6.2.2 Analogie versus extensieve interpretative

In het Nederlandse strafrecht wordt een analogische toepassing voor onaanvaardbaar gehouden, terwijl een extensieve interpretatie toelaatbaar wordt geacht.1 Een argumentatie op basis van analogie is in algemene zin een argumentatie op basis van een vergelijking met een object dat wordt geacht op relevante punten ‘gelijk’ of ‘vergelijkbaar’ (similar) te zijn, dat leidt tot de conclusie dat de twee objecten ook op andere punten gelijk of vergelijkbaar zijn.2 In het strafrecht vertaalt zich dit in de toepassing van een strafbepaling door de rechter op een geval waarvoor die bepaling niet tot stand is gebracht, met als argument dat dit geval voldoende relevante overeenkomsten vertoont met het wél geregelde geval om ook strafbaar te zijn. Extensieve interpretatie daarentegen blijft binnen de grenzen van wat als geregeld moet worden beschouwd. Bij extensieve interpretatie wordt de strafrechtelijke aansprakelijkheid weliswaar uitgebreid ten opzichte van wat voorheen als strafbaar werd beschouwd, maar gaat het in de gangbare uitleg volgens De Hullu nog steeds om een interpretatie die, ‘taalkundig binnen de bewoordingen van de delictsomschrijving blijft’.3 Bij een analogische argumentatie is dat niet (noodzakelijk) het geval. Dat extensieve interpretatie wel, maar analogische toepassing niet toelaatbaar zou zijn roept de vraag op of die twee vormen van interpretatie in de werkelijkheid ook daadwerkelijk kunnen worden onderscheiden.

De vraag of er in de praktijk een zinvol onderscheid kan worden gemaakt tussen extensieve interpretatie en analogische toepassing is echter niet helemaal zuiver, omdat de begrippen betrekking hebben op verschillende mogelijke betekenissen van het begrip ‘interpretatie’. Dit wordt veroorzaakt door de ‘proces-productambiguïteit’ van het begrip interpretatie, hierboven reeds kort aangestipt.4 Het begrip ‘analogische argumentatie’ verwijst naar het proces, terwijl het begrip ‘extensieve interpretatie’ verwijst naar het product van de uitleg. Met behulp van een analogische redenering kan een resultaat worden bereikt dat binnen de grenzen van de tekst van de wet blijft. Andersom kan een onaanvaardbaar geachte uitkomst, die niet past binnen de bewoordingen van de wet, worden bereikt met andere argumenten dan analogie. Met andere woorden, de toepassing van een onaanvaardbaar geachte methode leidt niet per definitie tot een onaanvaardbaar resultaat, en een onaanvaardbaar resultaat is niet per definitie te herleiden tot een onaanvaardbaar proces. Mijn indruk is, maar die indruk kan slechts met weinig voorbeelden worden gestaafd, dat er een bescheiden ontwikkeling aan de gang is waarbij in de meer recente literatuur voornamelijk wordt bepleit dat de rechter niet moet worden beperkt in zijn methoden, maar slechts in de resultaten die hij bereikt.5 Dat betekent dat de aandacht verschuift van het proces van interpretatie, naar het product ervan. Kort gezegd: of de rechter een analogisch argument hanteert doet niet ter zake, wel is relevant of het resultaat van zijn uitleg verenigbaar is met de tekst van de wet en of deze het rechtszekerheidsbeginsel respecteert.

Dan nog blijft de vraag of het wel mogelijk is onderscheid te maken tussen interpretaties die onder de reikwijdte van de tekst blijven, en interpretaties die de tekst te buiten gaan. Smith heeft de tekst van de wet de functie van ‘grenswachter’ toegedicht: de tekst maakt bepaalde beslissingen mogelijk – niet zelden meer dan één, maar sluit ook andere beslissingen uit. Begeeft de rechter zich buiten die grenzen, dan is er volgens Smith sprake van een beslissing contra of praeter legem die zich niet langer kan aandienen als interpretatie van de wet.6 Maar is het wel mogelijk onderscheid te maken tussen beslissingen die zich binnen en buiten de reikwijdte van de tekst van de wet begeven? Is binding van de rechter aan de wet geen ‘wishful thinking’?7

Volgens de semantische theorie die in hoofdstuk 5 is gepresenteerd bestaat er niet altijd een duidelijke relatie tussen een predicaat en de intensie ervan, en daarmee ook niet met de extensie. De relatie die bestaat tussen de werkelijkheid en de wijze waarop mensen de werkelijkheid waarnemen en conceptueel construeren is bovendien niet (volledig) bepalend voor de juridische betekenis van begrippen, zo is verdedigd. De intensie van een predicaat in het recht kan daarom afwijken van de intensie die het begrip krijgt in het dagelijks taalgebruik. Het bestaan of ontstaan van grensgevallen, waarvan niet duidelijk is of zij tot de extensie van het predicaat behoren, is niet uitgesloten. Semantische theorieën kunnen niet op bevredigende wijze voorschrijven hoe met die grensgevallen moet worden omgegaan. Er bestaat geen objectieve methode om van grensgevallen te bepalen of zij onder de reikwijdte van de norm vallen of niet. Kortom: het is problematisch om de interpretatievrijheid van de rechter te begrenzen uitsluitend met een verwijzing naar de tekst van de wet. Tegelijkertijd zou een dergelijke begrenzing wel degelijk enig nut hebben. Er zijn gevallen denkbaar die door de gemiddelde jurist of zelfs burger zijn te herkennen als interpretaties contra legem. Het bestaan van grensgevallen betekent dus niet dat aan de vrijheid van de rechter geen grenzen kunnen worden gesteld. Het is mogelijk en zinvol te stellen dat de rechter niet iedere willekeurige betekenis aan de wet mag geven, en dat de betekenis die hij aan de wet kan geven in enige mate stabiel moet zijn. In de volgende subparagraaf staat daarom de vraag centraal op welke manieren de vrijheid van de rechter aan banden kan worden gelegd.