3.5.3.1 Europees recht (artikel 101 lid 2 VWEU)

123. Of conversie mag worden toegepast in een Europese kartelrechtelijke context, staat ter discussie. Het Hof heeft zich hier nog niet specifiek over uitgelaten. De eerste vraag die in dit kader moet worden beantwoord, is welk recht van toepassing is op de gevolgen van de nietigheid op grond van artikel 101 lid 2 VWEU. De jurisprudentie van het Hof geeft de grens aan tussen de toepasselijkheid van het nationale recht en van het Unierecht. Op het gedeelte van de overeenkomst dat in strijd is met het mededingingsrecht en de daaruit voortvloeiende nietigheid is het Unierecht van toepassing, op het overige gedeelte van de overeenkomst niet.1 Ook op de relativering van de gevolgen van de nietigheid is het toepasselijke recht het Unierecht. Immers, de mogelijkheid tot relativering van de gevolgen van nietigheid ziet op het nietige gedeelte van de overeenkomst. Op grond van het nationale recht moet worden beoordeeld wat gebeurt met het eventuele restgedeelte van de overeenkomst.2

124. In het recente arrest Banco Español/Calderón Camino, oordeelde het HvJ EU dat de nationale rechter, wanneer hij vaststelt dat een beding in een overeenkomst tussen een handelaar en een consument oneerlijk is, de inhoud van het betrokken beding niet mag herzien in plaats van het beding buiten toepassing te verklaren.3 De feiten waren als volgt: Camino had een lening afgesloten van 30.000 euro. Het oneerlijke beding waar de zaak over ging, was de clausule dat de moratoire interesten 29 procent bedroegen. De Spaanse rechter had ambtshalve verklaard dat het beding met betrekking tot de rente wegens achterstallige betalingen van 29 procent van rechtswege nietig was. Vervolgens had hij de moratoire interesten vastgesteld op 19 procent. De rechter deed dit op grond van de regel van nationaal recht, inhoudende dat oneerlijke bedingen van rechtswege nietig zijn en het nietige deel van de overeenkomst wordt aangevuld overeenkomstig artikel 1258 van de Código Civil.4 Naar Nederlands recht zou een soortgelijke casus kunnen worden opgelost met behulp van conversie in de zin van artikel 3:42 BW hoewel de onwenselijke uitkomst die weg niet aantrekkelijk maakt. De door de Spaanse rechter gevolgde route van de aanvullende werking van artikel 6:248 lid 1 BW is ook een mogelijkheid.5

Waarom haal ik deze zaak aan? Van belang zijn de redenen die het Hof aanvoert aangaande de onaanvaardbaarheid van de conversie. Volgens het Hof wordt de afschrikwekkende werking uitgeschakeld als de nationale rechter de bevoegdheid heeft om de inhoud van oneerlijke bedingen aan te passen. De bescherming van de consument wordt minder doeltreffend. A-G Trstenjak verwoordt dit als volgt:6

125. Deze redenen komen samengevat daarop neer dat conversie van oneerlijke bedingen niet moet worden toegestaan omwille van de afschrikwekkende werking (preventie) van de richtlijn.7 Dat is dezelfde motivering die in de literatuur wordt gegeven om conversie bij overeenkomsten in strijd met artikel 101 VWEU niet te aanvaarden.8 Daar komt bij dat in het arrest Beguelin al in 1971 door het Hof is geoordeeld dat een krachtens artikel 101 lid 2 VWEU nietige overeenkomst zonder effect blijft in de verhouding tussen de contractspartijen en niet aan derden kan worden tegengeworpen gelet op het absolute karakter van de bedoelde nietigheid.9 Aangezien conversie ertoe leidt dat de nietige rechtshandeling de werking krijgt van een geldige rechtshandeling, zou dit op gespannen voet staan met het Beguelin-arrest.

Artikel 102 VWEU heeft dezelfde achtergrond als artikel 101 VWEU (bescherming van een effectieve mededinging). Mijns inziens geldt daarom met betrekking tot de relativering der nietigheden hetzelfde als bij artikel 101 VWEU. Toch zal de rechtsgrond hiervoor moeten worden gezocht in het nationale recht van de lidstaten omdat artikel 102 VWEU geen Unierechtelijke nietigheid kent.10

126. Ten aanzien van staatssteun geldt met betrekking tot de mogelijkheid van conversie hetzelfde als ten aanzien van artikel 102 VWEU: die mogelijkheid moet worden beoordeeld op grond van nationaal recht.