5.1 Inleiding

De tweede deelnorm van het legaliteitsbeginsel is het bepaaldheidsgebod, ook wel lex certa-beginsel,1Bestimmtheitsgebot2 of het gebod van scherpe en toegankelijke normen3 genoemd. Deze norm eist van de wetgever dat hij heldere en afgebakende strafbepalingen vervaardigt of, als dat niet mogelijk is, strafbaarstelling van de gedraging achterwege laat.4 In de literatuur over het legaliteitsbeginsel wordt bepaaldheid van wetgeving meermalen aangemerkt als het belangrijkste middel waarmee rechtszekerheid kan worden gewaarborgd.5 Deze kwaliteitseis aan wetgeving is tegelijkertijd één van de meer problematische deelnormen van het legaliteitsbeginsel, omdat – hoewel niemand het belang van heldere wetgeving in algemene zin ontkent – het niet gemakkelijk is vast te stellen wanneer wetgeving voldoende duidelijk is en wanneer niet. Daar komt nog bij dat precisie en helderheid moeten concurreren met andere waarden als flexibiliteit en een ruim toepassingsbereik van de strafwet. Het bepaaldheidsgebod richt zich in eerste instantie tot de wetgever die de norm formuleert, maar de rechter speelt een belangrijke rol voor de verwezenlijking ervan door vervolgens te toetsen of de norm voldoet aan het bepaaldheidsvereiste.

De vraag naar toepasbaarheid van het legaliteitsbeginsel op Europees niveau is van alle deelnormen het meest pregnant voor het bepaaldheidsgebod. Dat is zo omdat wetgeving op Europees niveau rechtstreeks gevolgen heeft voor de reikwijdte van strafrechtelijke aansprakelijkheid in het nationale strafrecht. Die gevolgen doen zich het sterkst gevoelen wanneer verordeningen rechtstreeks worden toegepast, maar ook wanneer richtlijnen vanwege de voorrang of door middel van conforme interpretatie mede de reikwijdte van het nationale strafrecht afbakenen. Als Europese regelgeving onduidelijk is, dan is ook de potentiële invloed daarvan op het strafrecht onduidelijk, omdat niet met zekerheid kan worden vastgesteld of er een normconflict is. De kwaliteit van Europese wetgeving is tevens van belang gezien de invloed die Europese wetgeving wordt verondersteld uit te oefenen op de kwaliteit van nationale wetgeving. Onduidelijkheid van Europees recht kan worden gezien als oorzaak van onduidelijke nationale strafbaarstellingen, maar het kan ook worden gezien als beleidsruimte die juist de lidstaten de vrijheid laat een voor hun nationale rechtsorde heldere bepaling in het leven te roepen. In dit hoofdstuk wordt gepoogd die veronderstellingen nader te onderzoeken. Het blootleggen van de relatie tussen vaagheid op Europees en nationaal niveau is van belang voor de vraag of Europese regelgeving gebonden zou moeten zijn aan het bepaaldheidsgebod, maar kan mogelijk ook in meer algemene zin bijdragen aan het inzicht in de werking van een meerlagige rechtsorde. Aan dat inzicht beoog ik tevens bij te dragen door ook in dit hoofdstuk systematisch onderzoek te doen naar de werking van zowel richtlijnen als verordeningen, omdat zij op verschillende wijze structuur geven aan die meerlagigheid van het recht. Hier zij nogmaals vermeld dat de Europese wetgever en de nationale wetgever als twee afzonderlijke wetgevers worden beschouwd, hoewel daar het nodige op af te dingen valt: de Europese wetgever staat immers niet los van de lidstaten.6 Het zijn niettemin gescheiden organen met een eigen functie en een eigen verantwoordelijkheid in het Europees strafrecht; dat bij Nederlandse wetgeving betrokken actoren ook een rol hebben bij Europese wetgeving doet daar niet aan af.

Ook voor theorievorming over het legaliteitsbeginsel is het bepaaldheidsgebod van groot belang. Vanaf het einde van de negentiende eeuw is de analytische filosofie zich zeer sterk gaan richten op de taalfilosofie. Deze oriëntatie heeft geleid tot grondige veranderingen in opvattingen over semantiek.7 Met name de afgelopen halve eeuw is de relatie tussen taal en werkelijkheid centraal komen te staan. Dit heeft onder meer het inzicht opgeleverd dat concepten in de gewone spreektaal geen helder af te bakenen betekenis hebben. Dit leidt tot de vraag of het, gezien de inherente beperkingen die het gebruik van taal meebrengt, überhaupt mogelijk is om heldere strafbepalingen te formuleren. In dit hoofdstuk probeer ik met behulp van enkele basale semiotische begrippen inzicht te krijgen in manieren waarop het recht onduidelijk kan zijn en te schetsen in hoeverre naleving van het bepaaldheidsgebod een haalbaar ideaal is. Die poging gaat uit van de gedachte dat het denken over het legaliteitsbeginsel geïnformeerd zou moeten worden door ontwikkelingen in de taalwetenschap, zij het met inachtneming van de bijzondere kenmerken van juridisch taalgebruik.

In paragraaf 5.2 wordt aandacht besteed aan de vraag op welke wijzen het recht onduidelijk kan zijn. In het Europees strafrecht is namelijk niet alleen semantische onduidelijkheid – onduidelijkheid van de wettekst – een probleem, maar ook wetssystematische onduidelijkheid. Met dat begrip wordt gedoeld op onduidelijkheid die zich voordoet doordat een wettekst inconsistent is met andere wetteksten of deel uitmaakt van een complex geheel van gelede normstelling. Met het bepaaldheidsgebod wordt doorgaans gedoeld op semantische duidelijkheid, maar in de meerlagige rechtsorde is wetssystematische duidelijkheid van relatief groot belang.

Paragraaf 5.3 plaatst het bepaaldheidsgebod in het kader van de rechtspositivistische en rechtenconceptie van legaliteit. In deze paragraaf wordt, net als in paragraaf 2.4, als onderscheidend criterium aangeduid de mogelijkheid van afweging van het ideaal van heldere en afgebakende normen tegen andere idealen, zoals duurzaamheid van de norm. Daarnaast is er tussen de concepties een verschil in nadruk op objectieve versus subjectieve rechtszekerheid, en wordt in de rechtspositivistische conceptie de verantwoordelijkheid voor duidelijke strafbaarstellingen exclusief bij de wetgever gelegd, terwijl dit volgens de rechtenconceptie een gedeelde verantwoordelijkheid is van wetgever en rechter.

In paragraaf 5.4 wordt aandacht besteed aan de vraag of het bepaaldheidsgebod van toepassing is op Europese regelgeving. Europees strafrecht komt in twee stappen tot stand: eerst wordt op Europees niveau een richtlijn of verordening uitgevaardigd, die vervolgens wordt omgezet of uitgevoerd op nationaal niveau. Soms is de strafbepaling verdeeld over de twee niveaus en ligt de gedragsnorm in het Europees recht besloten, en de strafbaarstelling en sanctienorm in het nationale recht. Draagt in die structuur de Europese of de nationale wetgever verantwoordelijkheid voor de adequate formulering van strafbepalingen? Die vraag kan niet in één zin worden beantwoord, omdat het antwoord mogelijk verschilt naar gelang het Europees recht rechtstreeks toepasselijk is of moet worden omgezet in nationale regelgeving. Ik onderzoek wat de verschillende bij het Europese wetgevingsproces betrokken actoren voor antwoord geven op deze vraag, alsmede het antwoord van het Hof van Justitie. Tot slot schets ik de in de literatuur ingenomen antwoorden en neem ik een eigen standpunt in.

In paragraaf 5.5 komen de eisen aan de orde die het Europees recht stelt aan nationale strafbepalingen die onder de reikwijdte van het Europees recht vallen (buiten de eis dat dat zij geschreven zijn, die al in het vorige hoofdstuk is beschreven). In die paragraaf wordt onderzocht wat het Hof van Justitie verstaat onder het bepaaldheidsgebod en of de invulling daarvan past binnen de rechtspositivistische of rechtenconceptie van legaliteit. Om een volledig beeld daarvan te schetsen, wordt eerst gekeken naar de invulling van het bepaaldheidsgebod in het punitief bestuursrecht – dat de voedingsbodem vormde voor de formulering van het strafrechtelijk bepaaldheidsgebod – en naar de invulling van het bepaaldheidsgebod in het EVRM, die de invulling door het Hof van Justitie heeft beïnvloed.

De Nederlandse wetgever en rechter worden in dit hoofdstuk apart behandeld. In paragraaf 5.6 staat centraal de wijze waarop de Nederlandse wetgever omgaat met zijn plicht het Europees recht adequaat om te zetten, en zijn plicht de rechtszekerheid te waarborgen door te zorgen voor helder afgebakende wetgeving. Daarbij komen ook verschillende verwijzingstechnieken ter sprake. Het doel is nader te onderzoeken of onduidelijke Europese wetgeving leidt tot onduidelijke nationale (Nederlandse) wetgeving of niet. Bovendien wordt de relatie tussen onduidelijkheid van het Europees recht en beleidsvrijheid voor de nationale wetgever onderzocht: is onduidelijkheid een teken van beleidsvrijheid? Is Europees recht dat beleidsvrijheid biedt altijd onduidelijk? Voor de beantwoording van die vragen wordt gebruik gemaakt van het theoretisch kader dat zal worden geschetst in paragraaf 5.2.

In paragraaf 5.7 verschuift de aandacht naar de Nederlandse strafrechter. Die moet immers uiteindelijk bepalen of het recht voldoende duidelijk is om daadwerkelijk in een concrete strafzaak te worden toegepast. Allereerst komt de vraag aan de orde of en zo ja welke rechtsgevolgen de Nederlandse rechter kan verbinden aan een negatief uitvallende toets aan het bepaaldheidsgebod van zowel Europees als nationaal recht. Daarna worden twee vragen behandeld. De eerste is hoe de rechter nationaal recht dat dient ter omzetting van Europees recht toetst aan het bepaaldheidsgebod, waarbij de wetgever weinig mogelijkheden heeft gehad om de wet naar eigen goeddunken te formuleren. Die vraag zal worden beantwoord aan de hand van een onderzoek naar gepubliceerde rechtspraak van de Nederlandse strafrechter over Europees strafrecht waarin een beroep wordt gedaan op het bepaaldheidsgebod. Daarnaast wordt gekeken naar de alternatieve mogelijkheden die de rechter heeft of mogelijk inzet om in het individuele geval toch de rechtszekerheid te waarborgen door middel van de verontschuldigbare rechtsdwaling.

Het hoofdstuk sluit af met een deelconclusie in paragraaf 5.8.