7.2.1 Wat is regel en wat is uitzondering in het strafrechtelijk overgangsrecht?

Het verbod van terugwerkende kracht verbiedt bestraffing wegens een gedraging die ten tijde van het begaan ervan niet strafbaar was. Het mildheidsgebod bepaalt (voor zover hier relevant) dat veranderingen in de wetgeving posterieur aan het begaan van de gedraging met terugwerkende kracht kunnen worden toegepast, voor zover ze voor de verdachte gunstig zijn. Schröder beschrijft twee mogelijke visies op het strafrechtelijk overgangsrecht, die leiden tot verschillende opvattingen over de verhouding tussen het retroactiviteitsverbod en het mildheidsgebod. De eerste visie gaat ervan uit dat in het strafrecht, net zoals in de meeste rechtsgebieden, zaken beoordeeld worden op basis van het ten tijde van de uitspraak geldende recht. In dat geval vormt het retroactiviteitsverbod een afwijking van het uitgangspunt. In de andere visie is de veronderstelling dat in het strafrecht het geldende recht ten tijde van het plegen centraal moet staan.1 In dat geval is toepassing van een latere, mildere wet een afwijking van de standaard. De eerste opvatting wordt door een minderheid van auteurs verdedigd. Deze visie heeft volgens Schröder tot gevolg dat alle wetswijzigingen die sinds het begaan van de gedraging plaats hebben gevonden automatisch worden betrokken in de beoordeling van het geval. Iedere wetswijziging die maar gunstig kan zijn voor de verdachte, wordt als vanzelfsprekend meegenomen in de beoordeling, want de rechter neemt de ten tijde van de uitspraak geldende stand van het recht tot uitgangspunt. Een rechter kan het oude recht niet meer toepassen, omdat het nieuwe recht ervoor in de plaats is gekomen. Het mildheidsgebod is daar strikt genomen niet eens meer voor nodig.2 Een uitzondering daarop zijn striktere strafwetten, die alleen kunnen worden toegepast op na hun inwerkingtreding begane gedragingen. Het retroactiviteitsverbod is in deze visie uitzondering op de regel. Het meerderheidsstandpunt in de Duitse literatuur is evenwel dat het moment waarop de gedraging is begaan bepalend is voor het toepasselijke recht. In dat geval is het mildheidsgebod een uitzondering op dat uitgangspunt.3 Aan die uitzondering kunnen voorwaarden worden verbonden. Het mildheidsgebod is daarmee voorwerp van een rechtsvindingsvraagstuk.4 Deze visie hangt niet noodzakelijk samen met een bepaalde reikwijdte van het mildheidsgebod.5

Deze verschillende opvattingen zijn ook in de Nederlandse literatuur te herkennen. Keijzer stelt dat het criterium van het gewijzigd inzicht moet worden losgelaten ten gunste van een standaardtoepassing van de nieuwe wet. De burger moet bij zijn berechting vertrouwen kunnen stellen op de dan geldende wet, zeker als daar voor hem aanspraken uit voortvloeien. Uitzondering op de regel is niet het mildheidsgebod, maar juist het verbod van terugwerkende kracht. Het verbod van terugwerkende kracht stelt een aanvullende eis, namelijk dat de strafbepaling óók al bestond ten tijde van het plegen van het feit.6 De Hullu hangt de tegengestelde visie aan. Volgens hem zag de wetgever het mildheidsgebod als een uitzondering op de regel dat strafrechtelijke bepalingen geen terugwerkende kracht kunnen hebben.7 Hij signaleert dat de wetgever ook bij het tot stand komen van het wetboek al geen absolute toepassing van artikel 1 lid 2 Sr voorstond.8 De Hullu pleit voor afschaffing van de algemene regel van overgangsrecht en stelt dat uitzonderingen door de wetgever moeten worden geformuleerd in overgangsrechtelijke bepalingen. Het uitgangspunt moet volgens hem zijn dat het recht wordt toegepast zoals het gold ten tijde van het begaan van de gedragingen.9 De Hoge Raad heeft expliciet gesteld dat het uitgangspunt is dat strafrechtelijke aansprakelijkheid wordt bepaald door het recht zoals het gold ten tijde van het plegen van het feit.10 Daarmee biedt hij volgens Schröder veel ruimte aan inperkingen van de terugwerkende kracht van voor de verdachte gunstige wetswijzigingen, omdat die uitzondering op de regel is.

De visie van de Hoge Raad is mijns inziens de juiste. De rechtszekerheidsgedachte die aan het legaliteitsbeginsel en aan het overgangsrecht ten grondslag ligt, duidt er mijns inziens op dat de gedraging moet worden beoordeeld aan de hand van het op het moment van die gedraging geldende recht. Het belang van rechtszekerheid is, zo is besproken in hoofdstuk 2, gelegen in het waarborgen van en het respect voor de vrijheid van individuen. Individuen moeten daarom hun gedragingen kunnen afstemmen op de strafwet. Datzelfde volgt uit het verbod van willekeur. Wanneer twee mensen gelijktijdig een vergelijkbare gedraging begaan, moet de strafbaarheid daarvan niet afhankelijk zijn van de voortvarendheid van de strafprocedure waarin deze centraal staat. Dat maakt dat op grond van het rechtszekerheidsbeginsel een beoordeling van het geldende recht ten tijde van de gedraging het meest zuiver is als uitgangspunt voor het overgangsrecht. De term ‘verbod van terugwerkende kracht’ is dan in wezen te ruim: het betreft slechts een verbod strafbepalingen toe te passen op gedragingen die ten tijde van het begaan ervan niet strafbaar waren, niet een algemeen verbod op retroactieve toepassing van strafbepalingen. Knigge wijst erop dat artikel 1 lid 2 Sr eerder moet worden gezien als een aanvulling en een herhaling dan als een uitzondering op dit uitgangspunt.11 Het mildheidsgebod staat namelijk nooit toepassing van een norm toe terwijl dit in strijd met het verbod op terugwerkende kracht is. Op het moment dat de gedraging ten tijde van het plegen strafbaar was, en de wet gewijzigd is ten tijde van de berechting, komen twee normen in aanmerking voor toepassing, die in geen van beide gevallen leidt tot schending van het verbod van terugwerkende kracht. Het mildheidsgebod is in die situatie een conflictnorm die aanwijst welke van deze twee normen zal worden toegepast.