7.3.2 Terugwerkende kracht van omzettingswetgeving

Het Hof van Justitie laat er geen twijfel over bestaan dat terugwerkende kracht in het strafrecht van de lidstaten bij de omzetting of uitvoering van Europees recht niet toegestaan is.1 Het eerste arrest van het Hof van Justitie waarin het legaliteitsbeginsel een expliciete begrenzende rol speelde voor de plichten van de lidstaten was het arrest Kirk.2 Vanwege het belang van dit arrest voor de ontwikkeling van latere rechtspraak, komt dit arrest hier als eerste aan de orde. De vervolging werd uitgelokt door de Deense Europarlementariër Kirk, die op 6 januari 1983 opzettelijk een Britse visserijwet overtrad om de geldigheid naar Europees recht daarvan te kunnen betwisten.3 In Europa werden visserijregels geharmoniseerd om de visbestanden te beschermen. Groot-Brittannië maakte gebruik van de mogelijkheid discriminatoire regelingen te handhaven gedurende een overgangsperiode van tien jaar, eindigend op 31 december 1982, om zo lokale gemeenschappen die traditioneel leefden van de visserij te beschermen. In het bijzonder Deense visvaartuigen was het verboden te vissen in de twaalfmijlszone bij Groot-Brittannië. Het lukte de Raad echter niet om voor het aflopen van de overgangsperiode nieuwe regels te creëren, waarop werd besloten tot een goedkeuringsprocedure waarbij de lidstaten hun regelgeving met betrekking tot de instandhouding van de visbestanden moesten voorleggen aan de Commissie. Groot-Brittannië deed dit met een viertal regels. Op 26 januari 1983 werd de regelgeving goedgekeurd voor de periode van 1 januari 1983 tot 31 december 1992. De Commissie was van mening dat de bepalingen konden worden toegepast op de gedragingen van Kirk, begaan op 6 januari 1983, omdat aan de voorwaarden voor terugwerkende kracht was voldaan. De verordening stond terugwerkende kracht expliciet toe, die terugwerkende kracht was noodzakelijk om het gestelde doel te bereiken en er kon niet gerechtvaardigd op worden vertrouwd dat overtredingen begaan tussen 1 en 26 januari 1983 niet bestraft zouden worden. Het Hof oordeelt echter dat een verordening nooit kan leiden tot ‘rechtvaardiging achteraf van nationale maatregelen van strafrechtelijke aard, die sancties opleggen voor een handeling die niet strafbaar was op het ogenblik waarop zij werd verricht.’4 De nationale maatregel was immers op het tijdstip van plegen ongeldig wegens strijd met het Gemeenschapsrecht. De maatstaf is dus strikter dan het gerechtvaardigd vertrouwen. Het ‘beginsel dat strafbepalingen geen terugwerkende kracht mogen hebben’, zoals het Hof het omschrijft, is een algemeen beginsel van Gemeenschapsrecht en bovendien gewaarborgd in artikel 7EVRM.5 Terugwerkende kracht van de verordening zelf wordt door het Hof niet geproblematiseerd, maar deze kan geen terugwerkende kracht van nationale strafbepalingen rechtvaardigen.

Eenzelfde redenering is later toegepast op richtlijnen. In het arrest Fedesa stonden de verplichtingen van lidstaten op grond van de richtlijn 88/146 centraal.6 Die moest een nietig verklaarde richtlijn vervangen.7 Richtlijn 88/146 bevatte dezelfde implementatiedeadline als richtlijn 85/649, welke deadline al verstreken was op het moment dat richtlijn 88/146 in werking trad. Die implementatiedeadline kon echter volgens het Hof van Justitie niet tot gevolg hebben dat lidstaten verplicht zijn het verbod op terugwerkende kracht te schenden. Ook kan de omzettingswetgeving van de oude richtlijn niet met terugwerkende kracht worden gebaseerd op de nieuwe richtlijn.8

Tot slot nog een zaak die niet gemakkelijk is te plaatsen in de sleutel van een van de deelnormen van het legaliteitsbeginsel, maar die niettemin relevante overgangsrechtelijke kwesties aan de orde stelt: het arrest Filev en Osmani.9 De zaak heeft betrekking op de terugkeer van illegaal op het grondgebied van Duitsland verblijvende derdelanders. De terugkeerrichtlijn bepaalt onder andere dat inreisverboden kunnen worden afgegeven voor een duur van maximaal vijf jaar.10 Dit geldt ook voor reeds onder het oude recht uitgevaardigde inreisverboden: sinds het verstrijken van de omzettingstermijn kunnen inreisverboden die meer dan vijf jaar geleden zijn uitgevaardigd niet langer leiden tot het opleggen van strafrechtelijke sancties.11 De richtlijn voldoet aan de vereisten voor rechtstreekse werking en kan dus na het verstrijken van de omzettingstermijn worden ingeroepen voor de nationale rechters. De richtlijn biedt in artikel 2 lid 2 lidstaten wel de mogelijkheid toepassing van de richtlijn uit te zonderen voor derdelanders die verplicht zijn tot terugkeer wegens het plegen van strafbare feiten.

Duitsland heeft de richtlijn pas na het verstrijken van de omzettingstermijn omgezet in nationaal strafrecht, en daarbij toepassing van de regels uitgezonderd voor derdelanders die strafbare feiten hebben gepleegd. Tegen Filev en Osmani waren meer dan vijf jaar voor het verstrijken van de omzettingstermijn van de richtlijn verwijderingsmaatregelen uitgevaardigd voor onbepaalde tijd wegens het plegen van strafbare feiten. Zij konden dus, in de periode tussen het verstrijken van de omzettingstermijn en de wijziging van het Duitse recht, een rechtstreeks beroep doen op de richtlijn. Op het moment dat de verdachten werden aangehouden bij het opnieuw betreden van Duits grondgebied, was de richtlijn reeds omgezet in nationaal recht. De vraag was nu of zij zich konden beroepen op de richtlijn, of dat de toepassing daarvan op hun situatie rechtsgeldig was uitgezonderd. Het Hof van Justitie oordeelde echter dat uitzondering van toepassing van de richtlijn voor Filev en Osmani, nu zij zich al rechtstreeks op de richtlijn konden beroepen, een verslechtering van hun situatie zou betekenen en daarom niet was toegestaan. Zij konden namelijk tussen het verstrijken van de omzettingstermijn en de daadwerkelijke omzetting niet langer bestraft worden omdat het inreisverbod langer dan vijf jaar daarvoor was uitgevaardigd. Datzelfde inreisverbod kan niet later alsnog de grondslag vormen van strafrechtelijke aansprakelijkheid, aldus het Hof.12 De uitzondering kan derhalve niet worden toegepast.

Het Hof geeft niet nader aan waaróm het tot dit oordeel komt. Van daadwerkelijke terugwerkende kracht is geen sprake. De Duitse strafbepaling is ongewijzigd gebleven, de zaak draait om de vraag of er sprake was van een inreisverbod dat is overtreden. Volgens de regels die golden op het moment van de tenlastegelegde gedraging, was dit in beginsel het geval. Deze regels zijn niet gewijzigd tussen het begaan van de gedraging en de berechting ervan. Reeds vóór het begaan van de gedraging is de geldigheid aan het inreisverbod komen te ontvallen. Het Hof staat niet toe dat Duitsland de geldigheid van dit inreisverbod laat ‘herleven’ en op grond van datzelfde inreisverbod tot bestraffing komt.

Het verbod van terugwerkende kracht geldt in het Europees strafrecht, zo is gebleken, absoluut.13 Anders dan in het punitieve bestuursrecht vindt er geen toetsing plaats op basis van gerechtvaardigd vertrouwen. Evenmin vindt er een afweging plaats tussen de vooruitwerkende kracht en andere relevante belangen. Het verbod op terugwerkende kracht in het materiële strafrecht wordt door het Hof van Justitie geplaatst in de sleutel van het legaliteitsbeginsel. Het is niet alleen van toepassing op strafbepalingen, maar ook op andere normen die bepalend zijn voor de reikwijdte van strafrechtelijke aansprakelijkheid. Die ruime opvatting van het verbod van terugwerkende kracht geldt voor het Europees recht zelf, maar ook voor de lidstaten.