Privaatrechtelijke gevolgen van een schending van het mededingingsrecht (O&R nr. 96) 2016/5.5.3.3:5.5.3.3 Nederlands recht

Privaatrechtelijke gevolgen van een schending van het mededingingsrecht (O&R nr. 96) 2016/5.5.3.3

5.5.3.3 Nederlands recht

Documentgegevens:

I.P.M. Ligteringen, datum 01-01-2016

Datum: 01-01-2016
Auteur: I.P.M. Ligteringen
JCDI: JCDI:ADS581138:1
Vakgebied(en): Mededingingsrecht / Algemeen
Verbintenissenrecht / Algemeen

263. Is de leveringsweigering van Unilever jegens Pescador te kwalificeren als een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW? Unilever heeft misbruik gemaakt van haar machtspositie. Dit is een overtreding van artikel 102 VWEU, dat directe horizontale werking heeft.1 De schending is toerekenbaar op grond van schuld want Unilever wist, of behoorde in ieder geval te weten, dat haar afspraken niet in overeenstemming waren met het Europese mededingingsrecht. De vereiste schade veronderstel ik aanwezig en bewijsbaar. Pescador heeft verlies geleden en minder klanten gehad omdat zij geen ijsjes van Unilever kon verkopen. Het causaal verband zal in de praktijk niet altijd aanwezig zijn en bovendien is het lastig te bewijzen.2 Opvallend is dat in artikel 17 lid 2 van de richtlijn schadevorderingen een weerlegbaar vermoeden van causaal verband en schade is neergelegd voor inbreuken op het kartelrecht. Dit bewijsvermoeden geldt niet voor inbreuken op artikel 102 VWEU.3 Het laatste vereiste voor aansprakelijkheid is de relativiteitseis van artikel 6:162 en 6:163 BW. De geschonden norm moet strekken ter bescherming van de door de benadeelde geleden schade. Artikel 102 VWEU beschermt in beginsel slechts tegen vermogensschade. De gederfde winst die het gevolg is van het verkopen van minder ijsjes en het verlies aan klanten valt onder vermogensschade en komt voor vergoeding in aanmerking.

264. Kan in deze casus een verplichting tot levering worden afgedwongen bij de nationale rechter indien voldaan is aan alle vereisten van de onrechtmatige daad? Formeel levert dit geen problemen op want artikel 6:103 BW bepaalt dat schadevergoeding in een andere vorm dan de betaling van een geldsom kan geschieden indien de benadeelde dat vordert. De rechter zal echter zeer terughoudend zijn met het toewijzen van een leveringsverplichting. 4 Een leveringsverplichting betekent een verplichting tot het sluiten van een overeenkomst tot levering. Deze contractsdwang is een beperking van de contractsvrijheid.5 De ratio van deze beperking van de contractsvrijheid is het veilig stellen van de mededinging.6 Mijns inziens is het in deze casus daarom verdedigbaar dat een leveringsverplichting wordt opgelegd aan Unilever indien dit een proportionele maatregel is en geen objectieve rechtvaardiging bestaat voor de leveringsweigering.7

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

HvJ EG 30 april 1974, Sacchi, 155/73, Jurispr. 1974, p. 409, punt 18.

Vgl. Rechtbank Midden-Nederland 10 juli 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:3245 waarin de rechtbank in een zaak waarin artikel 102 VWEU geschonden werd, overwoog (rov. 4.2.31) dat het enkele feit dat er minder klanten zijn geworven nog niet betekent dat dit het gevolg is van de handelswijze van de schadeveroorzaker.

Zie hierover sectie 5.5.2.4.

Zie over een leveringsverplichting bij een machtspositie in het Europese recht de mededeling van de Commissie – Richtsnoeren betreffende de handhavingsprioriteiten van de Commissie bij de toepassing van artikel 82 van het EG-Verdrag op onrechtmatig uitsluitingsgedrag door ondernemingen met een machtspositie, PbEU 2009, C45/02. Hoewel een leveringsverplichting op de korte termijn kan zorgen voor een verbetering van de mededinging, kan het op lange termijn leiden tot aantasting van investeringen en innovaties.

Zie over contractsdwang Houben 2005. Hier is sprake van indirecte contractsdwang omdat de wet niet direct verplicht tot contracteren, maar een norm bevat die leidt tot het aannemen van contractsdwang.

Ter herinnering: leveringsweigering is alleen misbruik van een machtspositie als de mededinging geschaad wordt, anders valt de leveringsweigering buiten de reikwijdte van artikel 102 VWEU.

Deze leveringsverplichting staat los van de vraag of hier sprake is van een ‘essential facility’. Zie over een leveringsverplichting bij een essential facility Houben 2005, par. 2.2.4., Van Loon 2008, p. 166 e.v. Een leveringsverplichting kan ook opgelegd worden als geen sprake is van een essential facility. Zie voor een arrest HvJ EG 31 mei 1979, Hugin, 22/78, Jurispr. 1979, p. 1869. Hugin weigert kasregister-vervangingsonderdelen aan Liptons te leveren en verbiedt haar dochtermaatschappijen en dealers vervangingsonderdelen buiten haar distributienetwerk (dus aan Liptons) te verkopen. Het Hof komt hier helaas niet toe aan een oordeel over de leveringsweigering.