8.2.2 Ratio

Er zijn verschillende manieren om de terugwerkende kracht van de mildere straf(wet) te rechtvaardigen.1 Ik maak op grond van de literatuur onderscheid tussen clementie, de rechtsvernieuwing en het beginsel van proportionaliteit van straffen.2

De eerste mogelijke ratio is te omschrijven als clementie, wat eigenlijk niets anders inhoudt dan dat toepassing van de mildste strafwet geen andere rechtvaardiging behoeft dan dat deze milder is dan de vorige.3 Deze gedachte vloeit voort uit het ideaal van een zo terughoudend mogelijke toepassing van het strafrecht. Met name wanneer rechtsbescherming wordt gezien als belangrijkste functie van het strafrecht, kan worden bepleit dat de verdachte zoveel mogelijk moet profiteren van wetswijzigingen. Daarbij is niet relevant of de verdachte dat voordeel heeft verdiend. Leijten erkende dat het mildheidsgebod soms onverdiend in het voordeel van de verdachte kon uitvallen, maar vond dat geen reden om de regel af te schaffen. Hij vergeleek het met het abusievelijk opstellen van een tekortschietende tenlastelegging door het OM, waarbij ‘we toch ook geen aanvechting [hebben] om Barbertje desondanks maar te laten hangen?’4 Inmiddels wordt het strafrecht niet meer door veel juristen gezien als louter rechtsbescherming voor de verdachte. Het is ook een instrument om de samenleving mee te beschermen en de opkomende rol van het slachtoffer maakt dat niet langer de verdachte de enige persoon is met wie het strafrecht rekening moet houden. Deze ratio speelt daarom in het hedendaagse Nederlandse strafrecht geen belangrijke rol meer, en ik zal mij in het navolgende concentreren op de twee hierna te noemen alternatieve ratio’s.

Het belangrijkste onderzoek naar de ratio achter de temporele werking van het strafrecht is gedaan door Knigge in zijn proefschrift in 1984.5 De daarin neergelegde uitgangspunten zijn nog steeds relevant en worden nog steeds uitgedragen door Knigge.6 De ratio van het toepassen van een na het plegen van de feiten gewijzigde strafbepaling is volgens Knigge voor het Nederlandse recht gelegen in de drang tot rechtsvernieuwing: de wetgever heeft het recht veranderd met het doel het te verbeteren.7 Het nieuwe recht wordt gezien als het betere recht en moet daarom zo snel mogelijk worden toegepast. Onmiddellijke toepassing van wetswijzigingen is dan dus het uitgangspunt. In het strafrecht kan de aansprakelijkheid van individuen echter niet worden uitgebreid ex post facto. Daarom kan de strafwet uitsluitend meteen toepassing vinden wanneer die gunstiger wordt.8 Het gaat uiteindelijk om een afweging van rechtszekerheid en rechtsvernieuwing. De rechtszekerheid eist dat de verdachte wordt beschermd tegen rechtsvernieuwing die ten koste gaat van zijn rechtspositie. In andere gevallen prevaleert de rechtsvernieuwing. Dat voor de verdachte gunstige wetswijzigingen met terugwerkende kracht kunnen worden toegepast heeft dus niet zoveel te maken met de verdachte, maar vindt grondslag in het streven naar een zo goed mogelijk strafrecht.

In de praktijk wordt toepassing van het mildheidsgebod vaak afhankelijk gemaakt van de vraag of daadwerkelijk rechtsvernieuwing is beoogd met de wetswijziging. Een aansprekend voorbeeld van de toepassing van een dergelijke inhoudelijke beperking (geen toepassing van de mildere wet indien de wetswijziging is ingegeven door ‘externe omstandigheden’) in het Deense recht wordt gegeven door Baumbach. Vanaf 1977 gold een VN-wapenembargo tegen Zuid-Afrika vanwege het apartheidsregime.9 Denemarken voerde een strafbepaling in die het handelen in wapens met of vervoeren van wapens naar Zuid-Afrika tot strafbaar feit bestempelde. Dit verbod werd overtreden door een Deense man, maar tijdens het tegen hem lopende opsporingsonderzoek vluchtte hij naar Zuid-Afrika dat hem niet wilde uitleveren. In de jaren negentig werd het apartheidsregime beëindigd en in 1994 werd het wapenembargo opgeheven en de strafbepaling ingetrokken. De verdachte werd alsnog uitgeleverd en vervolgd. Hij beriep zich op het Deense mildheidsgebod, gecodificeerd in artikel 3 lid 1 van het Deense Wetboek van Strafrecht. In dit geval was natuurlijk sprake van de uitzondering die de wet maakt voor wetswijzigingen die niet te maken hebben met de schuld, maar met externe omstandigheden: het leveren van wapens aan het apartheidsregime werd nog altijd als even verwerpelijk gezien.10

Het voorbeeld illustreert welke gevolgen een ongeclausuleerde toepassing van het mildheidsgebod zou kunnen hebben. Veel wetswijzigingen worden immers ingegeven door gewijzigde omstandigheden, of door vernieuwde inzichten in de wijze waarop een gedraging het best voorkomen kan worden. Het ligt niet voor de hand ook die wetswijzigingen meteen toe te passen. Dat wordt in het Nederlandse recht mede bewerkstelligd door te eisen dat de wetgever van inzicht is gewijzigd ten aanzien van in het verleden begane gedragingen. De wetgever moet dus menen dat het niet alleen niet langer wenselijk is om de gedraging te bestraffen, maar ook dat het onjuist is dat deze gedraging in het verleden is bestraft. Voor de onderbouwing daarvan kan worden verwezen naar de strafdoelen. Het verlagen van de strafmaat, het verkleinen van de reikwijdte van een delictsomschrijving of zelfs het afschaffen daarvan is relevant indien dit voortvloeit uit een afgenomen vergeldingsdrang. De vergeldingsdrang kan goed verklaren waarom sommige gedragingen wel moeten worden bestraft na afschaffing van de delictsomschrijving, en andere niet. In het voorbeeld over de wapenhandel met Zuid-Afrika bestond geen noodzaak tot afschrikking of preventie meer, aangezien het apartheidsregime was afgeschaft. De behoefte aan vergelding van de eerder gedane wapenleveranties leefde echter onverminderd voort. De vergeldingsdrang kan het criterium van het gewijzigd inzicht substantiëren en bijdragen aan de beslissing om het mildheidsgebod al dan niet toe te passen, dan wel om overgangsrechtelijke bepalingen in het leven te roepen. De doelen die de wetgever nastreeft met het strafrecht zijn volgens deze ratio leidend bij de beslissing om de mildere wet al dan niet toe te passen. De rechtsgevolgen daarvan voor de burger zijn, zolang de rechtszekerheid is gewaarborgd, ondergeschikt.

Ten derde kan het principe worden onderbouwd met een verwijzing naar het beginsel van de proportionaliteit van straffen. Een straf die niet langer kan worden opgelegd omdat de strafbepaling is afgeschaft, omdat de strafsoort is afgeschaft of omdat de maximumstraf is verlaagd, heeft te gelden als disproportioneel, aldus Knigge.11 Bovendien mogen alleen straffen worden opgelegd die strikt noodzakelijk zijn. Een straf opleggen die hoger is dan wat inmiddels voor het feit kan worden opgelegd is kennelijk niet noodzakelijk, want naar huidige maatstaven kan worden volstaan met een mildere straf. Deze gedachte vormt in het Franse recht de grondslag van het mildheidsgebod: het mildheidsgebod werd, voordat het werd neergelegd in de Code Pénal, rechtstreeks afgeleid uit artikel 8 van de Déclaration des droits de l’homme uit 1789 waarin is bepaald dat de wet slechts straffen mag voorschrijven die kennelijk strikt noodzakelijk zijn.12 De wens van de wetgever is dan niet langer doorslaggevend: een overgangsbepaling van de wetgever kan opzij worden gezet omdat de rechter meent dat strafoplegging disproportioneel zou zijn. Niettemin speelt nog steeds de wens van de wetgever een rol, omdat uit het afschaffen van de straf wordt afgeleid dat de straf niet (langer) noodzakelijk is. Die afschaffing vormt volgens Knigge een weerlegbaar rechtsvermoeden dat de straf disproportioneel is. Dat rechtsvermoeden is sterker wanneer een wijziging alleen betrekking heeft op een verlaging van de strafmaat: wijzigingen in delictsomschrijvingen kunnen immers door veel meer redenen zijn ingegeven. Het rechtsvermoeden kan alleen op objectieve gronden worden weerlegd: een afwijkende overgangsbepaling is niet afdoende, de rechter zal zelf op zoek moeten gaan naar objectieve gronden om de oude strafbepaling toe te passen.13 De focus ligt bij deze ratio niet op de doelen die met het strafrecht worden nagestreefd door de wetgever, dus de instrumentele functie van het strafrecht, maar op de rechtsbescherming van de burger tegen disproportionele of niet-noodzakelijke straffen. De proportionaliteit van straf kan zowel aan de hand van het retributivisme als het utilitarisme worden ingevuld. Zoals in de vorige alinea aan de orde kwam, kan de behoefte tot vergelding na afschaffing van de delictsomschrijving blijven bestaan. Vanuit retributivistisch oogpunt is de straf nog steeds gerechtvaardigd. De behoefte aan speciale en generale preventie bestaat echter niet langer, en daarmee is vanuit utilitaristisch perspectief de straf wellicht disproportioneel. Wat de in Nederland breed aangehangen verenigingstheorie voor consequenties heeft, is niet in algemene zin te zeggen. De fundering van het mildheidsgebod in de proportionaliteit van straffen laat dus nog redelijk wat openheid bestaan.