6.3.1 Inleiding

288. In het Duitse recht zijn de nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen geregeld in hoofdstuk 3 van het BGB (Rechtsgeschäfte), meer specifiek in titel 2 betreffende de wilsverklaring (Willenserklärung). Duitsland kent het beginsel van ‘Privatautonomie’. Het beginsel van Privatautonomie is vergelijkbaar met het Nederlandse beginsel van contractsvrijheid.

Het beginsel van ‘Privatautonomie’ omvat onder andere de vrijheid van eigendom en de ondernemingsvrijheid en het is als onderdeel van de algemene handelingsvrijheid vastgelegd in de Duitse Grondwet.1 De bepalingen die nietigheid met zich brengen, begrenzen deze Privatautonomie. Nietigheid (Nichtigkeit) wordt in het BGB niet gedefinieerd, maar is de sterkste vorm van onwerkzaamheid in het Duitse recht.2 Als de rechtshandeling nietig is, treden de beoogde rechtsgevolgen niet in. Een nietige rechtshandeling wordt geacht niet tot stand te zijn komen.3

Naast de nietigheid van rechtshandelingen, die geregeld is in de §§ 134 en 138 BGB, kent Duitsland ook de nietige wilsverklaringen wegens handelingsonbekwaamheid (of een geestelijke stoornis) en nietigheidwegens het niet voldoen aan vormvereisten.4 De nietige (wils)verklaring (Willenserklärung) is geregeld in § 105 BGB.5 § 105 BGB valt buiten de reikwijdte van mijn onderzoek omdat § 105 BGB te vergelijken is met de artikelen 3:32 en 3:34 BW terwijl mijn onderzoek zich richt op artikel 3:40 BW. De grootste verschillen tussen de artikelen 3:32 en 3:34 BW en § 105 BGB zijn dat § 105 BGB zich richt op de wilsverklaring en de hoofdregel inhoudt dat (de verklaring van) een rechtshandeling nietig is, terwijl artikel 32 en 34 van boek 3 BW zich richten op de rechtshandeling en uitgaan van vernietigbaarheid van de rechtshandeling.6 De nietigheid wegens een vormgebrek is geregeld in § 125 BGB en valt buiten de reikwijdte van mijn onderzoek; deze nietigheid is in Nederland niet geregeld in artikel 3:40 BW maar in artikel 3:39 BW.

289. § 134 BGB bepaalt dat een rechtshandeling in strijd met een wettelijk verbod nietig is tenzij uit de wet iets anders blijkt. § 138 BGB stelt vast dat een rechtshandeling die in strijd is met de goede zeden, nietig is. In Duitsland wordt over de begrippen ‘Nichtig’ en ‘Unwirksam’ al sinds lange tijd discussie gevoerd.7 De termen ‘Nichtig’ en ‘Unwirksam’ worden vaak als synoniemen gebruikt. Volgens de heersende leer bestaat er echter een verschil: Unwirksamkeit is een overkoepelend begrip.8 Toch worden de begrippen ook in andere constellaties en betekenissen gebruikt. Zo wordt het begrip Unwirksamkeit ook gebruikt om de rechtsgevolgen van Nichtigkeit te beschrijven. Andere schrijvers gebruiken de termen ‘Nichtig’ en ‘Unwirksam’ als begrippen met een verschillende inhoud. In hun opvatting is een ‘unwirksame’ rechtshandeling een rechtshandeling die aanvankelijk geldig was, maar op grond van latere gebeurtenissen ongeldig wordt. Een ‘nichtige’ rechtshandeling is daarentegen een rechtshandeling die al vanaf het begin ongeldig was. Bovendien kan het gebrek van een unwirksame rechtshandeling volgens deze auteurs worden geheeld en het gebrek dat de grond vormt voor een nichtige rechtshandeling kan niet worden geheeld.9 Het BGB lijkt geen principieel onderscheid te maken tussen de begrippen ‘Nichtig’ en ‘Unwirksam’.10