Rb. Midden-Nederland, 10-07-2013, nr. C/16/305246 / HA ZA 11-750

Algemeen

EMS verwerkt gegevens van betalingen met creditcards en sluit in dat kader overeenkomsten met merchants. Dit wordt acquiring genoemd; EMS is een acquirer. Merchants (bijvoorbeeld winkeliers of uitbaters van horecagelegenheden) zijn ondernemingen die creditcards als middel van betaling voor hun diensten of goederen accepteren. De betalingen met creditcards bij die merchants vinden plaats met behulp van betaalterminals (betaalautomaten) die zijn verbonden met een netwerk waarmee betalingsgegevens worden getransporteerd.

Equens heeft zo een netwerk en sluit contracten met acquirers voor het transport van betalingsgegevens via haar netwerk. De betalingen kunnen zijn verricht met creditcards (bijv. een VISA-kaart), waarbij de betalingen achteraf met de gebruikers worden verrekend, of met debitcards (bijv. een PIN-pas), waarbij de betalingen direct van de bankrekeningen van de gebruikers worden afgeschreven. Equens beheert gegevens van de betaalterminals van merchants die met haar netwerk zijn verbonden in een creditcard Data-Warehouse en in een PIN Data‑Warehouse.

Op 2 juni 2004 is PaySquare B.V. (hierna: PaySquare) opgericht. PaySquare is ook een acquirer in de hiervoor bedoelde zin en een directe concurrent van EMS. Equens houdt (indirect) de aandelen in PaySquare. PaySquare maakt gebruik van het netwerk van Equens.

BeaNet B.V. (hierna: BeaNet) had een netwerk voor het transport van betalingsgegevens en is in 1996 geïntegreerd in Interpay Nederland B.V., een rechtsvoorganger van Equens. BeaNet is na een fusie op 21 december 2007 door (een rechtsvoorganger van) Equens verkregen.

Geheimhoudingsbeding

VSB International B.V., een rechtsvoorganger van EMS, en BeaNet hebben op 2 augustus 1995 een overeenkomst gesloten die ziet op het gebruik van het netwerk van BeaNet (hierna: de overeenkomst). Artikel 5.1 van de overeenkomst (hierna: het geheimhoudingsbeding) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“5.1 VSB International B.V. en [BeaNet] verklaren hierbij over en weer alle gegevens en informatie, welke zij van de wederpartij in het kader van deze overeenkomst hebben verkregen c.q. zullen verkrijgen - waaronder begrepen transactiegegevens, omzetgegevens en overige commerciële gegevens betreffende aangesloten bedrijven en/of houders van een card -, strikt vertrouwelijk te behandelen en op generlei wijze aan derden kenbaar te maken, behoudens voor zover dit noodzakelijk is in verband met de uitvoering van deze overeenkomst en behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van de wederpartij of wettelijk voorschrift. Voornoemde geheimhoudingsplicht heeft geen betrekking op informatie en gegevens die algemeen bekend zijn, die aantoonbaar reeds bekend zijn bij de ontvangende partij voordat deze die van de wederpartij heeft ontvangen of die aantoonbaar te goeder trouw door de ontvangende partij is ontvangen van een derde, die de informatie of gegevens niet direct of indirect van de wederpartij heeft ontvangen.

Artikel 5.5 van de overeenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

In geval van schending van de in dit artikel genoemde verplichtingen door één der partijen, haar werknemers en/of de door haar ingeschakelde derden, zal deze partij ten behoeve van de wederpartij een onmiddellijk opeisbare boete verbeuren ad [€ 45.378,00] per gebeurtenis, onverminderd het recht tot het vorderen van schadevergoeding. (…)”

[getuige 1] (hierna: [getuige 1]) was tot 2 juni 2004 in dienst van (een rechtsvoorganger van) Equens en is sedertdien in dienst van PaySquare. [getuige 1] heeft tot oktober 2006 toegang gehad tot de PIN Data‑Warehouse. [getuige 1] heeft ter gelegenheid van een bij deze rechtbank gehouden voorlopig getuigenverhoor als getuige, voor zover hier van belang, het volgende verklaard:

“4. (…) Toen ik toegang had tot [de PIN Data-Warehouse] kon ik zelf gegevens ten aanzien van Equens en PaySquare onttrekken. Het ging dan om verkooppuntgegevens, naam en adres van merchants en de producten die daar werden geaccepteerd. (…) Ik gebruikte de informatie ten behoeve van PaySquare. (…)”

en

“6. Het oktober 2006-terminalbestand (…) heb ik gemaakt. (…)”

en

“8. Voor oktober 2006 ontvingen wij ook al bestanden van Equens gelijk aan het oktober 2006-terminalbestand. Wij konden marktaandelen van diverse aanbieders analyseren aan de hand van deze terminalbestanden. Deze analyses gaf ik aan de Sales en Marketing afdeling. (…)”

[A] (hierna: [A]), vanaf augustus 2004 tot en met juni 2008 in dienst van PaySquare en vanaf juni 2009 in dienst van EMS, heeft ten overstaan van een notaris onder ede een verklaring afgelegd. Die verklaring (in derde persoon enkelvoud) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

“- Het eerste Terminalbestand van Equens waar ([A]) bij PaySquare mee gewerkt heeft, dateert van oktober tweeduizend zes. Dit Terminalbestand (“het oktober 2006-Terminalbestand”) bevatte niet alleen gegevens over terminals die bij PaySquare waren aangesloten maar dit bestand bevatte gegevens over alle terminals in Nederland. Dit betreft ongeveer driehonderdduizend (300.000) records. Het oktober 2006-Terminalbestand bevatte dus ook informatie over de klanten en contracten van (EMS). (…)”

en

“- Het oktober 2006-Terminalbestand gaf feitelijk een volledig overzicht van de creditcard markt in Nederland. (…) Het bestand bevatte eigenlijk alle informatie met betrekking tot een terminal behalve de omzet. (…)”

en

“- Het oktober 2006-Terminalbestand is volgens ([A]) het enige door Equens verstrekte bestand dat een dergelijk compleet overzicht bevatte en betrof waarschijnlijk een “foutje” van Equens. (…)”

[getuige 2] (hierna: [getuige 2]), vanaf september 2004 tot augustus 2008 in dienst van PaySquare en op dit moment in dienst bij EMS, heeft ter gelegenheid van eerdergenoemd voorlopig getuigenverhoor als getuige, voor zover hier van belang, het volgende verklaard:

“6. Ik heb niet gezien, maar wel gehoord, dat Equens bestanden met EMS gegevens aan PaySquare overhandigde. Ik heb dat eind 2008/begin 2009 gehoord van [A]. Hij heeft mij verteld dat hij terminalbestanden ontving en moest bewerken voor de sales afdeling. Hij moest rapportages maken die bedoeld waren voor de sales manager (…)”

In november 2006 is de eerstelijns helpdesk, inclusief de daaraan verbonden medewerkers, onder wie [B] (hierna: [B]), overgegaan van Equens naar PaySquare. [B] heeft als medewerker van PaySquare nog gedurende twee weken na de overgang toegang gehad tot de zogenoemde viewapplicatie, een applicatie waarmee per betaalterminal onder meer kan worden gezien welke contracten daaraan zijn gekoppeld en met welke acquirer die contracten zijn gesloten.

Wachtrijprocedure

De met het netwerk van Equens verbonden betaalterminals van een merchant zijn gekoppeld aan het contract dat die merchant heeft gesloten met zijn acquirer. In het geval een merchant naar een andere acquirer overstapte, ging dat vóór 3 september 2007 als volgt:

 De merchant sluit een contract met de andere acquirer.

 De andere acquirer registreert het contract in het zogenoemde CIM-systeem.

 De andere acquirer koppelt de betaalterminals van de merchant aan het contract.

 De nieuwe koppeling overschrijft automatisch de koppeling van de betaalterminals aan het contract van de merchant met zijn eerdere acquirer.

Equens heeft met ingang van 3 september 2007 voor zowel de debitcardtransacties als de creditcardtransacties een andere procedure voor de koppeling van betaalterminals aan contracten ingevoerd, de wachtrijprocedure. De wachtrijprocedure heeft wat betreft de creditcardtransacties tot 25 februari 2008 gegolden. In het geval een merchant in die periode naar een andere acquirer overstapte, ging dat als volgt:

 De merchant sluit een contract met de andere acquirer.

 De andere acquirer registreert het contract in het CIM-systeem.

 De andere acquirer koppelt de betaalterminals van de merchant aan het contract; de eerdere koppeling blijft functioneren.

 De nieuwe koppeling wordt voor maximaal 42 dagen in een wachtrij geplaatst.

 Equens deelt (automatisch via het CIM-systeem) schriftelijk aan de merchant mee dat hij het contract met de eerdere acquirer moet opzeggen en de eerdere acquirer moet verzoeken de terminals te ontkoppelen van het eerdere contract. Vanaf 11 september 2007 (in plaats van de schriftelijke mededeling van Equens): de andere acquirer laat de merchant een opzeggingsbrief invullen met een verzoek tot ontkoppeling die de andere acquirer naar de eerdere acquirer faxt.

 De nieuwe koppeling komt automatisch tot stand indien de eerdere acquirer binnen 42 dagen ontkoppelt. De nieuwe koppeling komt niet tot stand indien de eerdere acquirer niet binnen 42 dagen ontkoppelt; in dat geval wordt de nieuwe koppeling uit de wachtrij verwijderd.

Geheimhoudingsbeding

EMS betoogt dat Equens het geheimhoudingsbeding heeft geschonden en om die reden op grond van artikel 5.5 van de overeenkomst een bedrag van € 1.225.206,00 respectievelijk een bedrag van € 453.780,00 aan boetes heeft verbeurd. EMS stelt in dat verband het volgende. Equens heeft [getuige 1] over de periode van juni 2004 tot oktober 2006 toegang verleend tot de PIN Data-Warehouse. Dat is in strijd met het geheimhoudingsbeding, omdat [getuige 1] in die periode in dienst was van PaySquare en PaySquare een derde in de zin van het geheimhoudingsbeding is. [getuige 1] heeft die toegang gebruikt om informatie over merchants van EMS aan de afdeling Marketing en Sales van PaySquare te verstrekken. [getuige 1] heeft de toegang tot de PIN Data-Warehouse ook gebruikt om het oktober 2006‑terminalbestand te maken en heeft dat bestand aan [A] van PaySquare verstrekt. Het oktober 2006-terminalbestand bevat informatie over betaalterminals van alle merchants die op het moment dat het bestand door [getuige 1] werd gemaakt, in oktober 2006, betaalkaarten accepteerden. Equens heeft eerder ook bestanden met informatie over betaalterminals aan PaySquare gestuurd.

EMS stelt dat sprake is van 27 schendingen van het geheimhoudingsbeding, omdat de toegang van [getuige 1] tot de PIN Data-Warehouse (minimaal) 27 maanden heeft geduurd. Uit artikel 5.5 van de overeenkomst volgt dat Equens in geval van 27 schendingen in totaal een bedrag van € 1.225.206,00 (27 maal € 45.378,00) aan boetes heeft verbeurd.

Verder heeft Equens [B] gedurende twee weken na de overgang van de eerstelijns helpdesk van Equens naar PaySquare, in november 2006, toegang tot de viewapplicatie verleend. Via de viewapplicatie kunnen gegevens van merchants van EMS zichtbaar worden gemaakt. Ook hier geldt dat PaySquare, bij wie [B] toen in dienst was, een derde in de zin van het geheimhoudingsbeding is. Het geheimhoudingsbeding is dan ook geschonden. EMS stelt dat sprake is van 10 schendingen, omdat de bewuste periode tien werkdagen heeft geduurd. Equens heeft volgens EMS dan ook in totaal een bedrag van € 453.780,00 (tien maal € 45.378,00) aan boetes verbeurd door [B] toegang tot de viewapplicatie te verlenen.

Equens betoogt dat de door haar verleende toegang van [getuige 1] tot de PIN Data‑Warehouse en van [B] tot de viewapplicatie geen schendingen van het geheimhoudingsbeding kunnen opleveren, omdat zij toentertijd nog geen partij was bij de overeenkomst en bijgevolg niet was gebonden aan het geheimhoudingsbeding. Haar rechtsvoorganger Equens N.V. is op 21 december 2007 ontstaan na fusie van Equens Nederland B.V. en Equens Deutschland B.V. en is eerst op die datum aan de overeenkomst verbonden. Equens wijst erop dat BeaNet tot 21 december 2007 immer naast (rechtsvoorgangers van) Equens heeft bestaan.

De rechtbank volgt dit betoog van Equens niet. Equens heeft, zo blijkt uit de stellingen van partijen, in de hier aan de orde zijnde periode van juni 2004 tot november 2006 de gegevens van de merchants van (de rechtsvoorganger van) EMS beheerd. BeaNet moet dat beheer aan (een rechtsvoorganger van) Equens hebben gegeven, wellicht al ten tijde van de integratie van BeaNet in 1996. Niet is immers gesteld of gebleken dat Equens op andere wijze de beschikking heeft gekregen over de gegevens van de merchants van (de rechtsvoorganger van) EMS. De rechtbank leidt hieruit af dat BeaNet de feitelijke uitvoering van de overeenkomst, in ieder geval het deel dat verband houdt met het beheer van die gegevens, op enig moment vóór juni 2004 bij (een rechtsvoorganger van) Equens heeft gelegd. Dit betekent dat BeaNet, als partij bij de overeenkomst, tot 21 december 2007 verantwoordelijk was voor de wijze waarop Equens in haar opdracht de gegevens van de merchants van (de rechtsvoorganger van) EMS beheerde en bijgevolg ook aansprakelijk was voor (mogelijke) schendingen van het geheimhoudingsbeding door Equens. Die aansprakelijkheid van BeaNet is op 21 december 2007, toen Equens partij werd bij de overeenkomst, op Equens overgegaan.

Equens betoogt dat EMS niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd. De rechtbank volgt dit betoog niet. Artikel 6:89 BW, waarop Equens zich beroept, mist toepassing. De gestelde schendingen van het geheimhoudingsbeding zijn immers geen gebreken in prestaties in de zin van dat artikel.

Equens betwist niet dat het oktober 2006-terminalbestand informatie bevat over terminals van alle merchants die op het moment dat het bestand werd gemaakt, in oktober 2006, betaalkaarten accepteerden. Equens betwist verder niet dat een deel van die informatie, zoals gegevens over contracten die merchants met EMS hebben gesloten, door EMS in het kader van de overeenkomst aan haar is verstrekt. De rechtbank is gelet hierop van oordeel dat de informatie die het oktober 2006-terminalbestand bevat, moet worden beschouwd als informatie die op grond van het geheimhoudingsbeding niet aan derden mag worden kenbaar gemaakt.

Daarbij maakt het niet uit om welke informatie het precies gaat. Alle door de wederpartij in het kader van de overeenkomst verstrekte informatie valt onder het geheimhoudingsbeding; niet alleen gevoelige commerciële informatie zoals Equens betoogt. Een redelijke tekstuele uitleg - een uitleg die overigens ook volgens Equens moet worden gehanteerd - brengt dit mee. De zinsnede “gegevens en informatie” in de eerste zin van het geheimhoudingsbeding wordt immers voorafgegaan door het woord “alle”. Dit is niet voor misverstanden vatbaar; alle gegevens en informatie van de wederpartij mogen niet aan derden worden kenbaar gemaakt. De zinsnede “ waaronder begrepen transactiegegevens, omzetgegevens en overige commerciële gegevens betreffende aangesloten bedrijven (…) -”, waarop Equens in dit verband doelt, vervult gelet op de tekst van de eerste zin van het geheimhoudingsbeding niet de functie van nadere (en uitsluitende) precisering van de woorden “alle gegevens en informatie”, maar de functie van accentuering van bepaalde gegevens die onder het geheimhoudingsbeding vallen.

PaySquare heeft via [getuige 1] de beschikking gekregen over de informatie die het oktober 2006‑terminalbestand bevat. Bijgevolg moet Equens, nu zij [getuige 1] toegang heeft verschaft tot de PIN Data-Warehouse, worden geacht in het kader van de overeenkomst door EMS aan haar verstrekte informatie aan een derde kenbaar te hebben gemaakt en dus het geheimhoudingsbeding te hebben geschonden. Equens betoogt dat de informatie die het oktober 2006‑terminalbestand bevat aantoonbaar reeds bekend was bij PaySquare, zodat op grond van de tweede zin van het geheimhoudingsbeding voor die informatie geen plicht tot geheimhouding bestond. Volgens Equens kon PaySquare aan de hand van haar eigen database zien welke merchants waren overgestapt van PaySquare naar EMS - namelijk in het geval bleek dat de omzet van die merchants wegviel - en gebruikte PaySquare haar database ook daarvoor.

De rechtbank volgt het betoog van Equens niet. Het oktober 2006‑terminalbestand bevat logischerwijs niet alleen informatie over merchants die van PaySquare naar EMS zijn overgestapt (en vice versa), maar ook over merchants die voor de eerste keer een contract met een acquirer hebben gesloten. De informatie over merchants die een eerste contract met EMS sloten, zal niet in de database van PaySquare hebben gestaan. Hieruit volgt al dat uit de database van PaySquare niet dezelfde informatie kan worden gehaald als uit het oktober 2006‑terminalbestand. Niet is dus gebleken dat de informatie die het oktober 2006‑terminalbestand bevat aantoonbaar reeds bekend was bij PaySquare, de ontvangende partij zoals bedoeld in de tweede zin van het geheimhoudingsbeding.

De rechtbank gaat uit van één schending van het geheimhoudingsbeding, namelijk de schending door het feit dat PaySquare de beschikking heeft gekregen over de informatie die het oktober 2006-terminalbestand bevat. Dat Equens vóór oktober 2006 ook al terminalbestanden zoals het oktober 2006-terminalbestand aan PaySquare verstrekte, zoals EMS stelt, maar Equens uitdrukkelijk betwist, is naar het oordeel van de rechtbank in onvoldoende mate komen vast te staan. [getuige 1] heeft als getuige weliswaar verklaard dat PaySquare ook al vóór oktober 2006 terminalbestanden van Equens ontving en dat die bestanden werden gebruikt voor analyses van marktaandelen, maar die verklaring is te weinig specifiek. Zo blijkt uit die verklaring niet welke medewerker(s) van Equens die terminalbestanden aan welke medewerker(s) van PaySquare zou(den) hebben verstrekt en hoe dat precies in zijn werk zou zijn gegaan.

Hetzelfde geldt voor de getuigenverklaring van [getuige 2]; ook [getuige 2] heeft als getuige slechts in algemene termen verklaard dat Equens terminalbestanden aan PaySquare heeft verstrekt en dat die bestanden door de sales-afdeling van PaySquare werden gebruikt. [getuige 2] heeft dit bovendien niet zelf waargenomen, zo blijkt uit zijn verklaring; [A] zou dit eind 2008/begin 2009 aan hem hebben verteld. Uit de verklaring van [A] zelf blijkt overigens niet dat er meer terminalbestanden zoals het oktober 2006‑terminalbestand door Equens aan PaySquare zouden zijn verstrekt. Integendeel, [A] verklaart uitdrukkelijk dat het oktober 2006-terminalbestand enig in zijn soort was.

De toegang van [getuige 1] tot de PIN Data-Warehouse en de toegang van [B] tot de viewapplicatie leveren, anders dan EMS stelt, naar het oordeel van de rechtbank op zichzelf genomen nog geen schendingen van het geheimhoudingsbeding op. Daarvoor is meer nodig, namelijk het door ([getuige 1] of [B] van) PaySquare via zo een toegang ten eigen behoeve toe-eigenen van informatie die EMS in het kader van de overeenkomst aan Equens ter beschikking heeft gesteld. Dit is, daargelaten het oktober 2006-terminalbestand, niet gebleken.

Door de eenmalige schending van het geheimhoudingsbeding heeft Equens op grond van artikel 5.5 van de overeenkomst een boete van € 45.378,00 verbeurd. Dat bedrag is dan ook toewijsbaar. Equens beroept zich op matiging op de voet van artikel 6:94 lid 1 BW. Voor matiging van het toewijsbare boetebedrag is geen aanleiding, omdat niet is gebleken dat de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Wettelijke rente over het boetebedrag is toewijsbaar vanaf de dag van dagvaarding. Niet is gesteld dat Equens eerder in verzuim als bedoeld in artikel 6:81 BW is komen te verkeren.

Wachtrijprocedure

EMS betoogt dat Equens misbruik heeft gemaakt van een machtspositie. EMS stelt ter ondersteuning van dit betoog samengevat het volgende. Equens had in de periode van 3 september 2007 tot 25 februari 2008, de periode waarin de wachtrijprocedure voor de creditcardtransacties gold, een machtspositie op de Nederlandse markt voor (transport)netwerkdiensten voor creditcardtransacties. Equens maakte misbruik van die machtspositie door invoering van de wachtrijprocedure, omdat de wachtrijprocedure negatieve gevolgen had voor de mededingingsstructuur op de (downstream)markt voor creditcardacquiring. Door de wachtrijprocedure was EMS immers, in het geval een merchant van PaySquare een contract sloot met EMS en dus naar EMS overstapte, voor de ontkoppeling van de betaalterminals van die merchant afhankelijk van PaySquare, een dochtervennootschap van Equens. PaySquare ontkoppelde in dergelijke gevallen vaak niet of met vertraging. EMS heeft hierdoor schade geleden.

Artikel 102 VWEU / artikel 24 Mw

De rechtbank deelt het standpunt van EMS dat in het onderhavige geval artikel 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) moet worden toegepast en niet artikel 24 van de Mededingingswet (Mw), zoals Equens verdedigt. Tussen partijen staat vast dat de (transport)netwerkdiensten voor creditcardtransacties als zodanig in ieder geval deel uitmaakten van de relevante markt. Het transport van creditcardtransacties via de met het netwerk verbonden betaalterminals vond overal in Nederland plaats. Omdat de geografische relevante markt om die reden in ieder geval het volledige Nederlandse grondgebied besloeg, is bijgevolg in ieder geval sprake van een nationale markt. Verder geldt dat als Equens misbruik heeft gemaakt van een machtspositie op die markt waardoor de mededingingstructuur op de (downstream)markt voor creditcardacquiring negatief is beïnvloed, dat misbruik dan mogelijk versterking van de nationale drempelvorming tot gevolg heeft gehad. Immers, in dat geval zullen (ook) acquirers uit andere EU-lidstaten dan Nederland mogelijk minder snel geneigd zijn geweest tot de markt(en) toe te treden. Een versterking van de nationale drempelvorming doorkruist de in het VWEU beoogde economische vervlechting (vgl. Hof van Justitie van de EG/EU, 19 februari 2002, punt 95; LJN: AE7935, Wouters), zodat destijds sprake was van mogelijke ongunstige beïnvloeding van de handel tussen EU-lidstaten. De rechtbank past daarom artikel 102 VWEU toe.

Artikel 102 VWEU verbiedt ondernemingen misbruik te maken van een machtspositie. Een partij maakt inbreuk op dit verbod als die partij:

 een onderneming in de zin van artikel 102 VWEU is,

 op een relevante markt een machtspositie heeft

 en zich zodanig gedraagt dat zij misbruik maakt van die machtspositie.

Degene die stelt dat een partij misbruik maakt van een machtspositie, draagt daarvan de bewijslast; in dit geval is dat EMS. Het verbod van artikel 102 VWEU kan onder omstandigheden ook van toepassing zijn als de machtspositie op een bepaalde markt wordt misbruikt op een aanpalende markt.

Tussen partijen is niet in geschil dat Equens een onderneming in de zin van artikel 102 VWEU is.

Relevante markt

Equens betwist de stelling van EMS dat de relevante markt toentertijd de Nederlandse markt voor (transport)netwerkdiensten voor creditcardtransacties was. Volgens Equens was de relevante productmarkt aanmerkelijk groter. Dit blijkt naar de mening van Equens in ieder geval al uit het feit dat haar netwerk alle betalingsgegevens transporteert, dus ook de betalingsgegevens van debitcards.

Een relevante productmarkt bevat alle producten en/of diensten die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de consumenten als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd. Bij de afbakening van de relevante productmarkt speelt niet alleen de substitueerbaarheid van de producten en/of de diensten gezien vanuit het perspectief van de afnemers (de vraagzijde) een rol, maar ook de substitueerbaarheid van de producten en/of de diensten gezien vanuit het perspectief van de aanbieders (de aanbodzijde).

De rechtbank gaat ervan uit dat in de periode van 3 september 2007 tot 25 februari 2008, de periode waarin de wachtrijprocedure voor creditcardtransacties gold, slechts twee ondernemingen, namelijk Equens en CCV, het transport van betalingsgegevens van de betaalterminals van merchants naar de acquirers van die merchants aanboden. Equens noemt in dit verband weliswaar ook andere ondernemingen, zoals Omnipay en TSYS, maar die ondernemingen boden andere diensten aan dan diensten in verband met het transport van betalingsgegevens. Equens heeft de stellingen van EMS op dit punt onvoldoende gemotiveerd betwist.

Equens en CCV voldeden aan Nederlandse vereisten voor certificering van protocollen voor het gebruik van betaalterminals, het BeaNet-protocol en het C-Tap-protocol. Equens en CCV beschikten verder in Nederland over een netwerk voor het transport van betalingsgegevens. Dat transport kon alleen plaatsvinden via zo een netwerk. Het noodzakelijkerwijs moeten kunnen beschikken over een dergelijk netwerk en moeten kunnen voldoen aan eerdergenoemde vereisten betekent dat andere ondernemingen destijds niet op relatief eenvoudige wijze ook het transport van betalingsgegevens zouden hebben kunnen aanbieden; dat zou grote investeringen met zich hebben gebracht. De rechtbank gaat dan ook uit van twee (mogelijke) aanbieders. De acquirers, de ondernemingen aan de vraagzijde, hadden geen redelijke alternatieven voor het transport van betalingsgegevens; zij waren aangewezen op de door Equens en/of CCV aangeboden transportdiensten. Van substitueerbaarheid van die diensten was dus geen sprake. Dit leidt tot de conclusie dat er destijds een markt voor (transport)netwerkdiensten voor betalingsgegevens was, welke diensten werden aangeboden door twee (mogelijke) aanbieders, namelijk Equens en CCV.

De rechtbank is van oordeel dat die markt toen verder was onder te verdelen in een deelmarkt voor (transport)netwerkdiensten voor debitcardtransacties en een deelmarkt voor (transport)netwerkdiensten voor creditcardtransacties, omdat de kenmerken van beide deelmarkten in grote mate verschilden. Dit blijkt al uit het in het oog springende verschil dat de afnemers van de ene deelmarkt andere ondernemingen waren dan de afnemers van de andere deelmarkt; de Nederlandse banken namen (transport)netwerkdiensten voor debitcardtransacties af, EMS en PaySquare voor creditcardtransacties.

De relevante productmarkt was dan ook de markt voor (transport)netwerkdiensten voor creditcardtransacties. De rechtbank gaat verder uit van een relevante geografische markt die alleen het Nederlands grondgebied besloeg. Equens en CVV waren destijds de enige ondernemingen die het transport van betalingsgegevens in Nederland konden aanbieden. Buitenlandse aanbieders beschikten niet over een netwerk in Nederland. Verder moest worden voldaan aan vereisten voor certificering van protocollen die alleen in Nederland golden. De markt op Nederlands grondgebied kon destijds dan ook duidelijk worden onderscheiden van de markt elders; er was sprake van een nationale markt. De rechtbank komt tot de slotsom dat in de periode van 3 september 2007 tot 25 februari 2008, de periode waarin de wachtrijprocedure voor creditcardtransacties gold, de relevante markt de Nederlandse (deel)markt voor (transport)netwerkdiensten voor creditcardtransacties was.

Machtspositie

EMS betoogt dat Equens destijds een machtspositie op die markt had. EMS stelt ter onderbouwing van dit betoog het volgende. Equens had in 2007 een geschat marktaandeel van 80% tot 90%.[getuige 3], lid van de directie van Equens, heeft dit ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor als getuige verklaard. Een marktaandeel van 80% tot 90% impliceert een machtspositie. Verder kende toentertijd circa 70% van de betaalterminals alleen het BeaNet‑protocol, het protocol dat uitsluitend door Equens werd gebruikt, en dus slechts relatief weinig betaalterminals (ook) het C-Tap-protocol, het protocol dat door CCV werd gebruikt. De acquirers waren dus voor verreweg de meeste (ont)koppelingen geheel afhankelijk van Equens. Equens kon zich daarom onafhankelijk van haar afnemers, de acquirers, gedragen en had dus ook om die reden een machtspositie.

Equens voert het volgende verweer in dit verband. Zij had geen machtspositie. EMS heeft het door haar gestelde marktaandeel niet onderbouwd. De verklaring van getuige [getuige 3] over het marktaandeel van Equens ziet op de gehele processingmarkt. Equens kon zich niet onafhankelijk van haar afnemers gedragen. Dit blijkt uit het feit dat zij een gebruikersgroep heeft moeten samenstellen, de CIM User Group, die uiteindelijk heeft gekozen voor de wachtrijprocedure. Dit blijkt verder uit het feit dat zij is gezwicht onder de druk van EMS om de wachtrijprocedure weer in te trekken.

De rechtbank is van oordeel dat Equens in de periode dat de wachtrijprocedure voor creditcardtransacties gold, een machtspositie op de Nederlandse markt voor (transport)netwerkdiensten voor creditcardtransacties had. Equens heeft niet gemotiveerd betwist dat de acquirers zich in die periode voor verreweg de meeste (ont)koppelingen alleen tot Equens konden wenden, omdat 70% van de betaalterminals toen uitsluitend het BeaNet-protocol kende, het protocol van Equens. Hieruit volgt al een machtspositie. De acquirers waren door dit feit in grote mate afhankelijk van Equens; zij konden immers in de meeste gevallen niet uitwijken naar CCV, de enige andere aanbieder van (transport)netwerkdiensten voor creditcardtransacties. Die grote afhankelijkheid van de acquirers bracht mee dat Equens zich in belangrijke mate onafhankelijk van de acquirers kon gedragen en, mede gelet op het feit dat CCV toen nog niet in staat was haar marktaandeel substantieel uit te breiden zoals EMS onbetwist heeft gesteld, ook in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrent CCV.

Uit het enkele feit dat Equens de CIM User Group heeft geformeerd blijkt, anders dan Equens stelt, niet dat zij zich niet in belangrijke mate onafhankelijk van de acquirers kon gedragen. De CIM User Group bestond overigens (in ieder geval) aanvankelijk, naast medewerkers van Equens, uitsluitend uit medewerkers van de debitcardacquirers, de Nederlandse banken. Volgens Equens ondervonden juist de debitcardacquirers problemen van de procedure die vóór de wachtrijprocedure gold en is daarom op instigatie van die acquirers de CIM User Group geformeerd. Hieruit volgt in ieder geval dat van druk van de creditcardacquirers, PaySquare en EMS, om de CIM User Group te formeren niet is gebleken, laat staan van zodanige druk van de creditcardacquirers dat Equens daarvoor heeft moeten zwichten. Bovenal geldt dat als Equens al zou zijn gezwicht voor druk van de creditcardacquirers, dit nog niet betekent dat zij geen machtspositie heeft.

De precieze grootte van het marktaandeel van Equens toentertijd doet er gelet op het voorgaande niet toe; de verklaring van getuige [getuige 3], die op dit punt niet duidelijk is, is daarom in zoverre niet van belang. Overigens blijkt uit het feit dat destijds 70% van de betaalterminals uitsluitend het BeaNet‑protocol kende en alleen Equens dat protocol voerde logischerwijs ook dat Equens, anders dan zij mogelijk suggereert, destijds in ieder geval veruit het grootste aandeel moet hebben gehad in de relevante markt, de Nederlandse markt voor (transport)netwerkdiensten voor creditcardtransacties. Alle te transporteren

betalingsgegevens werden immers uitsluitend via de betaalterminals verkregen, zodat een zeer sterk evenredig verband tussen eerdergenoemd percentage van 70 en de grootte van het marktaandeel van Equens mag worden verondersteld.

Misbruik

EMS betoogt dat Equens door het invoeren van de wachtrijprocedure misbruik van haar machtspositie heeft gemaakt. EMS stelt ter onderbouwing van dit betoog het volgende. De wachtrijprocedure tastte de mededingingsstructuur op de markt voor creditcardacquiring aan. Door de wachtrijprocedure werd een overstap van een merchant van PaySquare naar EMS ernstig bemoeilijkt of zelfs tegengehouden; PaySquare moest in dergelijke gevallen de betaalterminals van die merchant ontkoppelen, maar deed dat niet of met veel vertraging. EMS had als challenger op de markt het meeste last van de wachtrijprocedure.

Equens bestrijdt het betoog van EMS met diverse verweren. Die verweren komen hierna aan de orde. De rechtbank stelt eerst het volgende voorop. Voor misbruik in de zin van artikel 102 VWEU is een objectieve schending van het vrije mededingingsregime vereist. Het gaat daarbij om gedrag van een onderneming met een machtspositie dat de mededinging op de markt negatief beïnvloedt. Het misbruik kan onder omstandigheden ook plaatsvinden op een markt die grenst aan de markt waarop een onderneming een machtspositie heeft. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als een onderneming op een upstreammarkt een machtspositie heeft en die machtspositie misbruikt op een downstreammarkt, waardoor de mededinging op de downstreammarkt wordt verstoord. Volgens EMS is van dit geval sprake.

De wachtrijprocedure bracht mee dat EMS, in het geval een merchant van PaySquare naar haar overstapte, afhankelijk was van PaySquare; PaySquare moest haar contract met de merchant ontkoppelen van de betaalterminal(s) van die merchant. PaySquare gebruikte in zo een geval de tijd dat de koppeling van EMS in de wachtrij was geplaatst echter niet om zo spoedig mogelijk te ontkoppelen, maar om de merchant te bellen en een tegenbod te doen. Het gevolg hiervan was dat de overstap werd tegengehouden of in ieder geval (ernstig) werd vertraagd. Deze door EMS geschetste handelwijze van PaySquare, door Equens niet gemotiveerd betwist, blijkt met name uit de verklaring van getuige [getuige 4], van beroep commercieel manager bij PaySquare, afgelegd ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor. [getuige 4], die bij PaySquare verantwoordelijk was voor het vrijgeven van ontkoppelingen, heeft in dit verband verklaard: “(…) De wachtrijprocedure bracht wel met zich mee dat wij nu 42 dagen de tijd hadden om actie te ondernemen, terwijl daar voorheen geen mogelijkheid toe was (…). Ook betekende het dat wij nu niet een klant hoefden terug te halen, maar deze niet loslieten. (…) Het is niet zo dat direct nadat een verzoek tot ontkoppeling kwam door ons werd gereageerd. Als direct duidelijk werd dat een merchant niet kon worden behouden, werd die losgelaten, maar anders werd niet direct ontkoppeld, maar werd eerst altijd door ons gebeld. (…)”.

Het verweer van Equens dat het invoeren van de wachtrijprocedure objectief was gerechtvaardigd, verwerpt de rechtbank. Anders dan Equens in dit verband stelt, waren er wel reële alternatieven voor de wachtrijprocedure. Dit volgt al uit het feit dat Equens op 25 februari 2008, toen zij de wachtrijprocedure introk, de procedure herinvoerde die vóór de wachtrijprocedure gold. Het feit dat deze “oude” procedure mogelijk extra kosten met zich brengt, betekent nog niet dat dit geen reëel alternatief is. Niet is gebleken dat die “oude” procedure niet voldoet voor het (ont)koppelen van betaalterminals waarmee creditcardbetalingen kunnen worden verricht. Het feit dat de debitcardacquirers, de Nederlandse banken, destijds problemen ervoeren en daarom de wachtrijprocedure wilden, kan hier niet aan afdoen. Ook valt niet in te zien dat, zoals Equens stelt, één procedure voor alle soorten betalingen zou moeten gelden. EMS heeft onbetwist gesteld dat er op dit moment twee verschillende procedures zonder problemen naast elkaar bestaan.

Equens voert het verweer dat EMS niet was genoodzaakt de wachtrijprocedure te gebruiken om betaalterminals van overstappende merchants te koppelen, omdat EMS alternatieven had. De rechtbank volgt dit verweer niet. De bulkprocedure, waarop Equens in dit verband wijst, was kennelijk alleen bedoeld voor relatief grote merchants en vormde daarom al niet in alle gevallen een alternatief voor de wachtrijprocedure. Verder heeft Equens niet onderbouwd dat het aanvragen van nieuwe betaalterminalnummers in het geval merchants van PaySquare naar EMS overstapten, een redelijke alternatief was voor de wachtrijprocedure. Tot slot geldt dat het afnemen van de transportdienst bij CCV, ook door Equens genoemd, gelet op de gebruikte protocollen ook niet zonder meer een redelijk alternatief voor de wachtrijprocedure vormde. EMS was dus aangewezen op de wachtrijprocedure. Door de wachtrijprocedure en de oneigenlijke wijze waarop PaySquare die procedure gebruikte, werd zij bemoeilijkt in het beconcurreren van PaySquare.

Uit het voorgaande volgt dat Equens door het invoeren van de wachtrijprocedure op de markt waarop zij een machtspositie heeft, de Nederlandse (upstream)markt voor (transport)netwerkdiensten voor creditcardtransacties, de mededinging op de (downstream)markt voor creditcardacquiring merkbaar negatief heeft beïnvloed. De wachtrijprocedure bood PaySquare de mogelijkheid in geval van overstappende merchants niet of met vertraging te ontkoppelen en PaySquare heeft die mogelijkheid ook benut.

Equens heeft dan ook misbruik gemaakt van een machtspositie en bijgevolg onrechtmatig gehandeld.

Het onrechtmatig handelen kan ook aan Equens worden toegerekend. Equens heeft immers beslist om de wachtrijprocedure in te voeren. Dat feit dient voor haar rekening te komen. Voor zover Equens ook in dit verband betoogt dat er geen alternatieven voor de wachtrijprocedure waren, verwijst de rechtbank naar haar overwegingen onder 4.2.20. Verder geldt dat ook al zou EMS inspraak hebben gehad, zoals Equens stelt, maar EMS uitdrukkelijk betwist, dit nog niet betekent dat EMS verantwoordelijk is voor de beslissing tot het invoeren van de wachtrijprocedure. Die verantwoordelijkheid lag uitsluitend bij Equens; dat dit anders zou zijn, heeft Equens niet (onderbouwd) gesteld.

Schade

EMS betoogt schade te hebben geleden ten gevolge van het toerekenbaar onrechtmatig handelen van Equens. EMS stelt in dat verband het volgende. De schade bestaat uit drie posten. De eerste post is € 302.692,00 groot en ziet op omzetderving. EMS heeft in de periode dat de wachtrijprocedure gold 374 merchants minder geworven dan het geval zou zijn geweest als de wachtrijprocedure niet was ingevoerd. Dit blijkt uit vergelijking van het gemiddeld aantal geworven merchants per fulltime-equivalent (fte; werkzaam bij EMS) in die periode met het gemiddeld aantal in de vijf maanden ervoor en in de vijf maanden daarna. Die 374 merchants zouden tot 2011 een omzet van in totaal € 302.692,00 bij EMS hebben gegenereerd.

De tweede schadepost is € 9.382,00 groot en ziet ook op omzetderving. EMS

heeft extra korting moeten geven aan merchants die van PaySquare naar haar overstapten. PaySquare benutte de tijd dat een koppeling van EMS in de wachtrij zat met het doen van een tegenbod. EMS was om die reden genoodzaakt ongeveer 80 merchants een extra korting van gemiddeld 0,10% te geven om die merchants te behouden.

De derde post is € 76.800,00 groot en ziet op extra tijd die medewerkers van EMS hebben besteed ten gevolge van de negatieve effecten van de wachtrijprocedure. Zo boden medewerkers van EMS nieuwe merchants die van PaySquare overstapten telefonisch verontschuldigingen aan voor de vertraagde koppeling van hun nieuwe contract. De extra tijd begroot EMS op 2.400 uren. Het uurtarief bedraagt volgens EMS € 32,00, zodat de schade in totaal € 76.800,00 (2.400 maal € 32,00) bedraagt.

Equens voert het verweer dat de geschonden norm, namelijk het verbod op misbruik van een machtspositie, niet strekt tot bescherming van de gestelde schade. Equens stelt ter ondersteuning van dit verweer het volgende. De gestelde schade is het gevolg van normaal concurrerend gedrag van PaySquare en het verbod strekt niet tot bescherming tegen dit gedrag. Als een merchant van PaySquare wilde opzeggen, dan probeerde PaySquare die merchant te behouden met een commercieel voorstel. Dit deed PaySquare ook vóór de wachtrijprocedure. Volgens Equens is er geen causaal verband tussen de wachtrijprocedure en de gestelde schade.

De rechtbank volgt dit verweer niet. Vanzelfsprekend zijn activiteiten gericht op het behouden van een opzeggende merchant op zichzelf genomen niet verboden. Daar gaat het hier ook niet om. De gestelde schade heeft, zoals uit het voorgaande blijkt, twee samenwerkende oorzaken: de wachtrijprocedure waardoor in geval van overstappende merchants het voor PaySquare mogelijk werd niet of met vertraging te ontkoppelen en de handelwijze van PaySquare, namelijk het benutten van die mogelijkheid om overstappende merchants een tegenbod te doen. PaySquare had ontkoppelingen niet kunnen vertragen of tegenhouden zonder dat de wachtrijprocedure daartoe de mogelijkheid bood. Er is dus een causaal verband tussen de wachtrijprocedure en de gestelde schade. Door het invoeren van de wachtrijprocedure is inbreuk gemaakt op het verbod op misbruik van een machtspositie.

Dat verbod strekt, anders dan Equens nog betoogt, niet alleen tot bescherming van de belangen van consumenten, maar ook tot bescherming van de belangen van concurrenten in hun concurrentiemogelijkheden (vgl. Hof van Justitie van de EG/EU, 13 februari 1979; LJN:AC2868; Hoffmann-La Roche).

Equens voert het verweer dat uit artikel 4 van de overeenkomst volgt dat EMS na wijziging van de (ont)koppelingsprocedure Equens niet aansprakelijk kan houden voor nadelige gevolgen van die wijziging. De rechtbank volgt dit verweer niet. Uit de bewoordingen van artikel 4 van de overeenkomst blijkt, zoals EMS ook betoogt, dat de in dat artikel genoemde wijziging ziet op door Equens jegens de merchants gehanteerde voorwaarden voor onder meer het gebruik van de betaalterminals en niet op de voor acquirers geldende (ont)koppelingsprocedure.

Equens voert het verweer dat zij niet aansprakelijk is voor door EMS gevorderde indirecte schade, omdat aansprakelijkheid voor indirecte schade op grond van artikel 2.4 van de overeenkomst is uitgesloten. De rechtbank volgt dit verweer niet, omdat artikel 2 van de overeenkomst alleen ziet op (beperking van) de aansprakelijkheid van Equens voor schade ten gevolge van storingen in haar netwerk. De rechtbank merkt hier overigens bij op dat, daargelaten de reikwijdte van artikel 2 van de overeenkomst, het maar de vraag is of Equens in redelijkheid een beroep zou kunnen doen op beperking of uitsluiting van aansprakelijkheid voor schade ten gevolge van misbruik van een machtspositie.

EMS verwijst ter onderbouwing van de schadepost van € 302.692,00 naar een productie die onder meer aantallen fte’s en het gemiddeld aantal geworven merchants per fte per maand in de maanden april 2007 tot en met november 2008 bevat (productie 38 zijdens EMS). EMS leidt uit deze productie af dat zij door de wachtrijprocedure 374 merchants minder heeft geworven dan het geval zou zijn geweest als de wachtrijprocedure niet was ingevoerd. Equens berekent dit als volgt. Het gemiddeld aantal geworven merchants per fte per maand in de vijf maanden van april 2007 tot en met augustus 2007 en de vijf maanden van februari 2008 tot en met juni 2008 bedraagt 31,7. In de maanden van september 2007 tot en met januari 2008, maanden waarin de wachtrijprocedure gold, was het gemiddeld aantal geworven merchants per fte: 26,3 in september 2007, 28,5 in oktober 2007, 28,6 in november 2007, 22,6 in december 2007 en 26,9 in januari 2008. Deze aantallen minus eerdergenoemd gemiddeld aantal van 31,7, vermenigvuldigd met het aantal fte’s dat merchants verwierf, maakt een negatief verschil van 374 merchants. Die 374 merchants zouden tot 2011 een omzet van in totaal € 302.692,00 bij EMS hebben gegenereerd.

De rechtbank is van oordeel dat EMS deze schadepost onvoldoende heeft onderbouwd en dat die post daarom moet worden afgewezen. Het enkele feit dat in de periode van september 2007 tot en met januari 2008 gemiddeld per fte per maand minder merchants zijn geworven dan in de maanden daarvoor en daarna, betekent nog niet dat dit het gevolg moet zijn geweest van de wachtrijprocedure en de handelwijze van PaySquare.

De rechtbank wijst er in dit verband verder op dat uit de door EMS overgelegde productie ook blijkt van een andere periode waarin het gemiddeld aantal geworven merchants per fte per maand aanmerkelijk lager ligt, namelijk de maanden juli 2008 (26,9), augustus 2008 (24,9) en september 2008 (26,8). EMS heeft niet gesteld dat deze lagere gemiddelden een oorzaak hadden die niet ook in de periode van september 2007 tot en met januari 2008 tot lagere gemiddelden kan hebben geleid. Verder is het opvallend dat de maand februari 2008, waarin vrijwel de gehele maand de wachtrijprocedure nog gold, een “normaal” gemiddeld aantal geworven merchants per fte werd bereikt van 31,2. EMS heeft deze maand overigens niet meegenomen in haar berekening. EMS heeft niet duidelijk gemaakt waarom zij dat niet heeft gedaan.

De schadepost van € 9.382,00 onderbouwt EMS met de stelling dat zij extra korting heeft moeten geven aan merchants die van PaySquare naar haar overstapten, omdat PaySquare de tijd dat koppelingen van EMS in de wachtrij zaten, gebruikte om een tegenbod te doen. Equens betwist dat de extra korting kan worden beschouwd als schade die voor vergoeding in aanmerking komt, omdat die korting volgens haar het gevolg is van normale mededinging op een concurrerende markt.

De rechtbank volgt dit verweer niet. Anders dan Equens stelt is geen sprake van normale mededinging op een concurrerende markt in het geval PaySquare in staat is haar relatie met een opzeggende merchant net zo lang voort te zetten totdat zij er alles aan heeft gedaan om die merchant te behouden. Die voortzetting geeft PaySquare een grote voorsprong in vergelijking met het geval dat de opzeggende merchant (door ontkoppeling) ook feitelijk is overgestapt naar EMS. Omdat Equens het bedrag van € 9.382,00 aan extra korting als zodanig niet heeft betwist, is dit bedrag toewijsbaar.

De schadepost van € 76.800,00 ziet op extra tijd die medewerkers van EMS hebben besteed ten gevolge van de negatieve effecten van de wachtrijprocedure. Die extra tijd begroot EMS op 2.400 uren. Equens stelt dat EMS het door haar begrote urenaantal onvoldoende heeft gespecificeerd. De rechtbank zal EMS in de gelegenheid stellen het aantal uren dat haar medewerkers hebben besteed aan negatieve effecten van de wachtrijprocedure, met name de vertragingen bij de ontkoppelingen, bij akte nader te specificeren. Equens zal daarna in de gelegenheid worden gesteld een antwoordakte te nemen. De zaak zal om deze reden worden aangehouden.