachtgedachte niet heeft willen losmaken, dan lijkt mij de gevolgtrekking gewettigd dat drukken van het bijzonder tarief door het creëren van aftrekposten in strijd is met de strekking van artikel 57.
Daarenboven acht ik in dergelijke gevallen de aftrek van met obligaties meegekochte rente als aftrekbare kosten en de vooruitbetaling van rente op geldleningen, aangegaan om de aankoop van de obligaties te financieren als hetzij aftrekbare kosten, hetzij persoonlijke verplichtingen, in strijd met de strekking van de artikelen 35 resp. 45, wanneer zo'n belegging een voorzienbaar negatief resultaat oplevert. Argumenten voor die opvatting zijn te vinden in de eerder genoemde c.o.m. in de zaken 20.953/4 *2, subparagraaf 4.1., ad f. Uit het bovenstaande volgt dat in gevallen als het onderhavige, een de voorwaarden voor toepassing van artikel 31 A.W.R. (handelen in strijd met de strekking van de wet), in beginsel vervuld is.
Voor literatuur over het bijzonder tarief verwijs ik naar Fiscale Encyclopedie De Vakstudie, Inkomstenbelasting, aant. 2 bij artikel 57, en m.n. naar Geschriften.nrs. 141 en 142 van de Vereniging voor Belastingwetenschap.
3. De casuspositie.
Belanghebbende was eind 1976 directeur en enig aandeelhouder van de [A] B.V.. De beschuitfabricage was op dat moment beëindigd en de activiteiten van de B.V. bestonden in verhuur van een fabriekspand.
In 1977 verkocht belanghebbende de helft van zijn aandelen in de genoemde B.V. aan de vennootschap zelf; in 1978 verkocht hij de andere helft aan een derde. Belanghebbende heeft verklaard dat het zijn bedoeling was zich van zijn aandelenbezit te ontdoen, maar dat de eerste fase, dus verkoop van de helft van de aandelen aan de B.V. zelf, noodzakelijk was om een verkooptransactie voor een derde aantrekkelijk te maken. Tijdens de pleidooien voor uw Raad heeft de pleiter voor de staatssecretaris verondersteld dat door de inkoop van de aandelen voor een eventuele gegadigde niet interessante liquiditeiten uit de B.V. zijn gehaald.
Op 16 november 1976 kocht belanghebbende voor f 1 mln. obligaties 8 1/2% Nederland 1975 II tegen een koers van 99 1/2%, waarbij f 71.069, -- aan lopende rente werd meegekocht. Begin 1977 zijn 67 obligaties ad f 1.000, -- uitgeloot, terwijl belanghebbende op 14 januari 1977 de resterende 933 obligaties heeft verkocht tegen een koers van 101 1/2%. Hij ontving in 1977 f 85.000, -- rente op de obligaties.
De aankoop van de obligaties heeft belanghebbende gefinancierd uit een rekening-courantkrediet bij de Algemene Bank Nederland. De daarvoor verschuldigde rente bedroeg, blijkens de gedingstukken, aanvankelijk 10 1/2%, maar is later gedaald.
Uit de bestreden uitspraak blijkt dat het resultaat van de transactie in de obligaties, met inbegrip van de financiering daarvan en rekening houdend met het behaalde vermogensvoordeel van f 1.835, -- , per saldo f 3.125, -- negatief is geweest.
Als gevolg van de aankoop van de obligaties (of liever: van de daarbij meegekochte rente) en van de daartoe aangegane geldlening is het tarief
bedoeld in artikel 57, lid 2, Wet I.B.'64, dat zou moeten worden gehanteerd voor de berekening van de belasting, verschuldigd wegens de verkoop van het aandelenpakket aan de B.V. zelf, uitgekomen op 20%, terwijl dit zonder de bedoelde transactie 40% zou zijn geweest.
De inspecteur heeft, na verkregen machtiging van de staatssecretaris van Financiën, op grond van artikel 31 A.W.R. besloten voor de vaststelling van de aanslag in de inkomstenbelasting voor de jaren 1976 en 1977 ten name van belanghebbende geen rekening te houden met de aankoop in november 1976 van het pakket van f 1 mln. aan obligaties en met de opname in rekening-courant in verband met de aankoop van die obligaties.
Tegen de desbetreffende uitspraken van de inspecteur heeft belanghebbende beroep aangetekend bij het gerechtshof te Leeuwarden. Dat hof heeft in twee vrijwel gelijkluidende uitspraken van 23 oktober 1981 de uitspraken van de inspecteur voor beide belastingjaren vernietigd. Het hof heeft zich daarbij op een drietal overwegingen gebaseerd:
a. de gewraakte rechtshandelingen behoren tot een reeks van samenhangende rechtshandelingen, waarvan als laatste de verkoop van (het tweede gedeelte van de) aandelen in 1978 dient te worden aangemerkt, welke reeks van rechtshandelingen een wezenlijke verandering van feitelijke verhoudingen in belanghebbendes vermogenssfeer ten doel heeft gehad.
b. Dergelijke rechtshandelingen waren in de loop van de jaren sinds 1966 als methode ter beïnvloeding van de berekeningsgrondslag van het bijzonder tarief gebruikelijk; het hof baseert zich daarbij op de m.v.t. bij het ontwerp van de wet van 21 juni 1980, Stb. 3348..
c. De onderhavige handelwijze hield, gezien de juridisch-technische eenvoud daarvan, niets omslachtigs en gekunstelds in.
Daaruit heeft het hof geconcludeerd dat "belanghebbende met behulp van de gewraakte rechtshandelingen niet op abnormale wijze heeft gebruik gemaakt van ontoelaatbare middelen om belasting te ontgaan, zodat die rechtshandelingen niet vallen onder die, bedoeld in artikel 31 van de Wet" (A.W.R.).
Bij deze gevolgtrekking teken ik aan dat één van de voorwaarden voor toepassing van de bepalingen inzake richtige heffing, zoals geformuleerd in het arrest H.R. 27 december 1967, B.N.B. 1968/80 (p. 292, r. 13-14) luidt dat de belastingplichtige niet op normale wijze gebruik heeft gemaakt van toelaatbare middelen om belasting te ontgaan. Het hof spreekt in de bestreden uitspraken over "ontoelaatbare middelen". Voor toepassing van richtige heffing is het gebruik van ontoelaatbare middelen (middelen in strijd met de wet) niet vereist. Bij gebruik van zulke middelen bestaat aan richtige heffing zelfs geen behoefte. Uit het verband (en uit andere, overeenkomstige, uitspraken) is echter af te leiden dat het gerechtshof te Leeuwarden met ontoelaatbare middelen bedoelt: middelen in strijd met de strekking van de wet. Ik geef, op de voet van het arrest B.N.B. 1968/80 de voorkeur aan de uitdrukking toelaatbare middelen, maar op het woordgebruik komt het m.i. niet aan, nu hieruit geen onjuiste rechtsopvatting behoeft te blijken.
De staatssecretaris van Financiën heeft tegen de uitspraken van het hof beroep in cassatie doen aantekenen. Het daarbij aangevoerde middel bespreek ik in de volgende paragraaf.
4. Het cassatiemiddel.
Hoewel het hof, zoals bleek, ten slotte heeft overwogen dat het gehele complex van rechtshandelingen tot en met de verkoop van de aandelenpakketten een wezenlijke verandering van feitelijke verhoudingen in belanghebbendes vermogenssfeer ten doel heeft gehad, heb ik de indruk dat het hof tot diezelfde bevinding komt met betrekking tot de rechtshandelingen waarop richtige heffing is toegepast (de aankoop van de obligaties en de daartoe aangegane geldlening). Dit leid ik af uit de eerste rechtsoverweging, waarin het hof zegt dat een waardeverandering van de obligaties bij een enigszins aanzienlijke - nimmer voorzienbare - wijziging in de rentestand, in verhouding tot de grootte van belanghebbendes vermogen substantieel had kunnen zijn. Dit is naar mijn inzicht een behoorlijk gemotiveerde feitelijke vaststelling, die in cassatie onaantastbaar is. Ook de staatssecretaris heeft zich daarbij in zijn beroepschrift in cassatie neergelegd. Beslissend is dat overigens niet, omdat de vraag of voldaan is aan de inhoudelijke voorwaarden voor toepassing van richtige heffing volgens de wet ook aan de hand van andere feiten en omstandigheden kan worden beoordeeld.
Deze voorwaarden zijn:
a. wanneer de verijdeling van de belastingheffing voor de belastingplichtige - eventueel naast bijkomstige motieven - de doorslaggevende beweegreden was;
b. wanneer de belastingplichtige niet op normale wijze gebruik heeft gemaakt van toelaatbare middelen om belasting te ontgaan;
c. wanneer de belastingplichtige door de wijze, waarop hij heeft getracht de belasting te ontgaan, in strijd is gekomen met de strekking van de fiscale wetgeving (en dit onder omstandigheden, die veroorzaken dat op niet meer aanvaardbare wijze een normale toepassing van de wettelijke bepalingen is doorkruist9.).
Het hof heeft zijn uitspraken in wezen gebaseerd op het niet vervuld zijn van voorwaarde b (voorlaatste rechtsoverweging). Die beslissing baseert het op twee argumenten:
- de litigieuze rechtshandelingen waren ter beïnvloeding van de berekeningsgrondslag van het bijzonder tarief gebruikelijk
- de rechtshandelingen hielden, gezien de juridisch-technische eenvoud daarvan, niets omslachtigs en gekunstelds in.
Het mag feitelijk juist zijn (de beslissing daarover is aan het hof voorbehouden) dat dergelijke rechtshandelingen gebruikelijk waren, deze omstandigheid acht ik niet ter zake. Zoals reeds uiteengezet in de c.o.m. in zaak 20.651 *1 (paragraaf 8) is niet vereist dat constructies ongebruikelijk zijn, zeker niet wanneer men dat woord in kwantitatieve zin opvat, hetgeen in het kamerstuk waarop het hof zich heeft gebaseerd kennelijk is geschied. Het tweede argument acht ik onjuist. Het niet normale karakter van een rechtshandeling (of combinatie van rechtshandelingen) behoeft niet te blijken uit juridisch-technische gecompliceerdheid of omslachtigheid. Waar het m.i. om ging is of een redelijk handelend mens, fiscale aspecten weggedacht, een dergelijke transactie (d.i. aankoop van obligaties, gefinancierd door rekening-courantkrediet - de aandelentransacties moet men hierin niet betrekken want die zijn niet los te zien van de fiscale aspecten) zou aangaan. De bedoelde vraag heeft het hof zich echter niet gesteld. Zijn bevinding dat de handelwijze van belanghebbende niets omslachtigs en gekunstelds inhield (m.a.w. niet abnormaal was) heeft het slechts gemotiveerd met een verwijzing naar de juridisch-technische eenvoud daarvan. Die motivering is m.i. onbegrijpelijk. Aangezien de bestreden uitspraken in wezen alleen hierop steunen, kunnen zij niet in stand blijven.
5. Gevolgen van vernietiging.
De vraag die dan nog overblijft is welke consequentie vernietiging van de bestreden uitspraken dient te hebben. Nu het hof heeft vastgesteld dat van de litigieuze rechtshandelingen niet kan worden gezegd dat zij geen wezenlijke verandering van feitelijke verhoudingen ten doel hebben gehad, dient te worden beoordeeld of op grond van andere (vastgestelde) feiten en omstandigheden moet worden aangenomen dat deze rechtshandelingen voldoen aan de bovenweergegeven voorwaarden a - c.
Dat verijdeling van de belastingheffing voor de belastingplichtige de doorslaggevende beweegreden is geweest, heeft belanghebbende, blijkens de bestreden uitspraken, met zoveel woorden gezegd:
"dat hij, om die fiscaal. ongunstige consequenties10.te ondervangen, de litigieuze aftrekpost heeft gecreëerd;
( ..... . )
dat hij niet tot deze oplossing zou hebben besloten indien hij de hoogte van het bijzondere tarief niet had kunnen terugdringen;".
Aan voorwaarde a is derhalve naar mijn mening voldaan.
Wat voorwaarde b betreft moet er allereerst op worden gewezen dat de inspecteur voor het hof heeft gesteld dat het zijns inziens - gelet op de korte periode tussen aan- en verkoop en op de aard van het gekozen beleggingsobject, namelijk obligaties - uitgesloten lijkt dat de aankoop uit speculatieve overwegingen geschiedde. Zijnerzijds heeft belanghebbende niet gesteld dat wel degelijk speculatieve overwegingen zouden hebben meegespeeld. Het hof heeft overwogen dat belanghebbende zich door de aankoop van de obligaties blootstelde aan het risico van koers- en waardeverandering daarvan, welke koers- en waardeverandering bij een enigszins aanzienlijke - nimmer voorzienbare - wijziging in de rentestand, in verhouding tot belanghebbendes vermogen substantieel had kunnen zijn.
Belanghebbende heeft, gefinancierd door een krediet in rekening-courant, voor f 1.000.000, -- obligaties gekocht en die 59 dagen later weer verkocht. De inspecteur heeft gesteld dat deze transactie een nadeel heeft opgeleverd, dat welhaast te voorzien was. Belanghebbende heeft daar tegenovergesteld dat het verschil tussen de obligatierente en de aan de bank verschuldigde rente gering was en gecompenseerd zou kunnen worden door koerswinsten bij verkoop c.q. uitloting.
Ik merk op dat het bedoelde renteverschil aanvankelijk 2% bedroeg. De bij uitloting te maken koerswinst was bij voorbaat gering, omdat de obligaties gekocht werden tegen een koers van 99 1/2% en, zoals uit de bestreden uitspraken af te leiden is, de uitlotingskoers (zoals gebruikelijk) 100% bedroeg. Het positieve risico voor belanghebbende was rentedaling, in welk geval hij minder zou moeten gaan betalen voor het krediet in rekening-courant en de verkoopwaarde van de obligaties zou stijgen. Daartegenover stond het negatieve risico van rentestijging, in welk geval het omgekeerde zich zou voordoen. In feite is het eerste gebeurd. De rente is inderdaad gaan dalen, ten gevolge waarvan de koers van de obligaties met 2 punten is opgelopen, hetgeen in zo'n korte periode tamelijk veel is. Desondanks is, zoals het hof heeft vastgesteld, het resultaat van de operatie negatief geweest. Het is duidelijk dat bij gelijkblijvende of stijgende rente het nadeel nog veel groter zou zijn geweest. De stelling van de inspecteur volgens welke het nadeel ("welhaast") voorzienbaar was, is mijns inziens niet weerlegd.
Terecht naar mijn mening heeft de inspecteur daarom gesteld dat nadeel van de transactie welhaast te voorzien was. Het "welhaast" kan men aldus opvatten dat er weliswaar een klein kansje op voordeel was (namelijk in het geval van een nog veel grotere rentedaling dan zich in feite heeft voorgedaan), maar dat deze kans op voordeel ver door de negatieve risico's werd overtroffen. Onder die omstandigheden lijkt mij de conclusie gewettigd dat van een niet normale handelwijze sprake is geweest. Derhalve is ook de tweede, hierboven met de letter b aangeduide, voorwaarde voor toepassing van richtige heffing vervuld.
Ten slotte blijft dan nog voorwaarde c over. In paragraaf 3 heb ik reeds betoogd dat constructies als hier aan de orde zijn, in beginsel in strijd met de strekking van de belastingwetgeving, namelijk artikel 57 en de artikelen 35 en 45 Wet I.B. '64 kunnen worden geacht. Dat behoeft echter niet in elk concreet geval zo te zijn. In zoverre bestaat echter een nauwe samenhang met voorwaarde b. Wanneer namelijk zo'n constructie in feite als voorzienbaar nadelig moet worden beschouwd, dan is zij naar mijn mening ook in strijd met de strekking van de genoemde artikelen.
Dat betekent dat de inspecteur de bepalingen inzake richtige heffing terecht heeft toegepast.
6. Gelijkheidsbeginsel.
Belanghebbende heeft bij pleidooi nog doen opmerken dat constructies als de onderhavige veel zijn gebruikt en dat lang niet in alle gevallen een beroep is gedaan op richtige heffing. Belanghebbende acht dit in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Het hof is niet tot die bevinding gekomen, waarbij ik aanteken dat belanghebbende zich ook voor het hof op schending van het gelijkheidsbeginsel heeft beroepen. De frequentie van de constructie heeft het hof slechts genoemd om aan te geven dat deze niet ongebruikelijk was. Op dit laatste ben ik hierboven reeds ingegaan. Het voor uw Raad gedane beroep op schending van het gelijkheidsbeginsel is in wezen een (in belastingzaken niet toegelaten) incidenteel cassatie-beroep. Men kan dit echter opvatten als een suggestie aan de Hoge Raad om, indien hij meent dat de door het hof gebezigde gronden de bestreden uitspraken niet kunnen dragen, ambtshalve te onderzoeken of het hof desondanks niet om een andere reden (nl. schending, door de inspecteur, van het gelijkheidsbeginsel) tot een juiste beslissing is gekomen.
Het komt mij echter voor dat, daargelaten de vraag of feitelijk vaststaat dat gelijke gevallen anders zijn behandeld, het beroep op het, gelijkheidsbeginsel faalt. Ik verwijs in dit verband naar H.R. 6 juni 1979, B.N.B. 1979/211, m.n. J.P. Scheltens, i.h.b. p. 1110, r. 15-19 (zie ook de noot nrs. 2 en 3). In de onderhavige zaak is van het bestaan van een begunstigend beleid niet gebleken.
7. Conclusie.
Ik concludeer tot vernietiging van de beide bestreden uitspraken en tot bevestiging van de uitspraken van de inspecteur.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 22‑07‑1982
Het in deze zaken gewezen arrest d.d. 1982, is met de conclusiegepubliceerd in B.N.B. 198
Kamerst. 5380, nr. 3, p. 48.
Kamerst. 5380, nr. 19, p. 90, l.k.
Volgens de tekst van art. 57, lid 2, Wet I.B. ! 64, zoals die tot 1 januari 1982 van kracht was.
Daarbij is verwezen naar C. van Soest, TVVS 1972, p. 239 en J.E.A.M. van Dijck, De aanmerkelijk belangregeling, 1977, p. 80/1. Beiden komen er tegenop dat bij vervreemding van aanmerkelijk belang-aandelen aan de vennootschap zelf het 20-40%- c.q. 20-50%- en niet het 20%-tarief van toepassing was. Beide betogen hebben m.i. betrekking op wenselijk toekomstig recht.
7) A.J. van Soest c.s., Belastingen, 14e dr., 1981, p. 263.
8) Kamerst. 15516, nr. 3, p. 16.
Voorwaarden ontleend aan H.R. 27 december 1967, B.N.B. .. 1968/80; nauwkeurige vindplaatsen in dit arrest aangegeven in c.o.m. bij zaak 20.651 (zie noot 1), par .. 8. Aldaar is ook opgemerkt dat de sub c. tussen haken geplaatste passage niet meer dan een nadere verduidelijking is, dat gekunsteld zijn een nadere zin geeft aan 'op niet normale wijze' en dat het ongebruikelijk zijn (in kwantitatieve zin) van een constructie voor toepassing van richtige heffing niet is vereist.
Nl. van inkoop van de helft van de aandelen door de b.v.