Waarschijnlijkheid van fiscale rechtsgevolgen (FM nr. 145) 2016/4.3:4.3 Rechtsvinding volgens Scholten

Waarschijnlijkheid van fiscale rechtsgevolgen (FM nr. 145) 2016/4.3

4.3 Rechtsvinding volgens Scholten

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Volgens Scholten is rechtsvinding meer dan enkel het toepassen van de wet.1 Scholten maakt een duidelijk onderscheid tussen de rechtsregels en de beslissingen, waarbij naar zijn idee aan die beslissingen zelfstandige betekenis wordt toegekend. Een beslissing is meer dan het enkel toepassen van een rechtsregel. Scholten voelt niet zoveel voor de gedachte dat het recht enkel zou bestaan uit regels:

‘Indien het recht bestaat uit regels, indien aan de beslissing dus niet een zelfstandige betekenis toekomt naast de regel, dan is de conclusie dwingend. Toepassing is toepassing, het is eigenlijk een tautologie. Doch het is de vraag of dat het geval is. Ten slotte ligt ook achter deze stelling de gedachte, dat het recht en de wet identiek zijn.’

Tegenover de stelling dat het recht en de wet identiek zouden zijn, formuleert Scholten een tweetal bezwaren.2 Om te beginnen beroept hij zich op de wijze waarop in de praktijk het recht wordt gevonden. De rechter moet niet alleen kijken of het feit bewezen is; hij moet het ook waarderen. Door een logische conclusie alleen wordt het rechtsgevolg niet gevonden. Dit geldt volgens Scholten overal waar de wetgever een uitdrukking gebruikt, waarbij aan de rechter is overgelaten om de inhoud van die regel nader aan te geven. Scholten noemt als voorbeelden onder andere het maatschappelijk verkeer, de goede trouw en de billijkheid. Dikwijls houdt de rechter dan niet de regel voor ogen, maar het geval dat hem is voorgelegd. De regels die de rechter gebruikt zijn dan slechts hulpmiddelen. De regels zijn niet beslissend. De rechter vindt het recht dan door de waardering van het geval in zijn geheel. In de feiten zelf ligt het recht. Scholten heeft daarmee aan willen tonen

‘dat het recht hier niet gevonden wordt door afleiding van een regel, ook niet van een zelf opgestelde. Als men hier van een regel wil spreken, dan gaat deze regel nòch in tijd aan de werkzaamheid van de rechter, nòch logisch aan de beslissing vooraf. Eerst met de beslissing is de regel gegeven. Aan de beslissing komt zelfstandige betekenis toe’.3

Om vervolgens als volgt te concluderen:

‘de beslissing is in vele gevallen niet als conclusie uit een regel – van wie dan ook afkomstig – gevonden. Is dat zo, dan heeft zij dus tegenover de regel een eigen waarde, dan kan het recht niet als complex van regels worden omschreven. Dit komt nog duidelijker uit, indien die beslissing steunt op het door betrokkene zelf gevormde recht, op contract of testament’.

Het tweede bezwaar tegen de stelling dat rechtsvinding enkel de toepassing van rechtsregels is, is dat in voorkomende gevallen meerdere regels van toepassing kunnen zijn. Onder verwijzing naar Burckhardt, haalt Scholten de intuïtie aan die moet aangeven welke regel moet worden toegepast. Maar in een dergelijk geval is rechtsvinding volgens Scholten niet alleen een logische werkzaamheid. Om in een dergelijk geval een beslissing te toetsen, moet er volgens Scholten ‘iets anders bestaan dan een controle van het syllogisme’. Hij herhaalt vervolgens zijn eerdere conclusie:

‘En weer zien we, dat aan de beslissing, omdat ze mede aan dit element in de rechtsvinding haar ontstaan te danken heeft, tegenover de regel zelfstandige betekenis toekomt. In de beslissing zit mede die intuïtief gedane keus. En dan is het niet waar, dat in de regel al de beslissing van het geval ligt opgesloten.’4

Volgens Scholten is iedere beslissing tegelijkertijd toepassing en schepping. Dat wil zeggen dat er altijd een oordeel is van degene die beslist, waarmee dat oordeel mede de toepassing bepaalt. Ook zit in de beslissing volgens Scholten altijd een sprong.5 Een beslissing is volgens hem nooit een deductie uit een gesloten systeem omdat het systeem naar zijn aard niet af is en niet af kan zijn. De beslissing voegt juist weer iets toe aan het systeem.6

Rechtsvinding kan bij Scholten niet worden opgevat als een zuiver logische afleiding van een rechtsgevolg. Maar als een beslissing niet aan de hand van een logisch schema afgeleid kan worden uit een aantal feiten en rechtsregels, hoe wordt het rechtsgevolg dan gevonden? Een rechter die een beslissing moet nemen gaat op zoek naar de feiten en de rechtsregels, en neemt kennis van de door de betrokken partijen aangedragen argumenten vóór en tegen bepaalde rechtsgevolgen. Vervolgens moet hij aan de hand van al die gegevens een beslissing nemen. Die beslissing is een handeling die volgens Scholten wortelt in het geweten.7 De beantwoording van vraag welke feiten en rechtsregels in aanmerking moeten worden genomen en hoe die feiten en rechtsregels moeten worden uitgelegd, vergt een actieve handeling van de rechter waarbij zijn geweten dus als richtsnoer dient. Op die manier wordt in een concreet geval het recht gevonden.

Ondanks dat een beroep wordt gedaan op het geweten, is de beslissing overigens niet irrationeel. De beslissing moet namelijk steunen op gezag, dat wil zeggen dat de beslissing logisch verantwoord moet kunnen worden. Hiermee geeft een rechter rekenschap van een objectieve afweging. In de woorden van Scholten: ‘Tegenover de gemeenschap treedt het verstandelijke element op de voorgrond, het intuïtieve op het tweede plan.’8 Bovendien moet een rechtsoordeel, de beslissing die volgens Scholten iets toevoegt aan het rechtssysteem, altijd passen in het rechtssysteem.

Voor het vaststellen van het concrete recht tussen partijen is volgens Scholten ‘rechtstoepassing’ niet het juiste woord. Ook kan volgens hem niet worden gesproken van rechtsvorming of rechtsschepping. De juiste term is volgens Scholten ‘het oude woord rechtsvinding’. Het recht is er, doch het moet worden gevonden, in de vondst zit volgens Scholten het nieuwe. Slechts wie recht en regels identificeert, staat voor de keus: of schepping of toepassing. Rechtsvinding heeft bij Scholten overigens een intuïtief en een rationeel element:

‘(…) in het recht kunnen we niet volstaan met het intuïtieve oordeel, het vraagt rekenschap en rekenschap langs rationele weg. We zoeken steeds beide: èn intuïtief als juist zien van de beslissing, omdat ze ons oordeel over wat in dit geval, concreet behoort, bevredigt, èn verstandelijk een verklaring van de beslissing uit gezaghebbende factoren. Kunnen wij de laatste niet vinden, dan gaan wij aan het eerste twijfelen, doch is de herleiding tot die factoren bereikt, een rationeel verdedigbaar betoog opgezet (…) maar hapert het aan het eerste, de intuïtieve aanvaarding, dan blijft het onbevredigend en zoeken we iets anders.

We oordelen steeds tegelijk èn tastend van geval tot geval èn naar gereed liggende regels.’9

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.