5.6.3 Onduidelijkheid en beleidsvrijheid: twee te onderscheiden fenomenen

De hierboven besproken voorbeelden maken het mogelijk om nader in te gaan op het argument dat richtlijnen vaag mogen zijn, omdat dat lidstaten de vrijheid biedt in de omzetting hun eigen keuzes te maken en om de omzettingswetgeving zo goed mogelijk in te passen in het nationale recht.1 Onduidelijkheid van EU-regelgeving wordt aldus vaak geassocieerd met beleidsvrijheid voor de lidstaten. Voor een zuivere argumentatie moet echter onderscheid worden gemaakt tussen bepalingen die bewust beleidsvrijheid laten aan de lidstaten en onversneden, niet-intentionele onduidelijkheid.

Van Gestel heeft het onderscheid van Duk tussen beleidsvrijheid en beoordelingsvrijheid toegepast op kaderbesluiten.2 Beleidsvrijheid geeft lidstaten de bevoegdheid bij de omzetting op basis van een zelfstandige belangenafweging te kiezen voor een bepaalde regel dan wel af te zien van regeling van een bepaald onderwerp. Van Gestel noemt als voorbeeld artikel 6 van het Kaderbesluit terrorismebestrijding dat lidstaten de mogelijkheid biedt te voorzien in strafverminderingsgronden in bepaalde gevallen.3 Beoordelingsvrijheid behelst de ruimte die de rechter heeft bij de interpretatie van bestanddelen die uit het Europees recht afkomstig zijn. Van Gestel verwijst ter illustratie naar artikel 1 van hetzelfde Kaderbesluit, dat een definitie geeft van het terroristisch oogmerk en daarbij een vage term, ‘ernstige vrees aanjagen’ gebruikt.4 Deze bepaling geeft volgens Van Gestel geen beleidsvrijheid, die het aan de lidstaten zou laten om nadere criteria te formuleren in de nationale wet. De bepaling geeft wel beoordelingsvrijheid: de nationale rechter zal moeten invullen wanneer er sprake is van ‘ernstige vrees’. Die invulling door de rechter kan door het Hof van Justitie tamelijk indringend worden getoetst.5

Beleidsvrijheid is in het Europees recht vaak gemakkelijk te herkennen. Dit kan zich voordoen in een expliciete optionele harmonisatiebevoegdheid zoals genoemd artikel 6 Kaderbesluit terrorismebestrijding. Ook graduele vaagheid die in het Europees recht voorkomt kan worden gezien als een expliciete beleidsvrijheid voor de lidstaten. Anders is het waar in het Europees recht criteriale vaagheid voorkomt, zoals de term ‘onjuist of misleidend signaal’ in de definitie van marktmisbruik. Van deze term is onduidelijk of, en zo ja binnen welke kaders, lidstaten er nader invulling aan mogen geven. De mate waarin lidstaten discretionaire bevoegdheid hebben om vorm en middelen te kiezen bij de implementatie van een richtlijn, is sterk afhankelijk van de tekst, context en het doel van het instrument.6 Of een richtlijn minimumharmonisatie of totale harmonisatie beoogt, is daarom vaak voorwerp van discussie. In paragraaf 5.6.2 heb ik laten zien dat ook vage termen uit het Europees recht woordelijk worden overgenomen in het Nederlandse recht. Het vermoeden rijst dat lidstaten in dergelijke gevallen niet weten of, en zo ja hoeveel speelruimte zij hebben bij de omzetting. Dit probleem is in paragraaf 5.6.1 ook al gesignaleerd.7 In dat geval is er – in ieder geval in de praktijk – geen beleidsruimte voor de wetgever, maar slechts beoordelingsruimte voor de nationale rechter. Die rechter zal al snel genoodzaakt zijn prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie over de reikwijdte van de vage term.

Criteriaal vage normstelling op Europees niveau verhoogt kortom vermoedelijk meer dan gradueel vage normstelling het risico op vage normstelling op nationaal niveau. Deze conclusie zou nader moeten worden getoetst door systematisch en in meerdere landen te onderzoeken hoe Europees recht wordt omgezet in nationale wetgeving en te zoeken naar patronen in de relatie tussen onduidelijkheid van Europees recht en onduidelijkheid van nationaal recht. Tegelijkertijd kan worden gesteld dat deze criteriale vaagheid op Europees niveau veel voorkomt en ook moeilijk te bestrijden is. De bijzondere oorzaken van onduidelijkheid, genoemd in paragraaf 5.4.1, leiden niet zelden tot criteriale onduidelijkheid. Graduele vaagheid en optionele harmonisatiebevoegdheden vereisen namelijk overeenstemming over de ruimte die aan lidstaten wordt geboden. Bij het gebruik van open termen kan die overeenstemming gerieflijk achterwege blijven.