HR, 12-04-2016, nr. 15/00646

Nr. 15/00646

Mr. Machielse

Zitting 16 februari 2016 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof 's-Gravenhage heeft verdachte op 29 januari 2015 voor 1, 2 en 3 telkens: in het besloten erf bij een ander in gebruik, wederrechtelijk binnendringen, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van een maand. Aan deze veroordeling heeft het hof een bijzondere voorwaarde verbonden.

2. Verdachte heeft cassatie doen instellen en mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt dat verdachte ten tweede male wordt vervolgd voor dezelfde feiten. Voor dezelfde feiten, lokaalvredebreuk door het betreden van het voetbalstadion van Feyenoord, heeft de KNVB aan de verdachte al een stadionverbod en geldboetes opgelegd.

3.2. Het hof heeft bewezenverklaard dat

1:

hij op of omstreeks 26 september 2013 te Rotterdam wederrechtelijk is binnengedrongen in een besloten lokaal gelegen op/aan het Van Zandvlietplein 1/Olympiaweg (de Kuip, derde sector) en in gebruik bij Feyenoord Rotterdam, althans bij een ander of anderen dan bij verdachte, welk binnendringen daarin bestond dat hij, verdachte, toen aldaar opzettelijk voornoemd lokaal is binnengegaan, althans daar heeft vertoefd, terwijl aan hem, verdachte door of namens rechthebbende toegang tot voornoemd lokaal (schriftelijk) was ontzegd 1,5 jaar, van 22 september 2013 tot en met 22 maart 2015;

2:

hij op of omstreeks 29 september 2013 te Rotterdam wederrechtelijk is binnengedrongen in een besloten lokaal gelegen op/aan het Van Zandvlietplein 1/Olympiaweg (de Kuip, derde sector) en in gebruik bij Feyenoord Rotterdam, althans bij een ander of anderen dan bij verdachte, welk binnendringen daarin bestond dat hij, verdachte, toen aldaar opzettelijk voornoemd lokaal is binnengegaan, althans daar heeft vertoefd, terwijl aan hem, verdachte door of namens rechthebbende toegang tot voornoemd lokaal (schriftelijk) was ontzegd 1,5 jaar, van 22 september 2013 tot en met 22 maart 2015;

3:

hij op of omstreeks 30 oktober 2013 te Rotterdam wederrechtelijk is binnengedrongen in een besloten lokaal gelegen op/aan het Van Zandvlietplein 1/Olympiaweg (de Kuip, derde sector) en in gebruik bij Feyenoord Rotterdam, althans bij een ander of anderen dan bij verdachte, welk binnendringen daarin bestond dat hij, verdachte, toen aldaar opzettelijk voornoemd lokaal is binnengegaan, althans daar heeft vertoefd, terwijl aan hem, verdachte door of namens rechthebbende toegang tot voornoemd lokaal (schriftelijk) was ontzegd 1,5 jaar, van 22 september 2013 tot en met 22 maart 2015."

3.3. Ter terechtzitting in hoger beroep is een verweer gevoerd strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM, dat het hof aldus heeft samengevat en vervolgens verworpen:

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep primair betoogd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk dient te worden verklaard nu de strafrechtelijke vervolging in strijd is met het "ne bis in idem" beginsel.

In de (inmiddels onherroepelijke) procedure van de KNVB, is het oorspronkelijke stadionverbod van de verdachte verlengd en zijn hem (aanzienlijke) geldboetes opgelegd. Deze procedure is - aldus de raadsman- gelijk te stellen aan een "criminal charge" in de zin van artikel 6 eerste lid van het EVRM. In zijn verweer - zoals nader omschreven in zijn pleitnota - heeft de raadsman in het bijzonder verwezen naar de recente jurisprudentie onder andere van dit Hof in de zogenaamde 'Alcoholslot' zaken.

Subsidiair heeft de raadsman betoogd dat het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging is geschonden, in die zin dat niet van een door de Aanwijzing bestrijding van voetbalvandalisme en -geweld vereiste, belangenafweging met betrekking tot de vervolging van de verdachte kan blijken.

Het hof stelt allereerst op grond van de stukken (daaronder het op verzoek van de verdediging door de advocaat-generaal aan het dossier toegevoegde Convenant Betaald Voetbal Feyenoord seizoen 2012-2013 en het Actieplan Seizoen 2012-2013 Gemeente Rotterdam BVO Feyenoord), het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep en de aan de pleitnota gehechte Beslissing commissie stadionverboden d.d. 28 januari 2014 van de KNVB het volgende vast.

Aan de verdachte zijn eerder in 2013 door de KNVB een boete en een stadionverbod opgelegd vanwege het afsteken van een rookpot tijdens de wedstrijd Ajax-Feyenoord.

Het stadionverbod is aan verdachte bij deurwaardersexploot op 20 september 2013 aangezegd.

Dit stadionverbod betreft de periode 22 september 2013 tot 22 maart 2015.

In het onderdeel 'C.. Inhoud stadionverbod' is opgenomen de mededeling dat het wederrechtelijk binnendringen in en/of vertoeven op de in artikel 138 van het Wetboek van Strafrecht aangegeven plaatsen rechtens is gekwalificeerd als een misdrijf waarop een gevangenisstraf van zes maanden als sanctie staat.

De verdachte heeft op de terechtzitting in hoger beroep van de strafzaak erkend dat hij - ondanks dat hij wetenschap had van het hem opgelegde stadionverbod - toch dit verbod tot drie keer toe heeft overtreden.

Door het Openbaar Ministerie zijn aan de KNVB de relevante strafvorderlijke gegevens verstrekt.

De strafrechtelijke procedure is gebaseerd op diezelfde gegevens.

Naar aanleiding van deze drie verbodsovertredingen heeft de KNVB het aan de verdachte opgelegde stadionverbod (driemaal) verlengd en ook drie boetes opgelegd.

De verdachte is op 23 januari 2014 door de politierechter veroordeeld wegens lokaalvredebreuk meermalen gepleegd. Bij beslissing op beroep van 28 januari 2014 heeft de KNVB het oorspronkelijke boetebedrag gematigd tot een bedrag van € 2700,- waarvan € 1350,- voorwaardelijk en ook het stadionverbod is in die zin gematigd dat het laatste deel daarvan (de periode vanaf 22 september 2019 tot 22 maart 2024) voorwaardelijk is opgelegd.

Beoordeling van het primaire verweer: vervolging is in strijd met het "ne bis in idem" beginsel

Allereerst stelt het hof op grond van de stukken vast dat de geldboete en het stadionverbod die door de KNVB aan de verdachte zijn opgelegd, voortvloeien uit een civielrechtelijke overeenkomst tussen de KNVB en de verdachte. Deze maatregelen zijn opgelegd voor wangedrag waarbij van het aanwezig hebben en afsteken van vuurwerk (een rookpot) sprake was. Naar het oordeel van het hof is - anders dan door de verdediging bepleit - de KNVB geen zelfstandig bestuursorgaan zodat enige door de KNVB opgelegde maatregel niet om die reden een administratiefrechtelijke maatregel is of kan zijn.

Dat de KNVB deel uitmaakt van een overlegstructuur waarbinnen ook de gemeente Rotterdam en het openbaar ministerie deelnemen, maakt dat niet anders.

Uit het voornoemde Convenant en het Actieplan blijkt daarenboven dat de oplegging van civielrechtelijke-, bestuursrechtelijke en/of strafrechtelijke maatregelen aan zich misdragende supporters conform een "sanctiemenukaart" plaatsvindt, waarbij bij wangedrag eerst door de KNVB maatregelen worden beproefd. Zowel de civielrechtelijke sanctie als de strafrechtelijke sanctie maken onderdeel uit van het sanctiepakket voor voetbal gerelateerd wangedrag.

Het hof overweegt vervolgens dat waar het de vraag betreft of de maatregelen die door de KNVB aan de verdachte zijn opgelegd als een "criminal charge" in de zin van artikel 6, eerste lid' van het EVRM zijn aan te merken, in beginsel de volgende zogenaamde Engel-criteria (EHRM, Engel tegen Nederland, 8 juni 1976, NJ 1978, 223) moeten worden aangelegd:

I. Is de handhaving van de overtreden norm als strafrechtelijk aan te merken naar geldend recht?

II. Wat is de aard van het verweten handelen?

III. Wat is de aard en zwaarte van de maatregel die met de overtreding wordt geriskeerd?

Gelet op hetgeen hierboven reeds is overwogen is het antwoord op de eerste vraag ontkennend. Hetgeen door de verdediging overigens is betoogd voor wat betreft de twee parallelle procedures waarvan sprake was in de zaak Lucky Dev tegen Zweden (EVRM 27 november 2014, 7356/10) gaat niet op nu het in die zaak - anders dan in de onderhavige - wel twee publiekrechtelijke procedures betrof.

Bovendien wordt in de KNVB procedure wel degelijk rekening wordt gehouden met de uitkomsten van de strafrechtelijke procedure. Immers uit paragraaf 2.8 (onderdeel Informatieverstrekking, Civielrechtelijke uitsluiting door de KNVB; informatieverstrekking door OM) van de Aanwijzing bestrijding van voetbalvandalisme en - geweld volgt dat bij vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging door de KNVB alsnog de civielrechtelijke maatregelen bij exploot worden ingetrokken.

Het hof komt niet toe aan de overige vragen.

Dit nu het tot niet-ontvankelijkverklaring strekkende verweer dat op grond van het ne bis in idem-beginsel de strafvorderlijke vervolging wordt geblokkeerd na oplegging van sancties door de KNVB, hoe dan ook niet kan slagen.

Immers, zelfs indien - bij wijze van hypothese - bij de oplegging door de KNVB van de civielrechtelijke maatregelen van een stadionverbod en een boete sprake zou zijn van sanctionering die zou kunnen worden beschouwd als "determination of a criminal charge" in de zin van artikel 6 EVRM, en indien ook zou worden aangenomen dat het - materieel toetsend - gaat om hetzelfde feit (een "idem") nu het in beide trajecten handelt om de bestraffing van de ongewenste aanwezigheid in het voetbalstadion ter preventie van nieuwe overtredingen, dan nog rijst vervolgens de vraag of een strafvervolging wegens "lokaalvredebreuk" die daarna wordt ingesteld als een nieuwe vervolging (als een "bis") moet worden aangemerkt'.

Anders dan de verdediging onder verwijzing naar jurisprudentie heeft betoogd, dient deze laatste vraag naar het oordeel van het hof ontkennend te worden beantwoord, nu gelet op de jurisprudentie van het EHRM - daaronder de zaak Nilsson tegen Zweden (EHRM 13 december 2005, 73661/01 (en nader geduid in de zaak Nykänen tegen Finland, EHRM 20 mei 2014, 11828/11) - zich in deze de situatie voordoet zoals in die jurisprudentie bedoeld, te weten de situatie waarbij voldoende verband zit ("a sufficiently close connection between them, in substance and in time") tussen civielrechtelijke sanctionering en strafrechtelijke vervolging.

Van een schending van het "ne bis in idem" beginsel is derhalve geen sprake. Het primaire verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt verworpen.

Beoordeling van het subsidiaire verweer: geen redelijke en billijke belangenafweging door het openbaar ministerie

Het hof volgt de verdediging evenmin in het subsidiair gevoerde verweer dat het ontbreken van een redelijke belangenafweging aan de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de weg staat.

Aanvullend op hetgeen hierboven onder het kopje 'Beoordeling van het primaire verweer reeds is gesteld, wordt overwogen dat in het Convenant en de Aanwijzing cumulatie van sancties op grond van het civiel-, straf- en bestuursrecht juist nadrukkelijk is afgesproken.

Het strafrechtelijk traject is als sluitstuk van het samenhangend pakket maatregelen beoogd om voetbal gerelateerd wangedrag te bestrijden.

Tegen die achtergrond kan het lid van het openbaar ministerie dat vervolgens uitvoering geeft aan dat (vervolgings)beleid geen willekeur worden verweten.

Daarom kan niet met recht worden gezegd dat geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met de vervolging wegens lokaalvredebreuk enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn.

Het opportuniteitsbeginsel staat ook overigens niet in de weg aan vervolging voor lokaalvredebreuk, los van de vraag of de verdachte in 2013 al dan niet vervolgd is voor het verboden vuurwerkbezit.

Het subsidiaire verweer wordt verworpen."

De pleitnota van hoger beroep verwijst naar artikel 50 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie1., dat de volgende inhoud heeft:

"Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure voor een strafbaar feit waarvoor hij in de Unie reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet."

Voor het toepassingsbereik van artikel 50 Handvest is artikel 51, betreffende de werkingssfeer van het Handvest, van belang. Het eerste lid daarvan heeft de volgende inhoud:

"1. De bepalingen van dit handvest zijn gericht tot de instellingen en organen van de Unie met inachtneming van het subsidiariteitsbeginsel en tot de lidstaten, uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen. Derhalve eerbiedigen zij de rechten, leven zij de beginselen na en bevorderen zij de toepassing ervan, overeenkomstig hun respectieve bevoegdheden."

In de toelichting op artikel 51 van het Handvest2.is opgenomen dat de verplichting tot eerbiediging van de in het kader van de Unie vastgesteld grondrechten voor de lidstaten alleen geldt wanneer deze optreden binnen het toepassingsgebied van het recht van de Unie.

Welk recht van de Europese Unie door een vervolging voor het overtreden van het stadionverbod wordt ten uitvoer gebracht is in de pleitnota niet uitgelegd en is mij ook niet duidelijk. Daarom al staat de strafrechtelijke vervolging niet op gespannen voet met artikel 50 van het Handvest. De cassatieschriftuur komt hierop niet terug.

Van de situatie die door artikel 68 Sr wordt bestreken is evenmin sprake. Het verbod om andermaal een feit te vervolgen waarover bij gewijsde van een rechter al onherroepelijk is beslist is hier immers niet aan de orde, omdat zo een gewijsde er nu eenmaal niet is. Omdat Nederland bij het zevende lid van artikel 14 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten een voorbehoud heeft gemaakt, erop neerkomende dat Nederland zich enkel verplicht heeft binnen de grenzen die artikel 68 Sr stelt, kan aan dit Verdrag ook geen recht worden ontleend. Artikel 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM is niet van toepassing reeds omdat Nederland dit protocol nog niet heeft geratificeerd.

De steller van het middel verdedigt het standpunt dat de maatregelen die de KNVB jegens verdachte heeft getroffen strafrechtelijk van aard zijn en beroept zich in dit verband op het recht op bewegingsvrijheid, zoals gegarandeerd in artikel 2 lid 1 van het Vierde Protocol bij het EVRM. Maar het enkele feit dat zo een maatregel van de KNVB hetzelfde effect zou hebben als een (voorwaardelijk) door een strafrechtelijke autoriteit zoals de officier van justitie of de rechter opgelegde sanctie, lijkt mij nog onvoldoende om aan de maatregelen die de KNVB heeft getroffen het predikaat "criminal charge" te verbinden met alle gevolgen van dien. Ouders die een vijftienjarig kind verbieden om met vrienden uit te gaan, omdat het kind bij een eerdere stapavond mee heeft gedaan met het aanrichten van vernielingen, kunnen toch niet door deze vrijheidsbeperkende maatregel de strafvervolging voor het medeplegen van deze vernielingen blokkeren. De enkele omstandigheid dat inbreuk wordt gemaakt op een door het EVRM beschermd recht maakt dus nog niet dat die inbreuk heeft te gelden als een "criminal charge", zelfs als het effect van zo een maatregel hetzelfde zou zijn als van een door de overheid getroffen sanctie en zelfs al zou het oogmerk van degene die de maatregel treft parallel lopen met het oogmerk dat de rechter met het toepassen van het strafrechtelijk equivalent tracht te verwezenlijken.

In de onderhavige zaak wordt gerefereerd aan de rechtspraak van het EHRM waarin criteria zijn geformuleerd voor het determineren van ingrijpen als een "criminal charge". In de pleitnota van hoger beroep worden de criteria genoemd die onder meer in de zaak Engel3.zijn geformuleerd. Beslissend zijn, kort gezegd de juridische kwalificatie van de maatregel volgens het nationaal recht, de aard van het ingrijpen, en de aard en de mate van gestrengheid van de sanctie. Deze laatste twee criteria zijn overigens alternatief en niet cumulatief. Maar het EHRM heeft aan de formulering van deze drie criteria laten voorafgaan dat het zich voor de taak gesteld zag "how it will determine whether a given "charge" vested by the State in question - as in the present case - with a disciplinary character nonetheless counts as "criminal" within the meaning of Article 6 (art. 6)." Het lijdt geen twijfel dat de vervolging door de staat voor het misdrijf van artikel 138 Sr onderworpen is aan de waarborgen van artikel 6 EVRM. Maar dat het opleggen van een stadionverbod en geldboete door de KNVB ook aan de vereisten voor een "criminal charge" voldoet is niet uit de rechtspraak van het EHRM af te leiden. De gevallen waarin het EHRM zich gebogen heeft over de vraag of er sprake was van een "criminal charge" bewogen zich hoofdzakelijk op de grens tussen strafrecht en tuchtrecht en tussen strafrecht en administratief recht. Bij tuchtrechtelijke procedures en bij administratiefrechtelijke procedures kunnen andere (staats)organen dan het OM zijn ingeschakeld zonder dat dit aan kwalificatie tot "criminal charge" in de weg staat. Boetes kunnen worden opgelegd door bijvoorbeeld militaire meerderen of door toezichthouders. Deze bevoegdheden hangen dan nauw samen met wettelijk opgedragen taken. De toezichthouder die bijvoorbeeld verantwoordelijk is voor de integriteit van de financiële markten en het publieke vertrouwen in de financiële transacties is de hoeder van algemene belangen van de samenleving die doorgaans (ook) door de strafwet worden beschermd.4.In al deze gevallen gaat het om wettelijk opgedragen taken en bevoegdheden. De door de KNVB uitgeoefende bevoegdheden ten aanzien van bezoekers van voetbalwedstrijden vinden hun oorsprong in een private overeenkomst die de bezoeker van een voetbalwedstrijd aangaat met de KNVB of de club en niet in enig algemeen verbindend voorschrift.5.De oorsprong van deze rechtsverhouding ligt dus niet in het publieke recht. Van een geval waarin een bestuursrechtelijk en een strafrechtelijk traject samenlopen, zoals bij de respectievelijk het alcoholslotprogramma en een strafvervolging voor hetzelfde feit6., is geen sprake. Er is geen 'charge vested by the State'. Daarom is er geen "criminal charge".

Ook een eventuele onderlinge afstemming tussen KNVB en OM van het optreden bij voetbalwedstrijden schaalt het KNVB-optreden nog niet op tot een "criminal charge". De grondslag van dat optreden wordt daardoor niet publiekrechtelijk, de organisatie die handhaaft is niet een onderdeel van de overheid, aan de overheid gerelateerd of door de overheid ingeschakeld. Een vergelijking met de zaak Nillson is inderdaad niet erg gelukkig, omdat de KNVB-procedure en de strafvervolging moeilijk in een gezamenlijk procedureel kader te persen zijn. In de zaak Nillson heeft de strafrechter verdachte voor verkeersdelicten veroordeeld tot een voorwaardelijke taakstraf. Toen deze veroordeling onherroepelijk was trok een bestuurlijk orgaan nog eens het rijbewijs van verdachte in, zonder zelf de verdenking nogmaals te onderzoeken. Volgens het EHRM kwam de beslissing van het bestuur om verdachtes rijbewijs in te trekken er niet op neer dat er een nieuwe strafvervolging tegen hem was gestart. De intrekking van het rijbewijs was gewoon een bestuurlijk gevolg van de eerdere veroordeling:

"While the different sanctions were imposed by two different authorities in different proceedings, there was nevertheless a sufficiently close connection between them, in substance and in time, to consider the withdrawal to be part of the sanctions under Swedish law for the offences of aggravated drunken driving and unlawful driving (...)".7.

En dat kan naar mijn oordeel in de onderhavige zaak niet zomaar gezegd worden van de verhouding tussen de KNVB-procedure en de strafvervolging. Maar deze onvolkomenheid in de motivering van de veroordeling doet niet af aan de doeltreffendheid van het argument dat het hof kennelijk doorslaggevend heeft geacht, en dat erop neerkomt dat de KNVB niet de instantie is die de bevoegdheid heeft om over een "criminal charge" een beslissing te nemen.

Ik vind voor de stelling dat in de onderhavige zaak niet van een 'criminal charge' kan worden gesproken steun in de uitspraak van het EHRM in de zaak Müller-Hartburg.8.

Klager was een advocaat die door de strafrechter wegens fraude veroordeeld was tot drie jaar gevangenisstraf. Ook werd een tuchtrechtelijke procedure door de beroepsorganisatie van advocaten tegen hem ingesteld. Het resultaat daarvan was dat klager van het tableau werd geschrapt. Het EHRM zag zich voor de vraag gesteld of de strafrechtelijke bescherming van artikel 6 EVRM ook van toepassing is in tuchtrechtelijke procedures. Het EHRM benadrukt dat het begrip 'criminal charge' een autonome betekenis heeft en verwijst daartoe onder meer naar de zaak Engel. Het EHRM vervolgt dan:

"43. In domestic law the offence of professional misconduct under section 1 (1) of the Disciplinary Act belongs to the sphere of disciplinary law. Disciplinary proceedings are not conducted by the public prosecutor’s offices and the criminal courts, but by disciplinary authorities under the supervision of the Constitutional Court. The matter to which the applicant refers, namely that several provisions of the Criminal Code are applicable in proceedings under the Disciplinary Act, does not suffice to alter their classification as disciplinary proceedings."

Ook in de onderhavige zaak lijkt deze overweging van toepassing, in zoverre dat de KNVB de initiator is van het stadionverbod en van de opgelegde boete, dat daar geen OM of strafrechter aan te pas komt en dat het feit dat het gaat om strafbare feiten op zich onvoldoende is om van een tuchtrechtelijke zaak een 'criminal charge' te maken. Vervolgens gaat het EHRM in op de aard van de overtreding:

"44. Regarding the nature of the offence, the Court observes that section 1 (1) of the Disciplinary Act is not addressed to the general public but to the members of a professional group possessing a special status, namely practising lawyers and trainee lawyers (see Brown v. the United Kingdom (dec.), no. 38644/97, 24 November 1998, concerning disciplinary proceedings against a solicitor). Although the facts which gave rise to the disciplinary proceedings also constituted a criminal offence, the offences brought against the applicant in the disciplinary proceedings related solely to professional misconduct. The fact that an act which can lead to a disciplinary sanction also constitutes a criminal offence is not sufficient to consider a person responsible under disciplinary law as being “charged” with a crime (see Moullet v. France (dec.), no. 27521/04, 13 September 2007, concerning disciplinary proceedings against a civil servant; see also Vagenas v. Greece (dec.), no. 53372/07, 23 August 2011).

45. The Court notes that section 1 (1) of the Disciplinary Act is designed to ensure that members of the bar comply with the specific rules governing their professional conduct. At the same time that provision aims at protecting the profession’s honour and reputation and at maintaining the trust the public places in the legal profession. As the Government pointed out, this is underlined by the sanction rules contained in the Disciplinary Act. Section 16 (6) of the Disciplinary Act required the disciplinary authorities to have particular regard not only to the degree of culpability but to the damage resulting from the commission of the offence, in particular to members of the public. Having regard to all these elements the Court finds that the offence under section 1(1) of the Disciplinary Act is not criminal but disciplinary in nature (see, mutatis mutandis, Brown, cited above)."

Ik moet bekennen dat hier de gelijkenis met de onderhavige zaak wat minder sterk is, omdat de KNVB wat betreft de toeschouwers niet optreedt als de hoeder van een professionele standaard. Maar wel kan gezegd worden dat de plaats, omgeving en achtergrond van wandaden van supporters juist voor de KNVB bijzonder relevant zijn. De KNVB zal bijvoorbeeld geen sancties opleggen tegen jongeren die uitgaansgeweld plegen zonder enige relatie met de voetbalsport. Alleen als de voetbalsport in het geding is trekt de KNVB zich de daarmee gediende belangen aan. De boete die de KNVB oplegt ingeval van overtreding van een stadionverbod berust niet rechtstreeks op de strafbaarstelling van artikel 138 Sr, maar op artikel 10.7 van de Standaardvoorwaarden van de KNVB. In zoverre is ook de kring van de adressaten tot wie de KNVB zich richt beperkt. Ik kan mij ook voorstellen dat de KNVB beducht is voor de slechte reuk waarin de voetbalsport kan komen te verkeren door het supportersgeweld, omdat bijvoorbeeld dat toeschouwers zal weghouden van de voetbalwedstrijden en ook sponsors zal doen afhaken. En dat is niet in het belang van de organisatie van het voetbal.

Vervolgens richt het EHRM de aandacht naar de aard van de sanctie en overweegt daaromtrent het volgende:

"46. Turning to the nature and degree of severity of the sanction the applicant risked incurring, the Court reiterates that this criterion is to be determined by reference to the maximum potential penalty for which the relevant law provides. The actual penalty imposed is relevant to the determination, but cannot diminish the importance of what was initially at stake (see Ezeh and Connors, cited above, § 120, with further references).

47. The Court notes that pursuant to section 16(1) of the Disciplinary Act in the version in force at the material time the applicable sanctions included a written reprimand, a fine of up to ATS 500,000 (approximately EUR 36,000), temporary suspension of the right to practise, or striking off the register. With the exception of the fine, these sanctions are typical disciplinary sanctions (see, mutatis mutandis, Moullet, cited above). As regards the fine, the Court notes that in contrast to fines in criminal proceedings fines under the Disciplinary Act do not attract a prison term in the event of default, as the disciplinary authorities have no power to impose deprivation of liberty. Although the size of the potential fine is such that it must be regarded as having a punitive effect, the severity of this sanction in itself does not bring the charges into the criminal sphere (see Brown, cited above)."

Ook de KNVB kan geen vrijheidsbeneming als tuchtrechtelijke sanctie opleggen, noch een vervangende vrijheidsbeneming verbinden aan het niet betalen van een opgelegde boete. Een stadionverbod is een sanctie die de dader precies daar treft waar zijn wandaden zich hebben doen gevoelen. De dader heeft zich niet gedragen zoals van een oprecht voetballiefhebber redelijkerwijs mag worden verwacht en daarom voldoet hij niet aan de eisen die recht geven op toegang tot voetbalwedstrijden. Volgens artikel 10.2 van de Standaardvoorwaarden van de KNVB kan de KNVB met inachtneming van de Richtlijn termijn stadionverbod9.stadionverboden opleggen aan ieder die bijvoorbeeld bij een voetbalwedstrijd een strafbaar feit heeft begaan. Artikel 10.3 combineert een stadionverbod met een onmiddellijke opeisbare geldboete van maximaal € 450 per handeling. Artikel 10.7 voorziet in boetes voor overtreding van een stadionverbod die ingeval van herhaling kunnen oplopen tot € 2000 per overtreding. De hoogte van deze boetes is niet draconisch te noemen en niet te vergelijken met de boete die Müller-Hartburg riskeerde.

Daarna gaat het EHRM nader in op de sanctie van het schrappen van het tableau:

"48. The Court notes that in the present case the disciplinary authorities’ considerations when setting the sanction concentrated on the question whether a temporary ban on practising might suffice, or whether striking the applicant off the register was required in view of the damage which the reputation of the profession had suffered as a result of the applicant’s serious misconduct. The sanction eventually imposed on him was being struck off the register. Although this is a severe sanction it affects first and foremost a lawyer’s civil right to continue exercising his or her profession (see paragraphs 39-40 above). As the Appeals Board pointed out, its aim is to restore the confidence of the public by showing that in cases of serious professional misconduct the Bar Association will prohibit the lawyer concerned from practising (see paragraph 29 above). Finally, the Court notes that being struck off the register does not necessarily have permanent effect. Pursuant to section 18 of the Disciplinary Act, a lawyer who has been struck off the register may apply to be re-registered after three years. In sum, the nature and severity of the sanctions the applicant risked incurring and the sanction actually imposed were not such as to render the charges “criminal” in nature. Consequently, the disciplinary proceedings against the applicant did not involve the determination of a “criminal charge” within the meaning of Article 6 § 1 of the Convention."

Een tijdelijk stadionverbod is geen vrijheidsbeneming. Het is slechts een maatregel die kleeft aan het onwaardige supportersgedrag en die als gevolg heeft dat bepaalde plaatsen verboden terrein zijn voor de bestrafte. De KNVB moet tegen zulk gedrag optreden om de reputatie van de voetbalsport, het geestelijk en lichamelijk welzijn van de personen die daarin werkzaam zijn en die voetbalwedstrijden bezoeken, te kunnen beschermen. Omdat de boete niet voorzien is van een vervangende hechtenis en omdat het stadionverbod slechts van beperkte duur is en verder de bewegingsvrijheid van verdachte niet wordt gehinderd kan ook hier gezegd worden dat er geen sprake is van een 'criminal charge'.

Ook de zaak Mikhaylova lijkt interessant vergelijkingsmateriaal.10.Het betrof een gepensioneerde vrouw die mee had gedaan aan een openbare manifestatie in St. Petersburg zonder dat daarvoor tevoren toestemming van de bevoegde autoriteiten was verkregen. Dat was al een vergrijp tegen een bepaling van de Russische wetgeving op de administratieve delicten, maar zij had ook nog eens niet voldaan aan het bevel van de politie aan de deelnemers van de manifestatie om die te ontbinden. Voor beide feiten werd de vrouw door de vrederechter veroordeeld tot een boete van telkens – omgerekend – € 14. Verdachte vroeg om betaalde rechtsbijstand maar dat werd geweigerd. Op de eerste overtreding was een boete gesteld van – omgerekend – € 28 of detentie van maximaal 15 dagen. Op de tweede overtreding stond slechts een boete van – omgerekend – € 28. De vervolging van een administratief vergrijp berustte bij een bevoegde publieke instantie, bijvoorbeeld de politie of het OM. Het EHRM herhaalde zijn eerdere rechtspraak over de invulling van een 'criminal charge'. Wat betreft de aard van de overtreding van het deelnemen aan een manifestatie zonder voorafgaande toestemming wees het EHRM erop dat de bepaling die dit verbood, betrekking had op feiten tegen de openbare orde en veiligheid en bedoeld was om schendingen van de regels betreffende openbare manifestaties te bestraffen en te voorkomen. Een publieke instantie was verantwoordelijk voor de procesvoering en de regels waren gericht tegen de hele bevolking en niet tegen een speciale groep. Weliswaar was voor dit feit alleen maar in een boete voorzien, maar die was niet bedoeld als een financiële tegemoetkoming voor schade maar als straf en afschrikking. Het EHRM gaf te kennen dat het in het bijzonder belang hechtte aan de vraag of verdachte van haar vrijheid was beroofd naar aanleiding van dit feit. Het hof nam aan dat zij voor beide feiten was aangehouden en vastgezet op het politiebureau. Dat is een sterke indicatie voor een 'criminal charge'. Het eerste feit was niet alleen met een boete bedreigd maar zelfs met detentie. Dat wettigt het vermoeden dat het gaat om de strafrechtelijke pijler van artikel 6 EVRM. Uitzonderlijke omstandigheden waarom dit anders zou zijn waren volgens het EHRM niet aanwezig. Dus voor de afhandeling van beide feiten was artikel 6 EVRM van toepassing.

Anders dan het geval waarin de KNVB een stadionverbod en een boete oplegt, was in de zaak Mikhaylova de afhandeling van deze feiten louter een zaak voor de overheid. Deze afhandeling had vrijheidsberoving met zich gebracht en kon ten aanzien van een van deze feiten leiden tot een vrijheidsberovende sanctie. De geldboete was bedoeld als afschrikkend en punitief. Hoewel de thans aan de Hoge Raad voorgelegde zaak in zoverre overeenkomt met de zaak Mikhaylova dat ook de geldboete die de KNVB oplegt bedoeld zal zijn als straf en afschrikking, meen ik toch dat de andere aspecten, zoals de mogelijkheid van een vrijheidsbenemende sanctie – welke mogelijkheid de KNVB niet heeft – en de omstandigheid dat niet de overheid maar de KNVB uitsluitend bevoegd en verantwoordelijk is voor de afhandeling via stadionverbod en daaraan verbonden boete in de weg staan aan het aannemen van een 'criminal charge' met betrekking tot optreden van de KNVB.

Het middel faalt.

Het tweede middel klaagt dat de bewezenverklaring niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid en concentreert zich op twee onderdelen daarvan. In de eerste plaats kan uit de bewijsmiddelen niet volgen dat verdachte telkens wederrechtelijk is binnengedrongen. Verdachte had weliswaar een stadionverbod maar aan de andere kant blijkt dat hij gewoon een toegangskaartje heeft kunnen kopen op 13 oktober 2013. En op grond van dit toegangskaartje en de daaronder liggende overeenkomst mocht verdachte het stadion in. Dat geldt niet alleen voor feit 3 maar ook voor beide andere feiten. In de tweede plaats is er geen sprake van een besloten lokaal vanwege het ontbreken van een dak en vanwege het zeer grote aantal toeschouwers dat in de Kuip aanwezig kan zijn. De gevallen uit de rechtspraak hebben steeds betrekking op een overdekte ruimte.

Binnendringen in de zin van artikel 138 lid 1 Sr dient te worden verstaan als het betreden tegen de onmiskenbare wil van de rechthebbende. Het bestanddeel 'wederrechtelijk' wil buiten twijfel stellen dat het binnentreden slechts niet strafbaar is als het uit andere hoofde gerechtvaardigd is.11.De omstandigheid dat verdachte feitelijk, na aankoop van een kaartje, toch het voetbalstadion is binnengelaten brengt niet mee dat er niet meer van "wederrechtelijk binnendringen" sprake zou zijn.12.

Dat een lokaal door een dak afgesloten moet zijn is niet een eis die af te leiden is uit het bestanddeel 'besloten'. Want dat bestanddeel is ook van toepassing op het erf. 'Besloten' is niet gelijk te stellen met afgesloten onder meer met een overkapping of een dak, maar ermee is bedoeld "kenbaar afgescheiden".13.Een "besloten lokaal" is een niet voor de openbare dienst bestemd lokaal waar het publiek met toestemming van de rechthebbende toegang toe heeft.14.Wat de wetgever onder 'lokaal' heeft verstaan blijkt niet uit de wetsgeschiedenis. Men zal aansluiting kunnen zoeken bij het algemeen spraakgebruik. Dan is onder 'lokaal' in ieder geval een gebouw, een barak, een keet, een schuur te verstaan. Een gebouw is te onderscheiden van een erf omdat het gebouw ruimtelijk gezien zichzelf bepaalt, terwijl de aard van een erf erin bestaat dat het stuk grond aangehorig en ondergeschikt is aan iets anders, doorgaans een gebouw.15.Dat het Stadion Feijenoord is gebouwd en een gebouw kan worden genoemd lijkt mij niet twijfelachtig. Daarmee is ook gegeven dat dit stadion, dat overigens deels overkapt is, een lokaal is in de zin van artikel 138 Sr, zij het ook een lokaal dat heel wat mensen kan herbergen. Maar hoeveel mensen zich in een gebouw kunnen ophouden is niet beslissend voor de kwalificatie van dat gebouw als lokaal. Overigens wijs ik er wel op dat de stelling die het middel betrekt ertoe zou leiden dat iedereen die een stadionverbod heeft voor de Amsterdam Arena zich wel strafbaar maakt aan het misdrijf van artikel 138 Sr als het dak dicht is, maar niet als het open is.

Het middel faalt.

Het derde middel klaagt dat de door het hof opgelegde bijzondere voorwaarde te onbepaald en onvoldoende concreet is omdat niet altijd duidelijk is op welk tijdstip een voetbalwedstrijd is afgelopen.

Het hof heeft als bijzondere voorwaarde gesteld dat het de veroordeelde verboden is zich op te houden op het grondgebied in en rondom het Stadion Feijenoord (De Kuip) begrensd door de wegen Stadionweg, Coen Moulijnweg en Olympiaweg in de periode tussen twee uur vóór aanvang en twee uur na afloop van wedstrijden van Feyenoord.

De steller van het middel verwijst naar HR 19 mei 1981, NJ 1981, 419 m.nt. ThWvV, waarin verdachte zonder vergunning van B en W in een pand een handel in katten dreef. De rechtbank heeft verdachte veroordeeld voor een maand hechtenis voorwaardelijk met als bijzondere daaraan verbonden voorwaarden dat gedurende de proeftijd van twee jaar "met ingang van 1 maart 1980 geen kat van welk geslacht en welke leeftijd ook zal worden gehouden in het woonhuis en erf Gerard Terborghstraat 18 te Ridderkerk". De cassatieschriftuur wees erop dat het niet onder alle omstandigheden afhankelijk is van het gedrag van veroordeelde of katten in dat woonhuis zullen worden gehouden, meer bepaald in het geval dat de verdachte zou verhuizen. In navolging van zijn AG, mevrouw mr. Biegman-Hartogh, meende de Hoge Raad dat deze bijzondere voorwaarde daarom niet door de beugel kon.

In HR 6 oktober 2015, ECLI:2015:2981 had het hof verdachte veroordeeld voor seksueel misbruik van twee jonge meisjes die op de manege van verdachte paarden verzorgden en deze ook mochten berijden. Aan de deels voorwaardelijke veroordeling tot gevangenisstraf had het hof als bijzondere voorwaarde verbonden, dat gedurende de proeftijd geen minderjarige meisjes, behoudens familieleden, in de manege van veroordeelde aanwezig mochten zijn. De Hoge Raad oordeelde dat deze voorwaarde ongeoorloofd is omdat het niet onder alle omstandigheden afhankelijk is van het gedrag van veroordeelde of in de manege minderjarige meisjes, behoudens familieleden, aanwezig zullen zijn.

Zowel ten aanzien van de kattenverkoopster als van de manegehouder gold dat het buiten hun macht zou kunnen liggen dat de situatie die de bijzondere voorwaarde juist moest voorkomen, zich zou realiseren. De kattenverkoopster zou elders kunnen gaan wonen en de nieuwe bewoner van het pand zou bijvoorbeeld een kat kunnen nemen. De manegehouder zal niet kunnen voorkomen dat soms een jong meisje mee komt met een ander die in de manege van verdachte paard rijdt. In de onderhavige zaak kan verdachte zijn gedrag echter wel aanpassen aan omstandigheden zoals het verlengen van een wedstrijd van Feyenoord. Als verdachte in de buurt van het Stadion Feijenoord komt terwijl daar nog een wedstrijd aan de gang is, bijvoorbeeld omdat deze aan een verlenging toe is, is dat voor iedereen die zich op zo korte afstand van het stadion bevindt volstrekt duidelijk aan het geluid van het legioen, het ontbreken van mensenstromen buiten het stadion et cetera. Bovendien kan verdachte zich laten informeren door zijn vrienden die wel de wedstrijd mogen bijwonen of op andere wijze. Als verdachte bemerkt dat een wedstrijd nog bezig is zal hij moeten vermijden zich in het gebied te begeven dat in de bijzondere voorwaarde is genoemd. Het voldoen aan deze bijzondere voorwaarde is zeker niet onmogelijk.

Het middel faalt.

6. De voorgestelde middelen falen. Het tweede en het derde middel kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

7. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden