HR, 09-07-2019, nr. 18/00266

5. Het hof heeft in het bestreden arrest, voor zover voor de beoordeling van deze middelen relevant, het volgende overwogen (met doornummering van de voetnoten van het hof):

‘Het standpunt van de verdediging

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de verplichting om de jaarrekening te deponeren bij de Kamer van Koophandel in strijd is met het Unierechtelijke evenredigheidsbeginsel. Daarmee is het ook in strijd met de artikelen 7 en 16 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest). Dit heeft tot gevolg dat artikel 2:394 van het Burgerlijk Wetboek buiten toepassing moet blijven en dat de verdachte van alle rechtsvervolging dient te worden ontslagen.

Het standpunt van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft zich, onder verwijzing naar het requisitoir van de officier van justitie, primair op het standpunt gesteld dat de plicht tot publicatie van de jaarrekening niet valt onder de reikwijdte van artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM).

Daarnaast heeft de advocaat-generaal gesteld dat, indien er sprake zou zijn van een inbreuk op artikel 8 EVRM of artikel 7 van het Handvest, deze inbreuk gerechtvaardigd is.

De advocaat-generaal heeft voorts nog aangevoerd dat de verdediging niet concreet heeft gemaakt waaruit de schending van de privacy zou bestaan.

Het oordeel van het hof

Ingevolge artikel 51 van het Handvest zijn de bepalingen van dit Handvest gericht tot de lidstaten, uitsluitend wanneer zij het Unierecht ten uitvoer brengen. Dat is hier het geval, gelet op de Europeesrechtelijke oorsprong van de in artikel 2:394 van het Burgerlijk Wetboek geregelde verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekening.

Verder zijn de volgende bepalingen van het Handvest in dit geval van belang:

Artikel 7 van het Handvest dat bepaalt dat een ieder recht heeft op eerbiediging van zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn communicatie.

Artikel 16 van het Handvest dat bepaalt dat de vrijheid van ondernemerschap wordt erkend overeenkomstig het recht van de Unie en de nationale wetgevingen en praktijken.

Artikel 52, eerste lid, van het Handvest dat bepaalt dat beperkingen op de uitoefening van de in het Handvest verankerde rechten en vrijheden bij wet moeten worden gesteld en de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden moeten eerbiedigen en dat met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel slechts beperkingen kunnen worden gesteld, indien zij noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Artikel 52, derde lid, van het Handvest dat bepaalt dat, voor zover dit Handvest rechten bevat die corresponderen met rechten welke zijn gegarandeerd door het EVRM, de inhoud en reikwijdte ervan dezelfde zijn als welke er door genoemd verdrag aan worden toegekend. Deze bepaling verhindert niet dat het recht van de Unie een ruimere bescherming biedt.

Het hof neemt als uitgangspunt het arrest van de Hoge Raad van 15 december 1992, ECLI:NL:HR:1992:AD1798 (NJ 1993, 550). Uit dit arrest volgt dat een rechtspersoon zich in een geval als het onderhavige niet op artikel 8 EVRM kan beroepen omdat de plicht tot openbaarmaking van de jaarrekening zich slechts uitstrekt tot niet onder de bescherming van artikel 8 EVRM vallende gegevens.

Naar het oordeel van het hof is dit uitgangspunt, anders dan de raadsman heeft bepleit, niet onverenigbaar met de arresten Société Colas Est2.en Roquette Frères3.. In deze arresten ging het om de vraag of een bedrijfsruimte ook onder het begrip ‘woning’, zoals gehanteerd in het EVRM en het Handvest, kon vallen. Uit deze arresten volgt naar het oordeel van het hof - voor zover hier van belang - niet meer dan dat (ook) een rechtspersoon, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, een beroep op artikel 8 EVRM of artikel 7 van het Handvest kan toekomen. Ook de Hoge Raad ontkent in het bovengenoemde arrest echter niet dat aan rechtspersonen in beginsel een beroep op artikel 8 EVRM kan toekomen. Wel volgt uit het oordeel van de Hoge Raad dat een beroep op het recht op bescherming van privéleven niet kan slagen, voor zover het de verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekening betreft.

Ook het door de raadsman aangehaalde arrest Varec4.dient naar het oordeel van het hof in dit licht te worden bezien: het begrip privéleven mag niet zo worden uitgelegd dat de beroeps- of handelsactiviteiten van een natuurlijke persoon of een rechtspersoon zouden zijn uitgesloten.5.

Naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk geworden waarom aan de verdachte ten aanzien van de in de jaarrekening opgenomen gegevens, in afwijking van voornoemd arrest van de Hoge Raad, een beroep op artikel 8 EVRM zou toekomen. Het hof onderschrijft niet de door de raadsman in hoger beroep betrokken stelling dat de enkele verplichting tot openbaarmaking al onverenigbaar is met het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Ook overigens is naar het oordeel van het hof in dit geval niet gebleken dat deponering van de jaarrekening onder de reikwijdte van artikel 8 EVRM valt.

Het hof komt tot eenzelfde oordeel ten aanzien van artikel 7 van het Handvest. Het hof ziet, mede gelet op het bepaalde in artikel 52, derde lid, van het Handvest, geen reden om aan te nemen dat wat betreft de openbaarmaking van de jaarrekening onder artikel 7 van het Handvest een ander beschermingsniveau zou moeten gelden dan onder artikel 8 EVRM.

Daarnaast heeft de raadsman betoogd dat openbaarmaking van de jaarrekening ook een schending van artikel 16 van het Handvest oplevert, aangezien in dit artikel het beginsel van bescherming van zakengeheimen besloten ligt.

Ook hier is het hof van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat reeds de enkele verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekening tot gevolg heeft dat de verdachte zakengeheimen zou moeten prijsgeven.

Gerechtvaardigde inbreuk artikel 7 van het Handvest

Ook indien het openbaar maken van de jaarrekening (wel) een aantasting van artikel 7 en/of artikel 16 van het Handvest zou opleveren, is het hof van oordeel dat het verweer van de raadsman strekkende tot ontslag van alle rechtsvervolging niet kan slagen.

Het evenredigheidsbeginsel van artikel 52, eerste lid, van het Handvest brengt mee dat handelingen van de instellingen van de Unie niet verder mogen gaan dan wat geschikt en noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de legitieme doelstellingen die met de betrokken regeling worden nagestreefd, met dien verstande dat, wanneer een keuze mogelijk is tussen meerdere geschikte maatregelen, die maatregel moet worden gekozen die de minste belasting met zich brengt, en dat de veroorzaakte nadelen niet onevenredig mogen zijn aan het nagestreefde doel.

Het hof stelt in dit verband voorop dat de regeling van het deponeren van jaarrekeningen van vennootschappen gericht is op openbaarheid van de jaarrekening en de bescherming van crediteuren en andere derden, hetgeen ook voortvloeit uit de vierde EG-richtlijn betreffende de jaarrekening (Richtlijn 78/660/EEG en de opvolger van deze richtlijn, Richtlijn 2013/34/EU). Voorts blijkt uit deze richtlijnen dat het nodig is dat gelijke eisen worden gesteld aan de omvang van de door concurrerende vennootschappen openbaar te maken financiële gegevens. Het voorgaande is een doelstelling van algemeen belang en dient ter bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

De raadsman heeft gesteld dat de informatie in de jaarrekening te summier en te gedateerd zou zijn om bovenstaande doelstelling te bereiken. Het hof overweegt hierover dat de verplichting tot openbaarmaking ertoe strekt om derden tot op zekere hoogte inzage in (de financiële situatie van) de onderneming te bieden en hen zo te beschermen. De verplichting strekt er niet toe derden een zo volledig mogelijk beeld van de onderneming te geven. De verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekening is naar het oordeel van het hof geschikt om de nagestreefde doelstelling te verwezenlijken. Dat door derden soms nadere informatie wordt gevraagd, zoals door de raadsman betoogd, doet aan die geschiktheid niet af.

Wat betreft de noodzaak heeft de raadsman aangevoerd dat de doelstelling ook verwezenlijkt kan worden door een informatieverplichting die inhoudt dat de jaarrekening op het kantoor van de vennootschap ingezien kan worden of kan worden opgevraagd bij de vennootschap. Naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk geworden dat met deze - door de raadsman slechts globaal aangeduide - manier van verstrekken van informatie de hiervoor omschreven doelstelling, die juist gericht is op openbaarheid, even doeltreffend zou kunnen worden verwezenlijkt als met de verplichte openbaarmaking van de jaarrekening.

Wat ten slotte de eventuele onevenredigheid (in enge zin) betreft overweegt het hof dat de wetgever een belangafweging heeft gemaakt tussen de door de verplichting tot openbaarmaking gediende belangen, waaronder de rechten en vrijheden van anderen, en de - eventuele - inbreuk op de persoonlijke levenssfeer. Naar het oordeel van het hof heeft de wetgever daarbij - uitgaande van de geschiktheid en de doeltreffendheid van de verplichting tot openbaarmaking alsmede van de aard van de openbaar te maken gegevens - in redelijkheid tot de huidige regeling kunnen komen, en is niet aannemelijk geworden dat de regeling de grenzen van hetgeen strikt noodzakelijk is overschrijdt of dat de verdachte onevenredig in haar belangen wordt getroffen door de verplichting tot openbaarmaking van haar jaarrekening, zoals geregeld in artikel 2:394 van het Burgerlijk Wetboek.

Het hof ziet dan ook geen reden die bepaling buiten toepassing te laten.’

6. Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte zou hebben geoordeeld dat de in de jaarrekening opgenomen gegevens niet onder het beschermingsbereik van art. 8 EVRM en art. 7 Handvest vallen en dat de verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekening niet een aantasting van de door deze artikelen beschermde rechten oplevert. Gewezen wordt op rechtspraak van het EHRM over het beschermingsbereik van art. 8 EVRM ten aanzien van zakelijke activiteiten van natuurlijke personen en rechtspersonen.

7. In HR 15 december 1992, ECLI:NL:HR:1992:AD1798, NJ 1993/550 m.nt. Swart, rov. 5.3 heeft Uw Raad overwogen: ‘In ’s hofs overwegingen ligt het oordeel besloten dat de in art. 2:394 BW vervatte plicht van de daar bedoelde rechtspersonen tot openbaarmaking van de jaarrekening zich slechts uitstrekt tot niet onder de bescherming van art. 8, eerste lid, EVRM vallende gegevens met betrekking tot de door de rechtspersoon gedreven onderneming. Dit oordeel is juist. Het hof heeft voormeld verweer derhalve terecht verworpen, zodat het middel faalt.’ Annotator Swart sprak in zijn noot destijds van een ‘voorzichtig arrest’: ‘de Hoge Raad heeft het slechts over gegevens die in het kader van een jaarrekening moeten worden gepubliceerd. Open blijft de mogelijkheid dat rechtspersonen in andere opzichten wel aanspraak kunnen maken op de bescherming van art. 8, bijvoorbeeld waar het een doorzoeken van bedrijfspanden betreft.’ Swart wees in dat verband op EHRM 16 december 1992, Niemietz v. Duitsland, appl. nr. 13710/58, waarin het EHRM oordeelde dat de doorzoeking van het kantoor van een advocaat een schending van art. 8 EVRM opleverde. Hij meende dat de uitspraak van de Hoge Raad ‘niet zonder meer onverenigbaar (is) met de zaken Huvig, Chappell en Niemietz. Wel bevestigt de zaak Niemietz opnieuw dat het Europese Hof weinig geneigd is a priori menselijke activiteiten vanwege het organisatorische kader waarin zij plaatsvinden buiten de bescherming van de verdragsbepaling te stellen.’ Hij meende tegen die achtergrond dat een betere oplossing was geweest ‘het cassatieberoep af te wijzen om de reden dat de opgelegde verplichting niet onverenigbaar is met het tweede lid van art. 8.’

8. De latere rechtspraak die de stellers van het middel vermelden maakt duidelijk dat het beeld op dit punt niet wezenlijk veranderd is. Dat het EHRM naar aanleiding van een doorzoeking van de kantoren van bedrijven en inbeslagname van documenten heeft geoordeeld dat ‘the time has come to hold that in certain circumstances the rights guaranteed by Article 8 of the Convention may be construed as including the right to respect for a company’s registered office, branches or other business premises’ betekent niet dat de gegevens die in een jaarrekening worden opgenomen onder de bescherming van art. 8 EVRM vallen.6.Hetzelfde geldt voor een verplichting voor bedrijven om belastingautoriteiten toegang te verlenen tot gegevens op een server7.en voor het in het kader van een onderzoek kopiëren en opslaan van financiële informatie uit bankdocumenten.8.

9. Een verandering van de regelgeving inzake het jaarrekeningenrecht is mogelijk wel relevant. In 2002 is in boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (onder meer) een nieuw art. 383c ingevoerd.9.Dat artikel, dat is opgenomen in Titel 9 (‘De jaarrekening en het bestuursverslag’) en wel in Afdeling 5 (‘Bijzondere voorschriften omtrent de toelichting’) bepaalt in het eerste lid dat de vennootschap opgave doet ‘van het bedrag van de bezoldiging voor iedere bestuurder’. Dat bedrag wordt uitgesplitst naar ‘a. periodiek betaalde beloningen, b. beloningen betaalbaar op termijn, c. uitkeringen bij beëindiging van het dienstverband, d. winstdelingen en bonusbetalingen, voor zover deze bedragen in het boekjaar ten laste van de vennootschap zijn gekomen’. De vennootschap doet voorts opgave ‘van het bedrag van de bezoldiging voor iedere gewezen bestuurder’ (tweede lid) en ‘van het bedrag van de bezoldiging voor iedere commissaris’ (derde lid). Eerder behoefde in de jaarrekening slechts informatie te worden verstrekt ‘voor het geheel van de groep bestuurders en gewezen bestuurders, alsmede voor het geheel van de groep van commissarissen en gewezen commissarissen’.10.

10. Dat de wetgever zich realiseerde dat deze verplichting een inbreuk maakt op de privacy, volgt uit de inleiding van de memorie van toelichting, waar wordt gesproken van ‘een afweging van belangen. De vennootschap en haar bestuur kunnen er belang bij hebben bepaalde gegevens uit oogpunt van concurrentieverhoudingen of privacy niet te publiceren. Degenen aan wie als verschaffer van risicodragend kapitaal verantwoording behoort te worden afgelegd over het beleid kunnen juist behoefte hebben aan meer specifieke informatie.’11.

11. Met het voorgaande is niet gezegd dat het middel tot cassatie dient te leiden. De enkele omstandigheid dat de in de jaarrekening opgenomen gegevens onder het beschermingsbereik van art. 8 EVRM en art. 7 Handvest zouden vallen en de verplichting tot openbaarmaking van deze gegevens een aantasting van de door deze beide artikelen beschermde rechten zou opleveren brengt niet mee dat het niet naleven van de in art. 2:394 lid 3 BW omschreven verplichting geen strafbaar feit oplevert. Dat zou pas het geval kunnen zijn indien sprake is van een beperking die niet wordt toegelaten door art. 8 lid 2 EVRM en art. 52 Handvest. Tegen die achtergrond meen ik dat het middel, dat zich alleen richt tegen ’s hofs overwegingen voor zover daarin wordt geoordeeld dat art. 8 EVRM en art. 7 Handvest niet van toepassing zijn, reeds niet tot cassatie kan leiden. Ik wijs er daarbij op dat het derde tot en met zesde middel bestrijden dat van een toegelaten beperking sprake is. In die context kan worden beoordeeld of ’s hofs oordeel dat het bewezenverklaarde een strafbaar feit oplevert, stand kan houden.

12. Het eerste middel faalt.

13. Het tweede middel klaagt onder A dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de in de jaarrekening opgenomen gegevens niet onder het beschermingsbereik van art. 16 Handvest en/of het Unierechtelijke beginsel van bescherming van zakengeheimen vallen en de verplichting tot openbaarmaking geen aantasting van de door dat artikel en dat beginsel beschermde rechten oplevert. De stellers wijzen daarbij op rechtspraak van het HvJEU waaruit zou zijn op te maken dat concurrentiegevoelige gegevens onder het beschermingsbereik van art. 16 Handvest vallen.

14. Het eerste arrest waarnaar de stellers verwijzen is HvJEU 14 februari 2008, C-450/06, ECLI:EU:C:2008:91 (Varec SA v. Belgische Staat). Daarin is antwoord gegeven op een prejudiciële vraag die werd gesteld door de Belgische Raad van State. De procedure betrof het beroep dat Varec had ingesteld tegen het besluit om een opdracht te gunnen aan Diehl (en niet aan Varec). Varec had gevorderd dat de offerte van Diehl aan het dossier werd toegevoegd. Diehl verzette zich ertegen dat derde partijen, Varec inbegrepen, kennis zouden kunnen nemen van de vertrouwelijke gegevens en informatie met betrekking tot bedrijfsgeheimen die deze offerte bevatte. Het HvJEU geeft in zijn overwegingen aan dat het ‘de bescherming van zakengeheimen als algemeen beginsel (heeft) erkend’ (rov. 49). Over art. 16 Handvest laat het HvJEU zich niet uit.

15. Dat het HvJEU dit recht los ziet van art. 16 Handvest kan worden afgeleid uit het tweede arrest waarnaar de stellers verwijzen (HvJEU 29 maart 2012, C-1/11, ECLI:EU:C:2012:194 (Interseroh Scrap en Metals Trading)). Daarin overweegt het HvJEU (rov. 43): ‘Dienaangaande zij opgemerkt dat in de artikelen 15, lid 1, 16 en 17 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie respectievelijk het recht om te werken en een vrijelijk gekozen of aanvaard beroep uit te oefenen, de vrijheid van ondernemerschap en het recht op eigendom verankerd zijn. (…) Daarenboven is – eveneens volgens vaste rechtspraak – de bescherming van zakengeheimen een algemeen beginsel van Unierecht (zie arrest van 14 februari 2008, Varec, C-450/06, Jurispr. blz. I-581, punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak).’

16. Het hof heeft overwogen ‘dat niet aannemelijk is geworden dat reeds de enkele verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekening tot gevolg heeft dat de verdachte zakengeheimen zou moeten prijsgeven.’ De stellers van het middel keren zich tegen die overweging met de stelling dat de financiële gegevens die in een jaarrekening zijn opgenomen concurrentiegevoelige gegevens zijn ‘omdat zij concurrenten onder meer inzicht verschaffen in de financiële situatie van een onderneming (waaronder haar vermogen en winst), haar overlevingskansen en de sterkte van haar marktpositie’. Mij komt het oordeel van het hof evenwel niet onbegrijpelijk voor. Dat ‘(d)e vrijheid van ondernemerschap wordt erkend overeenkomstig het recht van de Unie en de nationale wetgevingen en praktijken’ (art. 16 Handvest) impliceert geen recht om alle ‘concurrentiegevoelige gegevens’ binnenskamers te houden. Verder zijn ‘zakengeheimen’ niet hetzelfde als ‘concurrentiegevoelige gegevens’. Ik merk hierbij nog op dat de toelichting bij art. 16 Handvest12., waarin de vrijheid om een economische of een handelsactiviteit uit te oefenen, de contractuele vrijheid en de vrije mededinging worden genoemd, geen steun biedt voor de door het middel gehuldigde opvatting dat het recht op bescherming van zakengeheimen onderdeel uitmaakt van de door die bepaling beschermde vrijheid van ondernemerschap. Tegen die achtergrond heeft het hof het gevoerde verweer naar het mij voorkomt op niet onbegrijpelijke en toereikende gronden verworpen.

17. Het tweede middel onder B formuleert een klacht voor het geval het hof niet zou hebben geoordeeld dat de in de jaarrekening opgenomen gegevens en/of de deponering van de jaarrekening niet onder het beschermingsbereik van art. 16 Handvest en/of het Unierechtelijk beginsel van bescherming van zakengeheimen vallen. Uit het voorgaande volgt dat het hof dat naar het mij voorkomt wel heeft geoordeeld; daarmee ontvalt de grondslag aan dit onderdeel van het middel.

18. Het tweede middel faalt.

19. Het derde middel klaagt onder A dat het hof ten onrechte zou hebben geoordeeld dat de verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekening het belang van openbaarheid dient en daarmee overeenkomstig art. 52 Handvest beantwoordt aan een door de Unie erkende doelstelling van algemeen belang. In het licht van hetgeen bij het eerste en tweede middel is overwogen, zal ik de bespreking van het derde middel toespitsen op art. 8 EVRM en art. 7 Handvest.

20. Beperkingen van het door art. 8 lid 1 EVRM en art. 7 Handvest beschermde recht zijn onder voorwaarden toegestaan ingevolge art. 8 lid 2 EVRM respectievelijk art. 52 Handvest. De formulering van beide beperkingsgronden verschilt. Bij art. 8 lid 2 EVRM draait het erom of de ‘interference by a public authority (…) in accordance with the law and (…) necessary in a democratic society in the interests of (…) the economic well-being of the country (…) or for the protection of rights and freedoms of others’ is. Uit art. 52 lid 1 Handvest volgt dat een beperking op de uitoefening van de in dit Handvest erkende rechten en vrijheden ‘bij wet’ gesteld moet worden, ‘de wezenlijke inhoud’ van het recht moet eerbiedigen en dat met ‘inachtneming van het evenredigheidsbeginsel’ alleen ‘beperkingen worden gesteld, indien zij noodzakelijk zijn en daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen’. De koppeling met art. 8 EVRM wordt gelegd door het derde lid van art. 52 Handvest: inhoud en reikwijdte van een door het Handvest erkend recht zijn dezelfde als welke het corresponderend EVRM-recht eraan toekent.13.Deze bepaling verhindert evenwel niet dat het recht van de Unie een ruimere bescherming biedt. Zowel art. 8 EVRM als art. 52 Handvest is bij de verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekening en de bijbehorende toelichting in beginsel van belang, nu de verplichtingen inzake daarin op te nemen informatie niet alleen uit Europees recht voortvloeien. Nu zowel het hof als de stellers van het middel zich op art. 52 Handvest concentreren en beide kaders nauw verwant zijn, zal ik mij bij de bespreking van het middel ook daarop richten.

21. Naar het mij voorkomt gaan de stellers van het middel er ten onrechte van uit dat het hof heeft geoordeeld dat de verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekening het belang van de openbaarheid dient en daarmee beantwoordt aan een doelstelling van algemeen belang. Het hof stelt in de betreffende overweging voorop dat ‘de regeling van het deponeren van jaarrekeningen van vennootschappen gericht is op openbaarheid van de jaarrekening en de bescherming van crediteuren en andere derden’, refereert daarbij aan de Vierde Richtlijn betreffende de jaarrekening en de opvolger daarvan, en overweegt dat het blijkens deze richtlijnen ‘nodig is dat gelijke eisen worden gesteld aan de omvang van de door concurrerende vennootschappen openbaar te maken financiële gegevens’. Daarmee heeft het hof toereikend gemotiveerd tegen de achtergrond van welke ‘doelstellingen van algemeen belang’ de openbaarheid is voorgeschreven. Ik wijs er nog op dat ook de verplichting om salarissen van bestuurders openbaar te maken zijn achtergrond vindt in informatiebehoeften van degenen ‘aan wie als verschaffer van risicodragend kapitaal verantwoording behoort te worden afgelegd over het beleid’.14.

22. Het derde middel onder B klaagt dat ’s hofs oordeel dat de verplichting tot openbaarmaking ertoe strekt om derden tot op zekere hoogte inzage te bieden in de financiële situatie van de onderneming en hen zo te beschermen rechtens onjuist is aangezien zulks niet blijkt uit (de considerans van) de Vierde Richtlijn. Het is niet meteen duidelijk hoe dit standpunt te rijmen is met de eerste overweging van de considerans. Daarin staat ‘dat de coördinatie van de nationale voorschriften inzake de indeling en de inhoud van de jaarrekening (…), alsmede de openbaarmaking van deze stukken (..) van bijzonder belang is voor de bescherming van de deelnemers in deze vennootschappen en van derden’. Daaruit volgt dat de voorschriften van de richtlijn mede strekken tot de bescherming van derden. Dat de verplichting tot openbaarmaking er ‘slechts’ toe zou strekken om derden te beschermen heeft het hof niet overwogen.

23. Het derde middel faalt.

24. Het vierde middel onder A klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de verplichting tot openbaarmaking, waarvan het hof heeft gesteld dat zij ertoe strekt om derden tot op zekere hoogte inzage te bieden in de financiële situatie van de onderneming en hen zo te beschermen, geschikt is om deze doelstelling te verwezenlijken. Het hof zou daarmee de toetsing aan het geschiktheidsvereiste hebben verricht ten aanzien van een te beperkte beschermingsdoelstelling. Het hof had volgens de stellers van het middel dienen te toetsen ‘of de verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekening geschikt is om de financiële belangen van de deelnemers in vennootschappen en van derden die zaken met vennootschappen doen daadwerkelijk te beschermen’.

25. Ook op dit punt gaan de stellers van het middel naar het mij voorkomt van een verkeerde lezing van ’s hofs overwegingen uit. Zoals bij het derde middel is overwogen meen ik dat het hof in de betreffende alinea slechts heeft willen aangeven dat de verplichting tot openbaarmaking er mede toe strekt (kort gezegd) derden te beschermen. En dat (even kort gezegd) de verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekening een geschikte methode is om dat doel te bereiken. Het hof sluit niet uit dat de verplichting nog meer doelstellingen heeft en eveneens geschikt is om die doelstellingen te bereiken. Ondertussen kan met de stellers van het middel worden vastgesteld dat de verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekening ook in het teken staat van het beschermen van de belangen van de deelnemers in de vennootschappen en door de Vierde Richtlijn als een geschikt middel wordt gezien om dat doel te bereiken.

26. Het vierde middel onder B klaagt vervolgens dat het recht zou zijn geschonden en dat vormen zouden zijn verzuimd voor zover het hof zou hebben geoordeeld dat de verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekening geschikt is om de financiële belangen van de deelnemers in vennootschappen en van derden die zaken met vennootschappen doen te beschermen. De stellers van het middel voeren in de toelichting ter onderbouwing aan dat de informatie in de jaarrekening daarvoor te summier en gedateerd is. Aandeelhouders, banken, externe financiers en andere crediteuren zouden de benodigde financiële gegevens daarom doorgaans direct bij (het bestuur van) de onderneming opvragen.

27. Het hof heeft in verband met de geschiktheid van openbaarmaking als middel tot bescherming van belangen van (deelnemers in vennootschappen en) derden overwogen: ‘Dat door derden soms nadere informatie wordt gevraagd, zoals door de raadsman betoogd, doet aan die geschiktheid niet af.’ Mij komt deze overweging niet onjuist of onbegrijpelijk voor. Dat sommige deelnemers en derden financiële gegevens direct opvragen betekent niet dat alle deelnemers en derden dat doen of zelfs maar in de positie zijn om dat te doen. Een korte oriëntatie op internet leert dat de Vereniging Effectenbezitters 40.000 leden zegt te hebben (https://www.veb.net/). Al die leden kunnen daarbij aandelen in verschillende vennootschappen hebben. Maar ook bij vennootschappen waarvan de aandelen niet op een beurs genoteerd zijn is de openbaarmaking van een door een accountant onderzochte jaarrekening met informatie over de financiële situatie van de vennootschap voor derden een geschikt middel om – betrouwbare – informatie te verkrijgen.

28. Het vierde middel faalt.

29. Het vijfde middel klaagt onder A dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat met de door de raadsman slechts globaal aangeduide manier van verstrekken van informatie de door het hof omschreven doelstelling even doeltreffend zou kunnen worden verwezenlijkt als met verplichte openbaarmaking van de jaarrekening. Het hof had volgens de stellers van het middel moeten toetsen of de bescherming van de financiële belangen van deelnemers in vennootschappen en van derden die zaken doen met vennootschappen door middel van een minder belastende verplichting verwezenlijkt kan worden.

30. Blijkens de toelichting menen de stellers van het middel ‘dat het aan de overheid die maatregelen treft die een door het VWEU gewaarborgde fundamentele vrijheid aantasten/beperken is om door middel van een ‘onderzoek’, ‘specifieke gegevens’ en ‘nauwkeurige statistische gegevens of met andere middelen’ aan te tonen dat die maatregelen geschikt zijn om de nagestreefde legitieme doelstellingen te verwezenlijken en niet verder gaan dan noodzakelijk is om die doelstellingen te bereiken’. Daartoe wordt een beroep gedaan op HvJEU 19 oktober 2016, C-148/15, ECLI:EU:C:2016:776 (Deutsche Parkinson Vereinigung).

31. Dat arrest is in de context van art. 36 VWEU (vrij verkeer van goederen) gewezen. Ter discussie stond een Duitse regeling die een uniforme prijs ‘voor de verkoop van receptplichtige geneesmiddelen voor menselijk gebruik door apotheken’ voorschreef (ov. 19). Doel van deze regeling was ‘ervoor te zorgen dat postorderapotheken geen moordende prijsconcurrentie aangaan die de teloorgang van traditionele apotheken met zich mee zou brengen, vooral in landelijke en dunbevolkte gebieden die voor laatstgenoemde apotheken minder aantrekkelijke vestigingsplaatsen vormen’ (ov. 33). Dat het er in die situatie om gaat ‘objectief – aan de hand van nauwkeurige statistische gegevens of met andere middelen – te onderzoeken of het door de betrokken lidstaat aangedragen bewijs redelijkerwijs kan leiden tot het oordeel dat de gekozen middelen geschikt zijn om de nagestreefde doelstellingen te bereiken, en of deze doelstellingen ook kunnen worden bereikt met maatregelen die het vrije verkeer van goederen minder beperken’ (ov. 36) spreekt aan. Daarmee is evenwel niet gezegd dat in de context van de door het handvest gewaarborgde grondrechten eenzelfde benadering zou (moeten) gelden.

32. De stellers van het middel menen, zo begrijp ik, dat uit HvJEU 11 juni 2015, C-98/14, ECLI:EU:C:2015:386 (Berlington Hungary e.a.) zou volgen dat deze wijze van toetsing ook in de onderhavige context dient te worden gehanteerd. In die zaak stond onder meer een regeling ter discussie waardoor de exploitatie van speelautomaten in speelzalen met onmiddellijke ingang was verboden zonder toekenning van passende schadevergoeding (vraag 8). Het HvJEU herinnert er in een overweging aan ‘dat een beperkende nationale wettelijke regeling in de zin van artikel 56 VWEU eveneens een beperking kan inhouden van het recht op eigendom zoals neergelegd in artikel 17 van het Handvest. Daarnaast heeft het Hof al geoordeeld dat een niet-gerechtvaardigde of onevenredige beperking van de vrijheid van dienstverrichting uit hoofde van artikel 56 VWEU krachtens artikel 52, lid 1, van het Handvest evenmin toelaatbaar is met betrekking tot artikel 17 daarvan’ (ov. 90).15.Uit deze overweging volgt evenwel niet dat, zoals de stellers van het middel menen, ‘de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel bij aantasting van een door het VWEU gewaarborgde fundamentele vrijheid hetzelfde is als de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel bij aantastingen van door het Handvest beschermde rechten’. Er kan slechts uit worden afgeleid dat de toetsing aan art. 52 lid 1 Handvest in verbinding met art. 17 Handvest geen toegevoegde waarde heeft als reeds is vastgesteld dat de beperking van de vrijheid van dienstverrichting uit hoofde van art. 56 VWEU niet gerechtvaardigd is.

33. Uit HvJEU 20 maart 2018, Strafzaak tegen Luca Menci, C-524/15, ECLI:EU:C:2018:197, een arrest waarin de toetsing aan art. 52 lid 1 Handvest een zelfstandige functie vervult, kan niet worden afgeleid dat bij elke inperking van een in het Handvest erkend grondrecht de verplichting bestaat om door middel van een ‘onderzoek’, ‘specifieke gegevens’ en ‘nauwkeurige statistische gegevens of met andere middelen’ aan te tonen dat deze gerechtvaardigd is. In deze zaak was aan de orde of Luca Menci nog strafrechtelijk kon worden vervolgd nadat aan hem eerder een administratieve boete was opgelegd. Art. 50 Handvest bepaalt dat niemand opnieuw wordt ‘berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure voor een strafbaar feit waarvoor hij in de Unie reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet’. Het HvJEU ziet in een ‘dergelijke cumulatie van vervolgingsmaatregelen en sancties (…) een beperking van het door (…) artikel 50 gewaarborgde grondrecht’ (ov. 39). Maar een dergelijke cumulatie kan gelet op ‘het belang dat in de rechtspraak van het Hof wordt gehecht aan de strijd tegen btw-delicten teneinde die doelstelling te verwezenlijken (…) gerechtvaardigd zijn wanneer die vervolgingsmaatregelen en sancties, met het oog op de verwezenlijking van een dergelijke doelstelling, elkaar aanvullende doelen nastreven die in voorkomend geval betrekking hebben op verschillende aspecten van hetzelfde inbreukmakende gedrag’ (ov. 44).

34. In verband met de eerbiediging van het evenredigheidsbeginsel eist het HvJEU dat de regeling die cumulatie mogelijk maakt ‘niet buiten de grenzen treedt van wat geschikt en noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de rechtmatige doelstellingen die met de betrokken regeling worden nagestreefd, met dien verstande dat, wanneer een keuze mogelijk is tussen meerdere geschikte maatregelen, die maatregel moet worden gekozen die de minste belasting met zich brengt, en dat de veroorzaakte nadelen niet onevenredig mogen zijn aan het nagestreefde doel’ (ov. 46). Wat de noodzaak betreft moet de regeling ‘duidelijke en nauwkeurige regels bevatten, zodat de justitiabele kan voorzien voor welk handelen en nalaten een dergelijke cumulatie van vervolgingsmaatregelen en sancties mogelijk is’ (ov. 49). En de regeling moet ‘waarborgen dat de belasting die een dergelijke cumulatie voor de betrokkenen met zich meebrengt, beperkt is tot wat strikt noodzakelijk is’ om de doelstelling (volledige inning van de verschuldigde BTW) te verwezenlijken (ov. 52). In die context is van belang dat dubbele vervolging in de praktijk beperkt is tot ernstige delicten (ov. 54) en dat de regeling voorziet in opschorting en afstel van tenuitvoerlegging van de administratieve sancties bij een strafrechtelijke veroordeling (ov. 56).

35. Van belang voor de onderhavige strafzaak is ten slotte dat het HvJEU overweegt dat in verband met art. 52 lid 3 Handvest bij de uitlegging van art. 50 Handvest rekening moet worden gehouden met art. 4 van Protocol 7 bij het EVRM (ov. 60). Ook tegen die achtergrond ligt het in de rede om in verband met art. 52 lid 3 Handvest bij de uitlegging van art. 7 Handvest rekening te houden met art. 8 EVRM. In de rechtspraak van het EHRM geldt niet de eis dat aan de hand van een ‘onderzoek’, ‘specifieke gegevens’ en ‘nauwkeurige statistische gegevens of met andere middelen’ wordt aangetoond dat een beperking ‘necessary in a democratic society’ is. Getoetst wordt of de redenen die de staat aanvoert voor een beperking deze rechtvaardigen. Daarbij komt de staat in de context van art. 8 EVRM een ‘margin of appreciation’ toe.

36. Uit ‘s hofs overwegingen volgt dat het niet aannemelijk acht dat de omschreven doelstelling even doeltreffend kan worden verzekerd met een informatieverplichting die inhoudt dat de jaarrekening op het kantoor van de vennootschap kan worden ingezien of kan worden opgevraagd bij de vennootschap. Met die overweging heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de bescherming van (deelnemers in vennootschappen en van) derden niet door een minder belastende verplichting verwezenlijkt kan worden. Mij komt dit oordeel niet onjuist of onbegrijpelijk voor. De verplichting om een jaarrekening bij het handelsregister te deponeren bevordert dat deze daadwerkelijk beschikbaar komt, ook doordat het mogelijk is het niet naleven eenvoudig na te gaan en te bestraffen. De verplichting brengt voorts mee dat de informatie voor derden eenvoudig en eenvormig toegankelijk is. Als de vennootschap ermee zou kunnen volstaan de jaarrekening op het eigen kantoor ter inzage te leggen of op aanvraag toe te sturen is dat niet het geval.

37. De stellers van het middel wijzen erop dat de lidstaten ingevolge art. 47 lid 1 Vierde Richtlijn in hun wetgeving kunnen toestaan dat het jaarverslag niet op dezelfde wijze openbaar wordt gemaakt. In dat geval wordt het jaarverslag, zo bepaalt dat artikellid, ter beschikking van het publiek gehouden ten kantore van de vennootschap in de betreffende lidstaat; op verzoek moet een volledig of gedeeltelijk afschrift kosteloos kunnen worden verkregen.16.De stellers van het middel menen dat zonder nadere toelichting niet valt in te zien waarom deze regeling voor het jaarverslag wel toereikend is en niet voor de jaarrekening. Naar het mij voorkomt volgt uit de opzet van de richtlijn reeds dat juist in het licht van de verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekening bij het jaarverslag aan de lidstaten vrijheid is gelaten. Tot het verschaffen van deze nadere uitleg was het hof niet gehouden.

38. Het vijfde middel klaagt onder B over ’s hofs oordeel voor zover daarin besloten zou liggen dat het belang van gelijke eisen voor concurrerende vennootschappen zou betekenen dat het noodzakelijk is dat een verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekening bestaat. Ook een minder vergaande verplichting zou de harmonisatiedoelstelling en dus het gelijke speelveld kunnen verwezenlijken.

39. Uit ’s hofs overwegingen volgt niet dat het hof uit het belang van gelijke eisen voor concurrerende vennootschappen de noodzaak tot het creëren van een verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekening heeft afgeleid. Het verband is anders: nu de werkzaamheid van vennootschappen de nationale grenzen overschrijdt bestond op Europees niveau de noodzaak de verplichtingen tot openbaarmaking van jaarrekeningen te harmoniseren.

40. Het vijfde middel faalt.

41. Het zesde middel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de wetgever in redelijkheid tot de huidige regeling heeft kunnen komen en dat niet aannemelijk is geworden dat de regeling de grenzen van hetgeen strikt noodzakelijk is overschrijdt of dat [verdachte] onevenredig in haar belangen wordt getroffen door de verplichting tot openbaarmaking van haar jaarrekening. In de toelichting geven de stellers aan dat het bij ‘de evenredigheid in enge zin’ aankomt ‘op een afweging van de tegenover elkaar staande belangen’. Daarbij wordt niet betwist dat deelnemers en derden over betrouwbare financiële gegevens dienen te kunnen beschikken. Maar het ‘belang van concurrenten of willekeurige derden die geen zaken doen met de betreffende vennootschappen om kennis te kunnen nemen van de financiële situatie van die vennootschappen’ zou geen belang zijn dat opweegt tegen de door openbaarmaking van de jaarrekening veroorzaakte aantasting van belangen van [verdachte] bij de bescherming van haar financiële gegevens. Doordat iedereen jaarrekeningen ‘tegenwoordig via de website van de Kamer van Koophandel met een paar muisklikken kan inzien, is de toegankelijkheid daarvan thans feitelijk veel groter dan ten tijde van de implementatie van de Vierde Richtlijn begin jaren ’80 van de vorige eeuw’. [verdachte] heeft er, aldus de stellers van het middel, ‘met name grote moeite mee dat derden zomaar haar financiële gegevens en daarmee indirect die van de heer (…) kunnen inzien’.

42. Het hof heeft overwogen ‘dat de wetgever een belangenafweging heeft gemaakt tussen de door de verplichting tot openbaarmaking gediende belangen, waaronder de rechten en vrijheden van anderen, en de – eventuele – inbreuk op de persoonlijke levenssfeer’. Naar ’s hofs oordeel heeft de wetgever ‘in redelijkheid tot de huidige regeling kunnen komen, en is niet aannemelijk geworden dat de regeling de grenzen van hetgeen strikt noodzakelijk is overschrijdt of dat de verdachte onevenredig in haar belangen wordt getroffen door de verplichting tot openbaarmaking van haar jaarrekening’. Daarmee heeft het hof het oordeel inzake de evenredigheid van de onderhavige inbreuk op het door art. 7 Handvest beschermde grondrecht niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daarbij kan worden meegewogen dat het onderscheid tussen deelnemers en anderen die zaken doen met de vennootschap enerzijds en willekeurige derden en concurrenten anderzijds geen hard onderscheid is. Beleggers, bijvoorbeeld, zijn gebaat bij objectieve, openbare informatie die hen in staat stelt verantwoorde keuzes te maken. En ook leveranciers die nog geen zaken doen met een vennootschap maar dat wel overwegen zijn er bij gebaat als zij objectieve, openbare informatie kunnen raadplegen. Ook de meer privacy-gevoelige informatie is daarbij van belang. Zo kan het salaris dat de bestuurders genieten in relatie tot omzet en winst een indicatie bieden van de kwade kans dat geleverde goederen uiteindelijk niet betaald worden.

43. Het zesde middel faalt.

44. Het zevende middel klaagt dat het hof niet heeft gereageerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekening in strijd is met het Unierechtelijke evenredigheidsbeginsel. De stellers van het middel wijzen in dat verband op HvJEU 6 maart 2014, C-206/13, ECLI:EU:C:2014:126 (Siragusa), waarin het HvJEU heeft overwogen dat het evenredigheidsbeginsel deel uitmaakt ‘van de algemene beginselen van het Unierecht die in acht moeten worden genomen door een nationale regeling die binnen de werkingssfeer van het Unierecht valt of dat recht ten uitvoer brengt’ (ov. 34). Nu het hof (ten onrechte) tot het oordeel is gekomen dat de verplichting tot openbaarmaking van de jaarrekening geen aantasting van de door art. 7 en/of art. 16 Handvest beschermde rechten tot gevolg heeft, zou het ten onrechte hebben nagelaten art. 47 Vierde Richtlijn en art. 2:394 BW te toetsen aan het zelfstandige Unierechtelijke evenredigheidsbeginsel. De stellers van het middel geven daarbij aan dat een toetsing aan dit evenredigheidsbeginsel niet meebrengt dat het overbodig is te beoordelen of de in de jaarrekening opgenomen financiële gegevens door art. 7 Handvest, art. 16 Handvest en/of het Unierechtelijke beginsel van bescherming van zakengeheimen worden beschermd. Want als één van die artikelen of dat beginsel van toepassing is zal die bescherming, aldus de stellers, ‘zwaarder wegen bij de door het evenredigheidsbeginsel vereiste belangenafweging dan in het geval waarin die gegevens daardoor niet beschermd worden’.

45. Uit ’s hofs arrest volgt dat het heeft nagegaan of, in het geval het openbaar maken van de jaarrekening een aantasting van art. 7 en/of art. 16 Handvest oplevert, de strafbaarstelling van art. 2:394 BW buiten toepassing zou moeten blijven. In dat licht valt niet goed in te zien in welk belang de stellers van het middel, in hun benadering van de verhouding tussen het Unierechtelijke evenredigheidsbeginsel en art. 52 Handvest, geschaad zijn door het achterwege blijven van een afzonderlijke toets aan dat beginsel. In ’s hofs overwegingen ligt besloten dat en waarom een toets aan dat beginsel niet tot een andere afweging zou hebben geleid.

46. Het zevende middel faalt.

47. Het achtste middel klaagt dat het hof het bewezenverklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als overtreding van een voorschrift gesteld bij art. 2:394, derde lid, BW en [verdachte] ten onrechte heeft veroordeeld tot een geldboete van € 900.-. Uit de tekst van en toelichting op het onderhavige middel laat zich niet afleiden dat de stellers met dit middel nog andere klachten onder de aandacht willen brengen dan in het voorgaande zijn besproken.

48. Het achtste middel faalt.

49. In de argumenten die mij ertoe hebben gebracht te concluderen dat alle acht middelen niet tot cassatie leiden, ligt al in belangrijke mate besloten dat ik geen aanleiding zie tot het stellen van prejudiciële vragen, zoals de indieners van de schriftuur bij enkele middelen (voorwaardelijk) verzoeken. Naar het mij voorkomt doet zich de situatie voor dat redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over de wijze waarop de vragen over de betrokken Unierechtelijke rechtsregels moeten worden opgelost.17.

50. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. In ieder geval het zevende en achtste middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

51. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG