5.1 Inleiding

Het bewijsrecht is een belangrijk onderdeel van het civiele procesrecht. Het niet kunnen leveren van bewijs kan tot gevolg hebben dat de procedure bij de overheidsrechter wordt verloren.1 Voor de dagvaardingsprocedure zijn de regels van bewijsrecht neergelegd in artt. 149­207 Rv. In art. 149 en art. 150 Rv is de bewijslevering gekoppeld aan de stelplicht. Het bewijsrecht neergelegd in artt. 149-207 Rv is van overeenkomstige toepassing op de verzoekschriftprocedure, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. Een voorbeeld van deze uitzondering is de spoedeisende procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ex art. 7:685 BW.2 Ook de kortgedingrechter is niet gebonden aan deze regels van bewijsrecht.3

Arbiters zijn eveneens in beginsel niet gebonden aan het bewijsrecht neergelegd in artt. 149-207 Rv. Dit vloeit voort uit art. 1039 lid 5 Rv waarin is bepaald dat het scheidsgerecht vrij is ten aanzien van de toepassing van de regels van bewijsrecht, tenzij partijen anders zijn overeengekomen. Hieruit vloeit voort dat de regels neergelegd in artt. 149-207 Rv niet gelden in de arbitrale procedure. Dit betekent niet dat de arbiter deze regels niet mag toepassen. De arbiter is echter wel gebonden aan de regels van bewijsrecht die zijn neergelegd in Boek IV Rv betreffende arbitrage, maar hierin is geen bepaling opgenomen betreffende de bewijslastverdeling. Wel kent Boek IV Rv bepalingen die zien op de bewijslevering door het horen van getuigen en deskundigen en het deskundigenbericht (art. 1039 lid 3, art. 1042 en art. 1043 Rv). In het NAI-reglement zijn enkele bepalingen betreffende de bewijslevering in het arbitraal geding opgenomen, maar ook hier ontbreekt een bepaling betreffende de bewijslastverdeling.

Zoals al eerder is uiteengezet, is in het Wetboek voor Burgerlijke Rechtsvordering voor bindend advies geen formele regeling opgenomen, waardoor het bewijsrecht in geval van bindend advies, anders dan bij arbitrage, in zijn geheel niet wettelijk is geregeld. Hierdoor is de bindend adviseur vrij in de toepassing van regels van bewijsrecht, tenzij partijen anders zijn overeengekomen. In de reglementen van de geschillencommissies voor consumentenzaken zijn enkele bepalingen opgenomen betreffende de bewijslevering. In geval van ad hoc bindend advies zijn partijen zowel vooraf als bij het aanhangig maken van de bindend-adviesprocedure betreffende het bewijs veelal niets overeengekomen of zijn de afspraken onvolledig. In het geval partijen niets zijn overeenkomen betreffende het bewijs of de afspraken onvolledig zijn, ligt het initiatief bij de bindend adviseur. De bindend adviseur is hierbij niet gebonden aan de regels van bewijsrecht neergelegd in artt. 149-207 Rv. Het staat de bindend adviseur overigens wel vrij om hierbij aansluiting te zoeken. Het is echter, evenals bij de kortgedingrechter en bij de kantonrechter in de procedure ex art. 7:685 BW, aan het beleid van de bindend adviseur overgelaten of hij imperatieve bewijsvoorschriften neergelegd in artt. 149-207 Rv zal naleven.4 In de praktijk doet de ad hoc benoemde bindend adviseur veelal een voorstel tot een wijze waarop de procedure wordt gevoerd, in de praktijk ook wel aangeduid als de ‘procesorde’, waarin vaak ook een enkele bepaling is opgenomen die ziet op bewijs in de bindend-adviesprocedure. Het is ook mogelijk dat de bindend adviseur voorafgaand aan de procedure een informele zitting houdt waar afspraken betreffende de procedure worden gemaakt over bijvoorbeeld het overleggen van schriftelijke stukken en de mogelijkheid tot het horen van getuigen.5 Op dit punt kan een vergelijking worden gemaakt met de comparitie na antwoord in de dagvaardingsprocedure die door de overheidsrechter ook wel wordt gebruikt als ‘regiezitting’ om zo met partijen en hun advocaten te overleggen over de verdere instructie van de zaak.6 De bindend adviseur heeft doordat deze niet is gebonden aan artt. 149-207 Rv en het ontbreken van afspraken tussen partijen met betrekking tot het bewijs in de bindend-adviesprocedure een grote vrijheid ten aanzien van het bewijs. Dit maakt dat de bindend adviseur flexibel om kan gaan met bewijs en de wijze van invulling kan laten afhangen van het aan hem voorgelegde geschil.

In dit hoofdstuk staat de vraag centraal in hoeverre de stelplicht en bewijslast in de bindend-adviesprocedure eenzelfde rol spelen als in de civiele procedure bij de overheidsrechter. In het verlengde van deze vraag wordt in dit hoofdstuk de vraag aan de orde gesteld of analoge toepassing van (delen van) het bewijsrecht neergelegd in de negende afdeling van de tweede titel van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bij bindend advies wenselijk is. Ter beantwoording van voorgaande vragen wordt allereerst ingegaan op de vraag wanneer een feit bewezen moet worden geacht (§ 5.2). Vervolgens komen de stelplicht- en de bewijslastverdeling (§ 5.3), de bewijsmiddelen (§ 5.4), voorlopige bewijslevering (§ 5.5) en de bewijswaardering (§ 5.6) in de bindend-adviesprocedure aan de orde.