HR, 27-11-2012, nr. 11/01692

Salduz-regels niet van toepassing i.h.k.v. een bloedonderzoek a.b.i. art. 163.5 WVW 1994. De HR herhaalt toepasselijke overweging uit HR LJN BH3079. De opvatting waarop het middel berust dat de aangehaalde overweging ook van toepassing is in het geval een verdachte wordt bevolen zich te onderwerpen aan een bloedonderzoek a.b.i. art. 163.5 WVW 1994, is onjuist, omdat zo een bevel niet kan worden gelijkgesteld aan een verhoor.

Nr. 11/01692

Mr. Aben

Zitting 2 oktober 2012

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 24 maart 2011, de verdachte ter zake van - kort gezegd - een drietal verkeersdelicten veroordeeld. Het betreft allemaal overtredingen, waarvoor aan de verdachte als straffen zijn opgelegd een geldboete, subsidiair hechtenis, ten aanzien van feit 1 respectievelijk feit 3, en een hechtenis van twee weken ten aanzien van feit 2. Daarnaast heeft het hof ter zake van feit 1 aan de verdachte de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen ontzegd voor de duur van zeven maanden.

2. Namens de verdachte heeft mr. M.P. Friperson, advocaat te 's-Gravenhage cassatie ingesteld. Mr. A.P. Visser, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden houdende een middel van cassatie.

3.1. Het middel klaagt dat het hof het verweer dat het recht van de verdachte op consultatie van een raadsman is geschonden, ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen. Althans is 's hofs motivering niet begrijpelijk.

3.2. Het hof heeft het door de raadsman aangevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Nadere bewijsoverweging

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman betoogd dat de verdachte van het onder 1 tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken. Het betoog van de raadsman houdt in dat een verdachte die is aangehouden en van wie wordt gevorderd mee te werken aan een onderzoek van zijn bloed, het recht heeft op een consult met een raadsman alvorens een beslissing te nemen omtrent het al dan niet verlenen van medewerking aan het voornoemde onderzoek. De raadsman beroept zich daarbij op de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (verder: EHRM) van 27 november 2008 in de zaak Salduz tegen Turkije (NJ 2009, 214) en de uitspraak van de Hoge Raad van 9 november 2010 (NJ 2010, 615). Hij stelt dat de keuze om wel of niet mee te werken aan voornoemd onderzoek gelijk dient te worden gesteld aan al dan niet een verklaring afleggen. Een consult met een raadsman zou de verdachte in de gelegenheid hebben gesteld om de verstrekkende consequenties van zijn eventuele weigering medewerking te verlenen te kunnen overzien. Ten onrechte is dan ook nagelaten de verdachte op dit recht te wijzen.

Uit de hierboven genoemde rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad volgt niet dat een eerste verhoor door de politie van een verdachte na zijn aanhouding gelijk dient te worden gesteld aan een bevel door de hulpofficier van justitie tot medewerking aan een onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede lid, sub b, van de Wegenverkeerswet 1994. Het EHRM neemt als uitgangspunt in de zaak Salduz tegen Turkije: "as from the first interrogation of a suspect by the police" (rechtsoverweging 55). In het door de raadsman genoemde arrest van de Hoge Raad van 9 november 2010 overweegt ook de Hoge Raad onder verwijzing naar zijn eerdere rechtspraak over de interpretatie van de uitspraak in de zaak Salduz dat het recht op raadpleging van een advocaat bestaat - binnen redelijke grenzen - "voorafgaand aan het eerste verhoor", indien sprake is van een aangehouden verdachte (rechtsoverweging 2.4). Dit betekent dat een verdachte aan voornoemde rechtspraak geen recht kan ontlenen op het raadplegen van een advocaat alvorens hij besluit al dan niet zijn medewerking te verlenen aan een onderzoek als hiervoor bedoeld op bevel van de hulpofficier van justitie.

In de onderhavige zaak is de verdachte aangehouden. Nadat hij zijn toestemming tot het verrichten van een bloedonderzoek niet had verleend, heeft de hulpofficier van justitie zijn medewerking tot het voornoemde onderzoek bevolen. Onder die omstandigheden bestaat geen recht op het raadplegen van een raadsman alvorens al dan niet zijn medewerking te verlenen aan een vordering tot het zich onderwerpen aan een bloedonderzoek.

Het hof verwerpt derhalve het verweer van de verdediging."

3.3. Het oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het hof heeft overwogen dat een op grond van art. 163, vijfde lid, van de Wegenverkeerswet aan de verdachte gegeven bevel zich te onderwerpen aan een bloedonderzoek, niet gelijk kan worden gesteld aan het eerste politieverhoor van een aangehouden verdachte, en dat uit het Salduz-arrest niet voortvloeit dat de verdachte in een dergelijk geval het recht heeft een raadsman te raadplegen alvorens zijn medewerking aan het bevel te verlenen. Het middel, dat met een beroep op het arrest EHRM 13 oktober 2009, nr. 7377/03 (Dayanan tegen Turkije) betoogt dat voornoemd oordeel van het hof onjuist is, op de grond dat het recht op consultatie van een raadman bestaat vanaf het moment dat sprake is van een significante beperking van de vrijheid van handelen, berust op een onjuiste lezing van dat arrest. Het arrest Dayanan tegen Turkije betreft een zaak waarin een aangehouden en gedetineerde verdachte door de politie is verhoord, terwijl hij zich in die fase van de procedure niet kon doen bijstaan door een raadsman. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft geoordeeld dat art. 6, eerste en derde lid, EVRM is geschonden, ongeacht de omstandigheid dat de verdachte tijdens die politieverhoren gebruik heeft gemaakt van zijn zwijgrecht en geen verklaringen heeft afgelegd op basis waarvan hij later is veroordeeld. Daarbij heeft het EHRM in het bijzonder in aanmerking genomen dat bijstand door een raadsman gedurende die fase van de procedure niet mogelijk was, omdat de destijds geldende Turkse wetgeving het recht van de verdachte op bijstand door een raadsman gedurende de periode dat hij zich in 'police custody' bevindt, expliciet en systematisch beperkte ten aanzien van bepaalde categorieën verdachten, en de verdachte i.c. tot een van die categorieën behoorde. Een dergelijke bij wet voorziene beperking van het recht op bijstand door een raadsman is volgens het EHRM op zichzelf voldoende grond voor schending van art. 6, eerste en derde lid, EVRM. Dat de bij Turkse wet voorziene beperking van het recht van bepaalde categorieën verdachten op bijstand door een raadsman gedurende de periode van 'police custody' doorslaggevend was voor het oordeel van het EHRM in de zaak Dayanan tegen Turkije, blijkt tevens uit de op die zaak volgende arresten in de zaken EHRM 23 juni 2011, nr. 20024/04 (Zdravko Petrov tegen Bulgarije) en EHRM 19 januari 2012, nr. 11778/05 (Smolik tegen Oekraïne). Anders dan het middel wil doen geloven, is in het arrest Dayanan tegen Turkije geen steun te vinden voor de opvatting dat het recht op bijstand door een raadsman bestaat vanaf het moment dat de vrijheid van handelen van de verdachte significant wordt beperkt.

4. Het middel faalt en kan met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden afgedaan.

5. Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden, heb ik niet aangetroffen.

6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Uitspraak 27‑11‑2012

Inhoudsindicatie

27 november 2012

Strafkamer

nr. S 11/01692

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 24 maart 2011, nummer 22/003483-10, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.P. Visser, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Aben heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het middel

2.1. Het middel klaagt dat het Hof het verweer dat het recht op consultatie van een raadsman is geschonden ten onrechte heeft verworpen.

2.2. Ten laste van de verdachte is onder meer bewezenverklaard dat:

"1. hij op 19 januari 2007 te 's-Gravenhage, als degene tegen wie verdenking was gerezen als bestuurder van een voertuig (auto) te hebben gehandeld in strijd met artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994, terwijl het vermoeden bestond dat hij onder invloed van een andere in artikel 8, eerste lid, van genoemde wet bedoelde stof dan alcoholhoudende drank verkeerde, nadat hij de door een opsporingsambtenaar aan hem gevraagde toestemming tot het verrichten van een bloedonderzoek, als bedoeld in artikel 8, tweede lid, aanhef en onder b, van genoemde wet, niet had verleend, geen gevolg heeft gegeven aan een aan hem gegeven bevel van een hulpofficier van justitie zich aan dat bloedonderzoek te onderwerpen en geen medewerking daaraan heeft verleend."

2.3. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman betoogd dat de verdachte van het onder 1 tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken. Het betoog van de raadsman houdt in dat een verdachte die is aangehouden en van wie wordt gevorderd mee te werken aan een onderzoek van zijn bloed, het recht heeft op een consult met een raadsman alvorens een beslissing te nemen omtrent het al dan niet verlenen van medewerking aan het voornoemde onderzoek. De raadsman beroept zich daarbij op de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (verder: EHRM) van 27 november 2008 in de zaak Salduz tegen Turkije (NJ 2009, 214) en de uitspraak van de Hoge Raad van 9 november 2010 (NJ 2010, 615). Hij stelt dat de keuze om wel of niet mee te werken aan voornoemd onderzoek gelijk dient te worden gesteld aan al dan niet een verklaring afleggen. Een consult met een raadsman zou de verdachte in de gelegenheid hebben gesteld om de verstrekkende consequenties van zijn eventuele weigering medewerking te verlenen te kunnen overzien. Ten onrechte is dan ook nagelaten de verdachte op dit recht te wijzen.

Het EHRM neemt als uitgangspunt in de zaak Salduz tegen Turkije: "as from the first interrogation of a suspect by the police" (rechtsoverweging 55). In het door de raadsman genoemde arrest van de Hoge Raad van 9 november 2010 overweegt ook de Hoge Raad onder verwijzing naar zijn eerdere rechtspraak over de interpretatie van de uitspraak in de zaak Salduz dat het recht op raadpleging van een advocaat bestaat - binnen redelijke grenzen - "voorafgaand aan het eerste verhoor", indien sprake is van een aangehouden verdachte (rechtsoverweging 2.4).

Dit betekent dat een verdachte aan voornoemde rechtspraak geen recht kan ontlenen op het raadplegen van een advocaat alvorens hij besluit al dan niet zijn medewerking te verlenen aan een onderzoek als hiervoor bedoeld op bevel van de hulpofficier van justitie.

Het hof verwerpt derhalve het verweer van de verdediging."

2.4. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen (vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349).

2.5. Het middel berust op de opvatting dat het voorgaande ook van toepassing is in het geval een verdachte wordt bevolen zich te onderwerpen aan een bloedonderzoek als bedoeld in art. 163, vijfde lid, WVW 1994. Die opvatting is echter onjuist omdat zo een bevel niet kan worden gelijkgesteld aan een verhoor.

2.6. Het middel faalt.

3. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz en uitgesproken op 27 november 2012.

Beroepschrift 18‑10‑2011

Hoge Raad der Nederlanden

Sector Strafzaken

's‑Gravenhage

CASSATIESCHRIFTUUR

[verzoeker], verzoeker tot cassatie, thans gedetineerd in P.I. de Geniepoort te Alphen aan den Rijn, voor deze zaak woonplaats kiezende te 's‑Gravenhage aan de Toussaintkade 53 aan het kantoor van Mr. A.P. Visser, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, die in deze zaak door verzoeker tot cassatie bepaaldelijk gevolmachtigd is om als zijn advocaat de cassatieschriftuur te ondertekenen en in te dienen;

Brengt het volgende onder uw aandacht:

Het cassatieberoep is gericht tegen bovengenoemd arrest van het Gerechtshof 's‑Gravenhage, waarbij het vonnis van de Rechtbank is vernietigd en waarbij het Gerechtshof opnieuw rechtdoende, zakelijk weergegeven, verzoeker tot cassatie heeft veroordeeld wegens wegenverkeerswetdelicten tot een hechtenisstraf voor de duur van 2 weken, ontzegging van de rijbevoegdheid voor de duur van 7 maanden alsmede geldboetes van € 700,- en € 150,-

Verzoeker tot cassatie kan zich met het arrest niet verenigen en stelt hierbij het navolgende middel in:

Middel:

Ten onrechte heeft het Hof het uitdrukkelijk onderbouwde en door de raadsman voorgedragen verweer dat het recht op consultatie van een raadsman is geschonden verworpen. Immers bij pleidooi is door de raadsman, zakelijk weergegeven, het navolgende voorgedragen:

Sinds het recente arrest van de Hoge Raad NJ 2010, 615 is niet al het contact met de politie ‘Salduzrijp’, om het zo maar eens te zeggen. De Hoge Raad erkent het recht op bijstand vóór het politieverhoor pas nádat dwangmiddelen zijn toegepast zoals aanhouding. Echter de Hoge Raad dit arrest dat van de politie actief optreden wordt gevraagd (provide) en dat as a rule acces to a lawyer should be provided as from the first interrogation.

Bij een dergelijke vordering, na aanhouding zoals in casu het geval is, waarbij veel belangen op het spel staan dient een verdachte zich op dit consultrecht te kunnen beroepen.

De keuze om wel of niet mee te werken is in wezen niets anders dan wel of niet een verklaring af te leggen. Nu niet gebleken is dat appellant afstand heeft gedaan van het consult met een raadsman of anderszins is gebleken dat die mogelijkheid in casu zich niet kon voordoen, had hem dat consult, zo nodig telefonisch, niet onthouden mogen worden. Immers alsdan had de verdachte gewezen kunnen worden op de zeer verstrekkende consequenties van zijn weigering hetgeen hem in ieder geval de gelegenheid zou hebben gegeven om zijn medewerking te geven dan wel te weigeren. Rechtsbijstand was bovendien geïndiceerd omdat de vraag opgeworpen wordt of verdachte wel de reikwijdte kon overzien van zijn standpuntbepaling. Immers de politie relateert dat verdachte zeer afwezig was, grote pupillen had en niet in staat was zich te concentreren. Hierbij moet bedacht worden of een en ander uitsluitend en alleen het gevolg was van mogelijk middelengebruik, dan wel dat hij zo was door dat hij kort er voren bij een aanrijding betrokken was en mogelijk niet in staat was zijn geheel of gedeeltelijk zijn wil te bepalen.

Voorts staat vast dat reeds om 19.51 uur gevorderd was medewerking te geven aan de voorlopige ademanalyse en de (zeer ingrijpende) vordering bloedproef om 20.55 uur. Vervolgens is verdachte om 21.54 uur gehoord en om 22.54 uur in vrijheid gesteld. Al die tijd was derhalve de komst van een raadsman, zonder substantieel afbreuk te doen aan de uitslag van een eventueel bloedmonster, mogelijk geweest. Ik teken hierbij ook nog aan dat het besluit alcoholonderzoeken aangeeft dat zo snel mogelijk na een uur de bloedproef kan worden afgenomen. Dit is een enigszins rekbaar begrip. Het schrijft daarmee ook niet voor dat de komst van een raadsman niet afgewacht kan worden. Zeker gezien de geldende richtlijnen waarbinnen de advocaat op een bureau moet zijn (2 uur).

Nu van meet af aan het niet alleen duidelijk was dat verdachte aangehouden zou worden (in welke situatie ook al recht bestaat op rechtsbijstand: Hof Arnhem 01/10.10, LJN BN9266), doch ook daadwerkelijk aangehouden was en, nu van meet af aan vast stond dat hij niet alleen aangehouden zou worden om medewerking te geven aan een verzoek ademanalyse en voorts aan de vordering medewerking aan de bloedproef gevolg te geven, maar ook gehoord zou worden als verdachte, had hij niet verstoken mogen blijven van rechtsbijstand en, zo is uitdrukkelijk betoogd, indien dit niet afgewacht had kunnen worden, had hem op zijn minst een telefonisch consult vergund moeten worden.

Immers kern van het Europees recht is dat het van toepassing is in een situatie waarin sprake is van significante beperking van vrijheid van handelen (EHRM18 februari 2010, nr. 396660/02, Aleksandr Zaichenko paragraaf 48. In EHRM 13 oktober 2009 NbSr 2009/377, Dayanan is vastgesteld, dat het consultatierecht niet zozeer beperkt is tot het afleggen van verklaringen doch zelfs ziet op de situatie van gebruikmaking van het zwijgrecht tijdens de bijstandloze periode, waaruit eveneens afgeleid kan worden dat ook in deze uitspraak de vrijheid van handelen centraal staat.

Nu met het onthouden van het recht op consulatie het recht op vrijheid van handelen niet is gerespecteerd, is het oordeel van het Hof in strijd met het (Europees) recht (EVRM artikel 6) en derhalve onjuist, onbegrijpelijk, althans niet dan wel onvoldoende gemotiveerd.

's‑Gravenhage, 18 oktober 2011

advocaat