3.5.2.2 Nederlands recht (artikel 3:41 BW)

118. Artikel 3:41 BW luidt als volgt:

Artikel 3:41 BW biedt een mogelijkheid tot relativering van de gevolgen van nietigheid. Van Schaick heeft mijns inziens gelijk als hij erop wijst dat niet de nietigheid zelf partieel is, maar dat de rechtshandeling partieel nietig is.1 De vraag dringt zich op wat deze relativering precies inhoudt. Mijns inziens treft de grond der nietigheid slechts een deel van de rechtshandeling. Dat wil zeggen dat het andere deel van de rechtshandeling wordt uitgezonderd van de nietigheid. Een toets aan artikel 3:41 BW houdt in dat moet worden onderzocht of het gedeelte van de overeenkomst dat met nietigheid wordt getroffen, gelet op de inhoud en strekking van de rechtshandeling, in onverbrekelijk verband staat met het resterende deel. Als dat onverbrekelijke verband niet bestaat, kan de rest van de rechtshandeling in stand blijven. De Hoge Raad ging vroeger uit van een subjectief criterium: als aannemelijk is dat partijen de overeenkomst ook zonder het nietige beding hadden gesloten, is plaats voor partiële nietigheid.2 Tegenwoordig wordt een objectiverende benadering toegepast. De Hoge Raad oordeelt in BP/Benschop dat de objectiverende benadering van het hof (namelijk of het overige deel van de overeenkomst nog een zinvolle regeling geeft voor partijen) niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.3 Bovendien heeft de Hoge Raad in BP/Benschop nog eens uiteengezet welke wegingsfactoren moeten worden meegenomen om te beoordelen of voor gedeeltelijke instandhouding van de rechtshandeling al dan niet voldoende rechtvaardiging bestaat:

Men moet wel een onderscheid maken tussen de vraag of artikel 3:41 BW van toepassing is enerzijds en de strekking van de wet die toepassing kan verhinderen anderzijds. Als men bijvoorbeeld aanneemt dat artikel 3:41 BW van toepassing is in een geval waarin artikel 102 VWEU wordt geschonden, kan de strekking van artikel 102 VWEU alsnog een beletsel vormen voor een gedeeltelijke nietigheid.

119. Met betrekking tot staatssteun heeft A-G Kokott in haar conclusie voor Residex gesuggereerd dat een gedeeltelijke nietigheid van een garantie minder passend is dan een algehele nietigheid omdat de begunstigde kredietgever dan wordt bevrijd van zijn medeverantwoordelijkheid voor de nakoming van Unierechtelijke mededingingsregels.5 Het Hof heeft dit echter niet herhaald en houdt zich stil ten aanzien van dit onderwerp. Dit blijft een zaak voor het nationale recht dat bij de toepassing daarvan wel binnen de kaders van het Europese recht moet blijven. De Hoge Raad oordeelde in Q-park dat “niet valt in te zien waarom artikel 108 VWEU zich principieel zou verzetten tegen het uitspreken van een (op nationaal recht gebaseerde, IL) partiële nietigheid”.6

120. Rechtbank Noord-Nederland moest in haar vonnis van 4 juni 2014 oordelen over de (mogelijkheid van) partiële nietigheid van een overeenkomst die in strijd zou zijn met het staatssteunrecht. De feiten waren als volgt: de gemeente Harlingen verkoopt en levert percelen grond aan projectontwikkelaar Ludinga. Vervolgens verkoopt en levert Ludinga de onverdeelde helft daarvan aan (de rechtsvoorgangster van) woningcorporatie Accolade. Accolade beroept zich naderhand op de nietigheid van de overeenkomst tussen de gemeente en Ludinga wegens schending van artikel 108 lid 3 VWEU. De steun zou eruit bestaan dat de gemeente de grond voor een te lage prijs heeft verkocht.7 De rechtbank gaat er veronderstellenderwijs vanuit dat sprake is van staatssteun maar wijst de vordering van Accolade af omdat volgens de rechtbank slechts sprake zou zijn van partiële nietigheid. Die partiële nietigheid betreft volgens de rechtbank de (ver)koopprijs.8

In het algemeen wordt aangenomen dat een overeenkomst waarbij een wettelijke maximumprijs wordt overtreden in zijn geheel nietig is.9 Een overeenkomst met een te hoge prijs omvat echter wel de lagere prijs. Indien men aanneemt dat het prijsbeding splitsbaar is, kan een overeenkomst tot stand komen tegen een lagere prijs. Rechtbank Noord-Nederland volgde deze lijn en oordeelde in december 2015 dat een koopprijsbeding in een staatssteunzaak partieel nietig was in die zin dat de nietigheid het deel van de koopprijs treft dat als onrechtmatige steunmaatregel is aan te merken.10 Wat geldt voor een te hoge koopprijs, geldt ook voor een te lage verkoopprijs.11 Of partiële nietigheid is toegestaan, hangt mede af van de strekking van het overtreden prijsvoorschrift.12 Ik zou partiële nietigheid vanwege het bovenstaande niet a priori uit willen sluiten.

121. In het Q-park-arrest overweegt de Hoge Raad dat het Nederlandse recht in beginsel niet in de weg staat aan partiële nietigheid bij staatssteun.13 Hoewel ik partiële nietigheid van een overeenkomst waarin staatssteun wordt toegekend of uitgevoerd dus niet a priori uitsluit, is een partiële nietigheid voor de meeste gevallen van staatssteun praktisch niet haalbaar.14 Het gedeelte van de overeenkomst dat de staatssteun constitueert, zal namelijk een wezenlijk onderdeel van de overeenkomst vormen. Zie het voorbeeld hierboven waarbij de overheid een onroerende zaak verkoopt onder de marktwaarde. De koopprijs leidt in dit geval tot de kwalificatie van de overeenkomst als staatssteun. De koopprijs is een wezenlijk onderdeel van de overeenkomst. Hetzelfde geldt voor een lening tegen een te lage rente. Het rentepercentage zorgt ervoor dat de overeenkomst binnen de reikwijdte van de staatssteunregels valt. Het afgesproken rentepercentage is een wezenlijk onderdeel van de overeenkomst. Daardoor staat het staatssteunelement in onverbrekelijk verband met het resterende deel van de overeenkomst.

122. Het BP/Benschop-arrest dat, strikt genomen, ziet op de mogelijkheid van conversie is tevens interessant voor de figuur van de partiële nietigheid.15 De Hoge Raad acht conversie van een exclusiviteitsbeding onverenigbaar met de nietigheid die voortvloeit uit schending van het kartelrecht. De vraag rijst of het exclusiviteitsbeding dat geen conversie ondergaat en dus nietig blijft, doorwerkt en dus betekent dat ook de rest van de overeenkomst nietig is. Het antwoord op deze vraag is (in BP/Benschop) ontkennend: indien alleen het exclusiviteitsbeding nietig is, blijft voor beide partijen een zinvolle regeling over.16