Rb. Amsterdam, 03-02-2016, nr. HA ZA 15-65

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiseres] heeft van 1 juni 2004 tot 1 maart 2010 gewerkt bij restaurant [restaurant] in [plaats] (hierna: [restaurant] ). Zij is daar aangenomen in de functie van ‘medewerker bediening’, in functiegroep 3.

[restaurant] heeft op 2 december 2009 bij het UWV een ontslagvergunning aangevraagd voor [eiseres] , twee schoonmakers en één leidinggevende, alle op bedrijfseconomische gronden. In de ontslagaanvraag is vermeld dat [eiseres] de unieke functie van barmedewerker vervult en dat die functie niet uitwisselbaar is met de functie van medewerker bediening en voorts dat [eiseres] geen eten serveert en dat ook niet wil. [eiseres] heeft tegen de ontslagaanvraag in persoon verweer gevoerd in twee schriftelijke rondes, waarbij zij onder meer heeft meegedeeld: “Op het overzicht van het personeel sta ik als zelfstandig barmedewerker genoemd. Dat is onjuist, want mijn functie is veel meer omvattend. Ik doe ook de bediening in het restaurant en op het terras. (…) Ik ben dus veel meer inzetbaar als in de aanvrage wordt gezegd. Het is niet waar dat ik ooit gezegd heb dat ik niet in het restaurant wilde werken en in de praktijk is het tegendeel al ruimschoots bewezen. Het is dus gewoon ONWAAR dat ik niet multi-inzetbaar ben en dat ik zou weigeren andere werkzaamheden te doen dan de bar” en: “Ik wijs er nogmaals op dat het niet waar is dat ik barmedewerkster was. Ik heb in de zalen bediend, en werkte in het restaurant en op het terras, zelfs zelfstandig in de ochtenddienst. (…) Ik ben uitwisselbaar met anderen. (…) mogelijk heb ik gezegd dat ik OOK aan de bar heb gewerkt, dat is niet hetzelfde”. [restaurant] heeft daarna in de procedure bij het UWV benadrukt dat [eiseres] uitdrukkelijk niet in de bediening werkte en dat dit door middel van verklaringen zou kunnen worden aangetoond. Ook [eiseres] heeft bewijs van haar standpunt aangeboden.

Bij beschikking van 27 januari 2010 heeft het UWV aan [restaurant] toestemming gegeven om de arbeidsovereenkomst met [eiseres] op te zeggen (hierna: de ontslagvergunning). De ontslagvergunning vermeldt onder meer: “(…) Het door de werkgever genomen besluit om de functie van barmedewerker te laten vervallen behoort tot de vrijheid van ondernemerschap en kan dezerzijds bezwaarlijk worden bekritiseerd. (…) In deze is aangegeven dat het een unieke functie betreft, hetgeen impliceert dat het afspiegelingsbeginsel qua die functies die daartoe behoren niet van toepassing is. Werkneemster beroept zich op dat zij meer werkaaamehden verricht dan door werkgever is aangegeven. Werkgever heeft aangegeven dat zij werkzaam is in de unieke functie van barmedewerkster. Binnen een kleine organisatie met een beperkt aantal werknemers is het niet ongebruikelijk dat werknemers ook werkzaamheden verrichten de niet in eerste instantie tot hun functie behoren. Flexibiliteit mag ook zeker van een werknemer worden verwacht. Dat hoeft echter niet automatisch te leiden tot de conclusie dat daarmee de functies dan ook onderling uitwisselbaar zijn. Uitwisselbare functies zijn namelijk functies die naar functie-inhoud, vereiste kennis en vaardigheden en vereiste competenties vergelijkbaar en naar niveau en beloning gelijkwaardig zijn. (…) Kijkend naar vaardigheden en kennis waarover dient te worden beschikt bij de functie van medewerkster bediening en de kennis en vaardigheden bij de functie van barmedewerkster, kan bezwaarlijk worden gesteld dat sprake is van wederkerige uitwisselbaarheid in functies. Op basis van hetgeen terzake door partijen is ingebracht partijen acht ik het dan ook aannemelijk dat geen sprake is van onderling uitwisselbare functies en dat het afspiegelingsbeginsel, als bedoeld in artikel 4:2, eerste lid van het Ontslagbesluit, niet van toepassing is. (…)”.

De arbeidsovereenkomst van [eiseres] is vervolgens door [restaurant] beëindigd per 1 maart 2010.

[eiseres] is daarop bij de kantonrechter in Eindhoven een kennelijk onredelijk ontslagprocedure begonnen tegen [restaurant] (hierna: de KOO-procedure). In deze procedure is, na tussenvonnissen en getuigenverhoren, bij eindvonnis van 29 augustus 2013 geoordeeld dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is wegens het niet toepassen van het afspiegelingsbeginsel. [restaurant] is, voor zover hier van belang, veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding ex artikel 7:681 BW van EUR 5.000,= en de proceskosten van EUR 2.245,93. [restaurant] heeft niet aan de betalingsveroordeling voldaan en biedt geen verhaal.

[eiseres] heeft ook een klachtenprocedure gestart tegen het UWV. De klachtencommissie van het UWV heeft op 9 april 2010 de klachten van [eiseres] , dat het dossier niet compleet was (de arbeidsovereenkomst en de salarisstrook ontbraken), dat er inhoudelijk te weinig was gedaan met het verweer van [eiseres] en dat de motivering van de beschikking niet duidelijk was, gegrond verklaard. De vaststelling van de klachtencommissie luidt onder meer “(..) Bij het in behandeling nemen van de ontslagaanvraag had AJD moeten controleren of het dossier compleet was. AJD heeft dit niet of onvoldoende gedaan. Ik acht dit niet zorgvuldig. Bezie ik het ontslagdossier (zoals dit aanwezig was bij AJD, dus zonder de bijlagen 9 en 10, de schriftelijke arbeidsovereenkomst en de loonstrook van oktober 2009, rb) dan stel ik vast dat werkgever ten aanzien van de door u beklede functie verschillende functiebenamingen heeft gehanteerd: ‘Oproepkracht medewerker bediening/barmedewerkster’ (ontslagaanvraag, blz. 1), ‘Zelfstandig barmedewerker’ (personeelsoverzichten), ‘Barmedewerker’ (repliek). In het organogram 2009 wordt u onder het kopje ‘Bediening’ geschaard. Dit wekt op zijn minst verwarring. In verweer heeft u aangegeven dat uw functie meer omvattend is dan de functie ‘Zelfstandig barmedewerker’: u doet óók de bediening in het restaurant en op het terras. U weerspreekt de stelling van werkgever dat u niet in het restaurant wilt werken: in de praktijk heeft u dit ook bewezen. In dupliek heeft u een en ander herhaald. Zowel het standpunt van werkgever als uw standpunt komen mij niet onaannemelijk voor. Werkgever noch u heeft echter de stellingen met betrekking tot de door u beklede functie onderbouwd aan de hand van objectief verifieerbaar feitenmateriaal. Nu op basis van de verstrekte informatie (nog) niet vastgesteld kon worden welke functie u precies bekleedt en of deze functie al dan niet uitwisselbaar is met een functie in de bediening, was er gelet op uw verweer mijns inziens aanleiding geweest om een nader onderzoek in te stellen. AJD heeft dit onderzoek ten onrechte nagelaten. (…)”.

De toenmalige advocaat van [eiseres] heeft het UWV aansprakelijk gesteld. Bij brief van 27 april 2011 heeft het UWV de afspraak bevestigd dat eerst de uitspraak in de KOO-procedure zou worden afgewacht. Na het eindvonnis in de KOO-procedure heeft de huidige advocaat van [eiseres] de correspondentie met het UWV hervat. Het UWV heeft aansprakelijkheid afgewezen.

Na wijziging van eis vordert [eiseres] dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt verklaard voor recht dat UWV jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld bij de behandeling van de ontslagaanvraag van [restaurant] en dat het door haar genomen besluit tot verlening van de ontslagvergunning d.d. 27 januari 2010 jegens [eiseres] onrechtmatig is, en dat UWV wordt veroordeeld tot volledige vergoeding van de advocaatkosten (inclusief deurwaarderskosten en griffierechten) ad EUR 20.965,78 die verband houden met en/of voortvloeien uit de KOO-procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat de op deze kosten betrekking hebbende facturen zijn betaald tot aan de dag der algehele voldoening van deze schadepost door UWV, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, en dat UWV wordt veroordeeld tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ex (primair) 6:96 lid 2 sub a BW (subsidiair) 6:96 lid 2 sub b en/of sub c ad EUR 2.049,59, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat de op deze kosten betrekking hebbende facturen zijn betaald tot aan de dag der algehele voldoening van deze schadepost door UWV, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening door UWV, alles met veroordeling van UWV in de volledige proceskosten en nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de 15e dag na de dag van de uitspraak.

Het UWV voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Voor zover [eiseres] stelt dat het UWV buiten rechte haar aansprakelijkheid heeft erkend en/of een schadevergoeding heeft toegezegd, wordt zij daarin niet gevolgd. In de overgelegde brieven is nergens een afdwingbare toezegging te vinden. Uit het feit dat het UWV heeft voorgesteld de kwestie van de aansprakelijkstelling verder af te kaarten nadat de KOO-procedure zou zijn afgerond, kan geen erkenning of toezegging tot het vergoeden van schade worden afgeleid.

Verder wordt voorop gesteld dat het UWV erkent dat de ontslagvergunning op grond van de destijds beschikbare informatie niet had kunnen worden verleend. Daarmee erkent het UWV dat de procedure rond de ontslagvergunning niet zorgvuldig is geweest en staat vast dat het UWV de norm heeft geschonden die bepaalt dat het UWV ontslagaanvragen zorgvuldig moet behandelen, met het oog op de belangen van de daarbij betrokken werknemer(s) die tegen het verlenen van een ontslagvergunning geen rechtsmiddelen kun(nen) instellen. Onrechtmatig handelen door het UWV is daarmee gegeven.

De vraag is vervolgens of deze normschending heeft geleid tot de door [eiseres] gestelde schade. Het UWV betwist dat dit causaal verband bestaat. Zij voert aan dat ook een zorgvuldige procedure zou hebben geleid tot het afgeven van de ontslagvergunning, hooguit wat later in de tijd. Het UWV had, zoals ook blijkt uit de bevindingen van de klachtencommissie, nader onderzoek moeten doen. Daaruit zou dan zijn gekomen, aldus het UWV, dat [eiseres] de unieke functie van barmedewerker vervulde en dat deze functie niet uitwisselbaar was met die van medewerker bediening. [eiseres] bestrijdt dit; volgens haar had het UWV primair tot de conclusie moeten komen dat zij niet barmedewerker maar medewerker bediening was en subsidiair dat deze functies onderling uitwisselbaar zijn, zodat in beide gevallen de ontslagvergunning niet zou zijn verleend omdat [eiseres] gelet op het afspiegelingsbeginsel niet voor ontslag in aanmerking kwam.

De rechtbank zal moeten beoordelen of de ontslagvergunning ook bij een zorgvuldig onderzoek zou zijn verleend. Dit is naar zijn aard een enigszins speculatieve beoordeling, omdat bedoeld onderzoek nu juist niet heeft plaatsgevonden. Het komt hierbij aan op wat het meest waarschijnlijke scenario zou zijn geweest. Bij een volledig onderzoek had het UWV in elk geval beschikt over de schriftelijke arbeidsovereenkomst en de loonstrook van oktober 2009. Volgens de arbeidsovereenkomst was [eiseres] ‘medewerker bediening’, in functiegroep 3. [restaurant] en [eiseres] waren het erover eens dat [eiseres] in die functie aanvankelijk ‘in de zalen’ werkte, totdat [restaurant] in 2008 de zalenverhuur heeft afgestoten. Zij waren het er ook over eens dat [eiseres] daarna in het restaurant is gaan werken, en dan in elk geval voornamelijk achter de bar. Uit de loonstrook van oktober 2009 had dan kunnen worden afgeleid dat dit niet leidde tot een andere functieomschrijving of functiegroep. Er waren geen functiebeschrijvingen beschikbaar bij [restaurant] , zodat die geen houvast konden bieden voor de vraag of [eiseres] sinds 2008 een unieke functie bekleedde. Bij die stand van zaken zou het aangekomen zijn op welk werk [eiseres] in de praktijk deed en of dat werk rechtvaardigde dat haar functie uniek werd genoemd. Daartoe had het UWV waarschijnlijk aan [restaurant] en [eiseres] moeten vragen om daarover verklaringen over te leggen. Waarschijnlijk zouden dan verklaringen zijn overgelegd die vergelijkbaar zijn met de getuigenverklaringen die in de KOO-procedure zijn afgelegd. De kantonrechter heeft op basis van die verklaringen geoordeeld dat [eiseres] geen unieke functie bekleedde. Het UWV heeft in punt 4.4 van de conclusie van dupliek ten onrechte vermeld dat de kantonrechter uit de getuigenverklaringen de conclusie heeft getrokken dat er een functiescheiding was beoogd en dat het werk van [eiseres] verschilde van dat van haar collega’s. Die overweging van de kantonrechter komt immers niet voor in het eindvonnis, maar in het tussenvonnis waarin de bewijsopdracht is gegeven. Uit de getuigenverklaringen wordt bij eindvonnis, als gezegd, juist geconcludeerd dat [eiseres] geen unieke functie had en dat het afspiegelingsbeginsel dus had moeten worden toegepast. Het UWV heeft weliswaar betoogd dat de getuigenverklaringen ook tot de tegengestelde conclusie hadden kunnen leiden, maar los van de vraag of dat bij een juiste bewijswaardering zo zou zijn geweest, geldt dat de verklaringen bij elkaar genomen in elk geval voldoende twijfel zaaien over het standpunt van [restaurant] dat [eiseres] een unieke functie bekleedde. Nu het aan [restaurant] was om haar standpunt in de procedure bij het UWV aannemelijk te maken, had dit, indien een behoorlijke procedure bij het UWV was gevoerd, tot de conclusie moeten leiden dat zij daarin niet zou zijn geslaagd. Het resultaat zou dan zijn geweest dat de ontslagvergunning voor [eiseres] niet zou zijn verleend. Vast staat immers dat zij bij toepassing van het afspiegelingsbeginsel niet voor ontslag in aanmerking kwam.

Het voorgaande leidt ertoe dat in de onderhavige procedure wordt aangenomen dat het UWV bij zorgvuldig handelen de ontslagvergunning niet zou hebben verleend. De volgende vraag is dan of de door [eiseres] gestelde schade gevolg is van het onterecht verlenen van de ontslagvergunning. Ook daarover verschillen partijen van mening. De rechtbank overweegt hierover als volgt.

De discussie tussen partijen over de vraag of [eiseres] immateriële schade heeft geleden kan onbesproken blijven, nu [eiseres] na wijziging van eis geen immateriële schadevergoeding meer vordert. [eiseres] vordert alleen de kosten die zij heeft gemaakt in de KOO-procedure. De rechtbank stelt voorop dat het condicio sine qua non-verband tussen de onterechte ontslagvergunning en de KOO-procedure gegeven is. Zonder ontslagvergunning zou [eiseres] niet zijn ontslagen en had zij geen KOO-procedure kunnen voeren. Het UWV bestrijdt dit op zich ook niet. Zij voert wel aan dat het voeren van een KOO-procedure niet nodig was om het UWV te kunnen aanspreken en dat de KOO-procedure ten overvloede is gevoerd. Daarmee miskent het UWV echter dat de KOO-procedure een geëigende weg was voor [eiseres] om de negatieve gevolgen van het ontslag (zoveel mogelijk) te beperken. Daarbij verdient opmerking dat [eiseres] tegen de ontslagvergunning zelf niet in het geweer kon komen, nu daartegen geen rechtsmiddel openstaat. Dat [eiseres] ervoor heeft gekozen een KOO-procedure te voeren tegen haar werkgever, is daarom naar het oordeel van de rechtbank een voorzienbaar en logisch gevolg van het verlenen van de ontslagvergunning. Dit betekent dat de schade die [eiseres] door het voeren van die procedure heeft geleden, toerekenbaar is aan het UWV.

Volgens [eiseres] bestaat die schade uit de volledige juridische- en advocaatkosten, die zij bij wijziging van eis heeft becijferd op EUR 20.965,78. Het UWV voert aan dat het niet zo kan zijn dat de volledige kosten van de KOO-procedure als schade worden opgevoerd, omdat dit in strijd is met het uitgangspunt dat proceskosten forfaitair worden begroot. Het UWV wordt hierin niet gevolgd. Het uitgangspunt van forfaitaire begroting van proceskosten geldt alleen tussen de partijen bij een procedure. Het UWV was geen partij in de KOO-procedure, zodat zij geen beroep kan doen op dit uitgangspunt. Het standpunt van het UWV strookt bovendien niet met een ander uitgangspunt, te weten dat de pleger van een onrechtmatige daad gehouden is de gelaedeerde in beginsel de volledige schade te vergoeden. [eiseres] heeft door het voeren van de KOO-procedure meer kosten gemaakt en dus meer schade geleden dan het bedrag dat haar aan (forfaitaire) proceskostenvergoeding is toegewezen. Het UWV dient daarom de volledige kosten, voor zover in redelijkheid gemaakt, te vergoeden. Bij conclusie van antwoord heeft het UWV summier aangevoerd dat de kosten die [eiseres] opvoert, niet redelijk zouden zijn. Bij conclusie van repliek is [eiseres] daarop ingegaan, door te stellen dat zij niet voor gefinancierde rechtshulp in aanmerking kwam, ook niet via een vakbond of rechtsbijstandsverzekering. Daarbij heeft zij specificaties van de betalingen overgelegd. Het UWV is hierop bij conclusie van dupliek niet meer ingegaan. Daarmee heeft het UWV onvoldoende betwist dat de door [eiseres] gestelde kosten in redelijkheid zijn gemaakt, zodat het door haar gevorderde bedrag in beginsel toewijsbaar is.

Anders dan [eiseres] is de rechtbank van oordeel dat van de door [eiseres] gevorderde kosten wel de proceskostenvergoeding moet worden afgetrokken die in de KOO-procedure aan haar is toegewezen. Voor dat deel van de kosten heeft [eiseres] een executoriale titel tegen [restaurant] en het feit dat [restaurant] die kosten niet betaalt, is niet toe te rekenen aan het UWV. Voor vergoeding komt daarom in aanmerking een bedrag van (EUR 20.965,78 -/- EUR 2.2245,93 =) EUR 18.719,85.

[eiseres] vordert voorts vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Zij stelt daartoe, onderbouwd met stukken, dat zij getracht heeft met het UWV tot een regeling in der minne te komen. Anders dan het UWV, is de rechtbank van oordeel dat [eiseres] deze stelling voldoende heeft onderbouwd en dat de door haar overgelegde brieven meer inhouden dan een enkele sommatie of voorbereiding van het geding. Voor vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten is daarom plaats. De rechtbank is verder van oordeel dat de gevorderde kosten de dubbele redelijkheidstoets kunnen doorstaan, zodat ze zullen worden toegewezen. Het gaat dan om een bedrag van EUR 2.049,59.

Het UWV zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. [eiseres] vordert vergoeding van de volledige proceskosten en stelt daartoe dat het UWV gehouden is de volledige schade te vergoeden die het gevolg is van haar onrechtmatig handelen. [eiseres] miskent hiermee echter dat de wetgever op het uitgangspunt van volledige schadevergoeding een uitzondering heeft gemaakt in de artikelen 6:96 lid 3 BW en 241 Rv ten aanzien van verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237-240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. Deze regeling derogeert ingevolge artikel 6:96 lid 3 BW in verbinding met artikel 241 Rv aan artikel 6:96 lid 2 BW. Zij derogeert ook aan het uitgangspunt dat hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt die hem kan worden toegerekend, verplicht is de schade die de ander dientengevolge lijd, volledig te vergoeden (zie HR 12 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1600). De proceskosten in de onderhavige zaak worden daarom begroot conform het liquidatietarief. Dit leidt tot een bedrag van EUR 876,-- voor griffierecht, EUR 94,19 voor explootkosten en EUR 2.026,50 (3,5 punten x tarief III) voor salaris advocaat, totaal EUR 2.996,69.

De rechtbank

- verklaart voor recht dat het UWV jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld bij de behandeling van de ontslagaanvraag van [restaurant] en dat het door haar genomen besluit tot verlening van de ontslagvergunning d.d. 27 januari 2010 jegens [eiseres] onrechtmatig is;

- veroordeelt het UWV tot vergoeding van de advocaatkosten (inclusief deurwaarderskosten en griffierechten) ad EUR 18.719,85, die verband houden met de KOO-procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat de op deze kosten betrekking hebbende facturen zijn betaald tot aan de dag van algehele voldoening;

- veroordeelt het UWV tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ad EUR 2.049,59, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat de op deze kosten betrekking hebbende facturen zijn betaald tot aan de dag der algehele voldoening;

- veroordeelt het UWV in de proceskosten, aan de kant van [eiseres] begroot opEUR 2.996,69 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de 15e dag na heden;

- verklaart de betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. W.M. de Vries en in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2016.1.