4.5.2 Heuristiek en legitimatie

Een onderscheid dat we regelmatig tegenkomen, is dat tussen heuristiek (discovery) en legitimatie (justification). Heuristiek is kort gezegd het zoeken naar een oplossing van een fiscaal rechtsvindingsvraagstuk. Heuristiek kan worden gezien als de zoektocht naar een rechtsgevolg of mogelijke rechtgevolgen. Maar als ik de hierboven beschreven achterwaartse rechtsvinding in ogenschouw neem, dan zou de heuristische fase net zo goed kunnen bestaan uit het zoeken naar bruikbare feiten en rechtsnormen. De legitimatie behelst de rationele onderbouwing van een rechtsgevolg of de mogelijke rechtsgevolgen.

Heuristische redeneringen zijn geen dwingende formeel-logische redeneringen. De uitkomsten hoeven ook nog niet definitief te zijn. Als het denkproces een voorlopige uitkomst oplevert, of een ongefundeerde hypothese, dan is dat ook goed. Daarmee kan de rechtsvinder verder redeneren. Alle voorlopige uitkomsten en ongefundeerde hypothesen kunnen uiteindelijk tot het juiste rechtsgevolg leiden, of uiteindelijk blijken zelf het juiste rechtsgevolg te zijn.

Het is lastig om een beschrijving te geven van de heuristische fase van het rechtsvindingsproces.1 In het algemeen zal eerst een inschatting worden gemaakt van de mogelijke uitkomsten en de mogelijke gevolgen van die uitkomsten. Die mogelijke gevolgen zijn relevant om in geval van fiscale advisering en tax planning bij te kunnen sturen. Eventueel kan ook al een (niet-kwantitatieve) inschatting worden gemaakt van de waarschijnlijkheid van de mogelijke uitkomsten. Gedurende het denkproces kunnen er uitkomsten afvallen of bijkomen en kan er een bijstelling plaatsvinden van de schatting van de waarschijnlijkheden van de mogelijke uitkomsten. Dit is een bewust proces en – zeker bij ervaren fiscalisten – deels een onbewust proces.

De rol van de logica is tijdens de heuristische fase beperkt. Alhoewel heuristische redeneringen een belangrijke rol spelen bij het vinden van mogelijke rechtsgevolgen, vormen zij geen bewijs voor deze rechtsgevolgen. Hier zien we het onderscheid tussen heuristiek en legitimatie. Heuristiek is het vinden van rechtsgevolgen, legitimatie is het onderbouwen van rechtsgevolgen. Bij die onderbouwing gelden strengere eisen aan de argumentatie.

In de literatuur wordt heuristiek vaak vereenzelvigd met achterwaartse rechtsvinding. Scholten refereert wat dat betreft aan de rechter die intuïtief, onmiddellijk nadat een zaak aan hem is voorgelegd, de beslissing ‘ziet’, ook al weet hij nog niet precies hoe hij haar zal motiveren. Volgens Scholten gebruikt deze rechter in die intuïtieve kijk zijn rechtskennis, zijn gehele ervaring. Ook van geleerden vertelt men, volgens Scholten, dat zij oplossingen van problemen zien voor zij ze kunnen bewijzen. Dit neemt volgens hem echter niet weg dat alleen door studie de oplossing verkregen kan worden.2

Volgens Nieuwenhuis behoort de vraag hoe de rechter zijn beslissing bereikt tot de heuristiek. Hij geeft daarbij aan dat het een wijdverbreide opvatting is dat een rechter eerst de oplossing bedenkt en pas daarna de argumenten. Als Nieuwenhuis bedoelt dat de rechter vanuit de oplossing terugredeneert, dan zou ik dit ook willen typeren als achterwaartse rechtsvinding. Nieuwenhuis stelt zich overigens ook de vraag of het niet waarschijnlijker is dat de rechter alvorens zijn definitieve beslissing te bereiken, eerst enige voorlopige beslissingen concipieert die hij weegt en, gezien de bijbehorende argumentatie, te licht bevindt. Nieuwenhuis spreekt in dit geval over een kwestie van (denk-) psychologie. Hij geeft overigens heel duidelijk aan dat het uiteindelijk niet gaat om het denkproces van de rechter, maar om de uitkomst daarvan:

Niessen heeft opgemerkt dat diverse moderne auteurs van oordeel zijn dat de rechter zich in feite eerst een oordeel vormt over hetgeen in de gegeven omstandigheden de ‘beste oplossing’ is en daarna met behulp van de van oudsher geldende methoden van rechtsvinding toetst of deze binnen het door de wetgever gegeven kader haalbaar is.4 En dat is ook zijn eigen indruk van het rechtsvindingsproces:

Lubbers heeft opgemerkt dat de Hoge Raad bij de motivering van zijn beslissing in een zaak geen vast stramien volgt. Het is volgens Lubbers bijvoorbeeld geen standaard-handelswijze dat de rechter begint met aandacht te besteden aan de betekenis van de woorden van de wet en vervolgens in een vaste volgorde de andere interpretatiemethoden afloopt. De gevolgde aanpak van de rechter lijkt volgens Lubbers te zijn ingegeven door de eigenaardigheden van het te beslissen geval en vermoedelijk door de te bereiken uitkomst.6

Rechtsvinding speelt ook een belangrijke rol in het werk van Smith. Hij omschrijft rechtsvinding als volgt:

Ook hier zien we dus dat rechtsvinding meer is dan enkel voorwaartse rechtsvinding. Heuristiek omvat volgens Smith overigens meer dan het moment van de creatieve vonk, waarin tussen uiteenlopende zaken een verband wordt gelegd dat voorheen niet bestond. Het is naar mijn idee overigens maar de vraag of tijdens de heuristische fase verbanden worden gelegd die voorheen niet bestonden. Een verband tussen de feiten en de rechtsnormen bestaat wel degelijk, het is alleen zo dat de rechtsvinder deze verbanden moet vinden.

Heuristiek bevat volgens Smith het gehele zoekproces naar een oplossing die, in ieder geval in de rechtspraak, aanvaardbaar moet zijn.8 Bij heuristiek gaat het volgens Smith om ‘het vinden van een aanvaardbare regel, een aanvaardbare visie op de feiten, een aanvaardbare oplossing’.9 Terecht merkt hij op dat de in een rechterlijk vonnis neergelegde motivering geen beschrijving bevat van het zoekproces. (We zagen dat hierboven ook al bij Nieuwenhuis.) Het bevat wel een rechtvaardiging van het vonnis in de vorm die een maximale controleerbaarheid van de inhoudelijke draagkracht van de motivering biedt. Met andere woorden: in het vonnis zal een rechter niet uitleggen hoe hij tot zijn oordeel is gekomen, maar geeft hij zijn oordeel inclusief een onderbouwing van dat oordeel. Smith ziet daarbij overigens een belangrijke rol voor de logica. Interessant is vooral de benadering van Smith met betrekking tot het gebruik van logica tijdens de heuristische fase van het rechtsvindingsproces. Volgens Smith omvat de heuristiek het gehele zoekproces naar een oplossing die aanvaardbaar moet zijn.10 Voor zover de aanvaardbaarheid mede op de gegeven verantwoording berust, kan het vinden van de oplossing niet los worden gezien van de legitimatie. Smith maakt daarbij onderscheid tussen progressief redeneren en regressief redeneren dat hij inzichtelijk maakt aan de hand van het bekende syllogisme met de conclusie dat Socrates sterfelijk is:

In feite maakt Smith hier ook een onderscheid tussen een voorwaartse rechtsvinding (waarbij aan de hand van de premissen naar de conclusie wordt toegewerkt), en een achterwaartse rechtsvinding (waarbij aan hand van een conclusie naar de premissen wordt toegewerkt). Wat Smith laat zien is, dat in beide gevallen het syllogisme gebruikt kan worden.

Ook Pieterse heeft opgemerkt dat logica tijdens de heuristische fase geen rol speelt. Volgens Pieterse is het ‘niet opzienbarend om te beweren dat bij het vinden van het recht (niet de logica, maar) het (soms wat mysterieuze) rechtsgevoel aan het werk is’. Zeker als een zuivere rechtsvraag aan de orde is, kan volgens Pieterse het gevoel bepalend zijn voor het (voorlopige) punt waar de rechter op wil uitkomen.12 Pieterse ziet dus ook ruimte voor het rechtsgevoel in de heuristische fase. Het rechtsgevoel kan een rechtsvinder naar mijn idee inderdaad op weg helpen bij het oplossen van een fiscaal rechtsvindingsvraagstuk. Zeker als we het (volgens Pieterse mysterieuze) rechtsgevoel aanmerken als een onbewuste manifestatie van kennis en ervaring. Het startpunt is volgens Pieterse overigens niet een ‘view from nowhere’.

Het instinctieve en intuïtieve is volgens Pieterse namelijk ingebed in een (rechts)historisch en cultureel perspectief. De rechter wordt tenslotte ook geconfronteerd met de relevante wettekst(en), de jurisprudentie en de argumenten van partijen. Dit alles zal doorwerken in het voorlopige oordeel. Pieterse spreekt in dit geval over de hypothese (ook wel aangeduid als mythe) ‘dat rechters regressief redeneren, dat wil zeggen in een vroeg stadium van het beslissingsproces een oplossing bedenken, die zij achteraf controleren en zo goed mogelijk trachten te beargumenteren’.

Een tijdens de heuristische fase gevonden oplossing moet uiteindelijk ook worden gelegitimeerd. Deze legitimatie is noodzakelijk indien de rechtsvinder anderen moet overtuigen van de juistheid van zijn oplossing. Zo moet een adviseur de inspecteur kunnen overtuigen van zijn gelijk en moet de inspecteur de adviseur kunnen overtuigen dat het rechtsgevolg toch echt anders is. En beiden moeten als het erop aankomt de rechter kunnen overtuigen van de juistheid van hun respectievelijke standpunten.

Ook de rechter moet uiteindelijk zijn beslissing argumenteren. Henket beschrijft heel duidelijk hoe de legitimatiefase volgt op de heuristische fase (in dit geval ten aanzien van een rechterlijke procedure):

We hebben hierboven al gezien dat logica geen noodzakelijke rol speelt tijdens de heuristische fase. Volgens Soeteman is formele, deductieve logica wel essentieel bij de legitimatie van een rechtsoordeel. In een artikel beschrijft hij dat hij ook Perelman daarvan heeft kunnen overtuigen:

In dat artikel geeft Soeteman ook aan dat hij later twijfelde over de vraag of de deductieve logica wellicht plaats zou moeten maken voor een niet-deductieve, niet-monotone logica. Hij twijfelde niet over de vraag of niet-monotone logica een rol kan spelen tijdens de heuristische fase van het rechtsvindingsproces; maar wel over de vraag of niet-monotone logica een rol speelt bij de legitimatie. Over de rol van logica tijdens fiscale rechtsvinding kom ik later nog te spreken in paragraaf 5.6 en 5.7.

In de literatuur wordt overigens veelal gerefereerd aan de rechter als rechtsvinder. Uiteraard is de rechter een rechtsvinder. Sterker nog, de rechter is diegene die in een specifiek geval aangeeft wat rechtens is en dus een keuze moet maken als er meerdere mogelijke uitkomsten zijn. Het zijn echter niet alleen rechters die op de hierboven beschreven wijze tot een rechtsgevolg komen. Naar mijn idee geldt dit in gelijke zin voor andere rechtsvinders in het fiscale. Alleen de focus kan anders liggen. Waar een rechter onpartijdig is en als het goed is indifferent is ten opzichte van de mogelijke uitkomst van een fiscaal rechtsvindingsvraagstuk, zal de belastingadviseur van een belastingplichtige het vizier waarschijnlijk op de fiscaal meest gunstige uitkomst richten.