Hof 's-Hertogenbosch, 25-07-2019, nr. 18/00489, nr. 18/00490

De Inspecteur heeft op 31 augustus 2015 over het vierde kwartaal van 2013 een naheffingsaanslag omzetbelasting (aanslagnummer [aanslagnummer] F.01.3301) opgelegd van € 25.860. Bij gelijktijdige beschikking heeft de Inspecteur € 64 belastingrente in rekening gebracht (zaaknummer Rechtbank: 16/8108, zaaknummer Hof: 18/00489).

Met dagtekening 31 augustus 2015 heeft de Inspecteur tevens een naheffingsaanslag omzetbelasting over het jaar 2013 (aanslagnummer [aanslagnummer] F.01.3501) opgelegd van € 53.972. Bij gelijktijdige beschikking heeft de Inspecteur € 3.385 belastingrente in rekening gebracht (zaaknummer Rechtbank: 16/8109, zaaknummer Hof: 18/00490).

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraken op bezwaar van 16 september 2016 de naheffingsaanslagen en de beschikkingen belastingrente gehandhaafd.

Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 334. De Rechtbank heeft het beroep in zaaknummer 16/8108 ongegrond verklaard, en heeft het beroep in zaaknummer 16/8109 gegrond verklaard, de uitspraak op het bezwaar vernietigd, de naheffingsaanslag verminderd tot € 51.165, de beschikking belastingrente dienovereenkomstig verminderd, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.002 en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 334 aan haar vergoedt.

Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit hoger beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 508. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 9 mei 2019 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord [gemachtigde 1] en [gemachtigde 2] , als gemachtigden van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, [inspecteur 1] en [inspecteur 2] .

Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.

Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.

Belanghebbende is een fiscale eenheid voor de omzetbelasting (hierna: btw). Haar kernactiviteit is het tegen vergoeding aanbieden van kinderopvang als bedoeld in artikel 1.1 van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (tekst 2013).

Van de fiscale eenheid maakt, onder andere, [A BV] (hierna: [A BV] ) deel uit. Deze vennootschap heeft een ICT-platform rondom kinderopvang opgezet en ingericht. Daartoe heeft zij een aantal op de markt beschikbare bestaande applicaties gekocht, in de vorm van licenties. Het betreft een personeelsmodule (waarmee de personeelsbezetting van de diverse groepen worden afgestemd op het aantal kinderen in de groep), een planningsmodule (die behulpzaam is aan de financiële registratie van onder meer kinderopvangtoeslagen) en een module voor ouders (waarmee de opvang van hun kinderen flexibel kan worden gepland). Het ICT-platform koppelt en synchroniseert de ten behoeve van de kinderopvang op de markt aanwezige applicaties met elkaar.

De gebruikers van het ICT-platform zijn medewerkers van kinderopvangorganisaties en de ouders van kinderen, die klant zijn bij een van deze kinderopvangorganisaties. Het ICT-platform wordt door kinderopvangorganisaties binnen en buiten de fiscale eenheid gebruikt. Hiertoe verleent [A BV] , tegen doorbelasting (zonder btw vanwege interne prestatie) respectievelijk betaling (met btw vanwege externe prestatie), een licentie aan die partijen. Naast een vergoeding voor de licenties berekent belanghebbende aan deze afnemers een bedrag naar rato van het aantal personeelsleden dat beschikt over een aansluiting (een inlog/user-id) op het ICT-platform. De ouders die gebruik maken van het ICT-platform beschikken niet over een eigen aansluiting op het platform.

De voorbelasting op de kosten van het ICT-platform bedroeg in 2013 € 370.079. Bij het indienen van haar aangiften btw over 2013 heeft belanghebbende bij de berekening van de aftrekbare voorbelasting op door haar ingekochte leveringen en diensten, die zij zowel gebruikt voor handelingen waarvoor geen recht op aftrek van voorbelasting bestaat als voor handelingen waarvoor wel recht op aftrek van voorbelasting bestaat (hierna: algemene kosten) onderscheid gemaakt tussen de kosten van het ICT-platform en de resterende algemene kosten. De aftrekbare voorbelasting met betrekking tot de kosten van het ICT-platform heeft zij berekend aan de hand van het aantal aansluitingen (inlog/user-id’s) op het ICT-platform waarbij de teller bestaat uit het aantal aansluitingen van personeelsleden buiten de fiscale eenheid en de noemer uit het totaal aantal aansluitingen van personeelsleden binnen en buiten de fiscale eenheid. Daarvan uitgaande heeft belanghebbende becijferd dat 63% van de btw die drukt op de kosten van het ICT-platform voor aftrek in aanmerking komt. Met betrekking tot de overige algemene kosten, die geen betrekking hebben op de ontwikkeling van het ICT-platform, heeft zij op basis van de pro-ratamethode 2% van de btw die drukt op die kosten in aftrek genomen. In de teller van die pro-rata is de belaste omzet van belanghebbende (die tevens de belaste omzet die belanghebbende genereert met het ICT- platform omvat) opgenomen; in de noemer van die breuk is de vrijgestelde en belaste omzet van belanghebbende opgenomen.

Bij brief van 13 februari 2015 heeft de Inspecteur belanghebbende medegedeeld voornemens te zijn de aftrekbare voorbelasting van het geheel aan algemene kosten vast te stellen op basis van de pro-ratamethode. Belanghebbende heeft daarop gereageerd. Dit heeft het standpunt van de Inspecteur niet veranderd, waarna de naheffingsaanslagen zijn opgelegd.

Partijen zijn het erover eens dat het ICT-platform geen investeringsgoed is in de zin van artikel 13 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 (hierna: UB-OB).

Het geschil betreft de omvang van de aftrekbare voorbelasting ter zake van het ICT-platform.

Belanghebbende is van mening dat, voor wat betreft de voorbelasting op de kosten voor het ICT-platform, de aftrek dient te worden bepaald op grond van een werkelijk gebruik-sleutel die is gebaseerd op aantallen aansluitingen op het platform, en dat voor de overige voorbelasting op algemene kosten de aftrek dient te worden bepaald op basis van de pro-ratamethode. De Inspecteur is van mening dat de aftrek van voorbelasting op alle algemene kosten moet worden gebaseerd op de pro-ratamethode.

Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Desgevraagd hebben partijen ter zitting verklaard dat de voorbelasting op algemene kosten die geen betrekking hebben op de ontwikkeling van het ICT-platform een substantieel deel uitmaakt van de voorbelasting op de totale algemene kosten. Voor hetgeen ter zitting verder aan de orde is gekomen, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van uitspraken op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslagen. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

Ten aanzien van het geschil

De voor de in geschil zijnde perioden relevante wet- en regelgeving luidt voor zover van belang als volgt.

Artikel 15 van de Wet op de omzetbelasting 1968:

‘1. De in artikel 2 bedoelde belasting welke de ondernemer in aftrek brengt, is:

a. de belasting welke in het tijdvak van aangifte door andere ondernemers ter zake van door hen aan de ondernemer verrichte leveringen en verleende diensten in rekening is gebracht op een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur;

b. (…);

een en ander voor zover de goederen en de diensten door de ondernemer worden gebruikt voor belaste handelingen’.

Artikel 11 van de UB-OB:

‘1. De aftrek van de in artikel 15 van de wet bedoelde belasting (voorbelasting) geschiedt, ingeval de ondernemer zowel handelingen verricht waarvoor recht op aftrek van voorbelasting bestaat als handelingen verricht waarvoor geen recht op aftrek van voorbelasting bestaat, met inachtneming van het volgende:

a. van goederen en diensten, die uitsluitend worden gebruikt voor handelingen waarvoor recht op aftrek van voorbelasting bestaat, komt de voorbelasting geheel voor aftrek in aanmerking;

b. van goederen en diensten, die uitsluitend worden gebruikt voor handelingen waarvoor geen recht op aftrek van voorbelasting bestaat, komt de voorbelasting in het geheel niet voor aftrek in aanmerking;

c. met betrekking tot goederen en diensten die zowel voor de onder a als voor de onder b bedoelde handelingen worden gebruikt, komt voor aftrek in aanmerking het gedeelte van de voorbelasting dat in dezelfde verhouding staat tot die belasting als het totaal van de vergoedingen voor de handelingen bedoeld onder a staat tot het totaal van de vergoedingen voor de handelingen bedoeld onder a en onder b.

2. Indien aannemelijk is dat het werkelijke gebruik van de in het eerste lid, onderdeel c, bedoelde goederen en diensten, als geheel genomen, niet overeenkomt met de aldaar bedoelde verhouding, wordt het voor aftrek in aanmerking komende gedeelte van de voorbelasting van die goederen en diensten berekend op basis van het werkelijke gebruik.

3. (…).’.

In het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 25 november 2011, nr. BLKB 2011/641M, Stcrt. 2011, 21834, merkt de staatssecretaris op:

‘3.4.2. Bij economische handelingen (belast/vrijgesteld)

(…) De splitsing vindt niet plaats op basis van het pro rata als de ondernemer of de inspecteur aannemelijk maakt dat het werkelijk gebruik, als geheel genomen voor alle algemene kosten, niet overeenkomt met de vooraftrek zoals die wordt vastgesteld volgens de pro rata-berekening. Hierbij geldt dat het werkelijk gebruik, voor alle algemene kosten tezamen, moet worden bepaald via objectieve sleutels. Als dit het geval is, wordt de aftrek van voorbelasting voor de goederen en diensten als geheel genomen berekend op basis van het werkelijk gebruik van de goederen en diensten (artikel 11, tweede lid, van de beschikking). Het is dus niet mogelijk om per in gebruik genomen goed een afzonderlijke pro rata aftrek toe te passen.

(…)’.

De Inspecteur is van mening dat de pro-ratamethode als bedoeld in artikel 11, lid 1, onderdeel c, van de UB-OB op de voorbelasting van alle algemene kosten moet worden toegepast. Nu belanghebbende wil afwijken van die methode, rust – conform vaste jurisprudentie – op haar de bewijslast aannemelijk te maken dat het werkelijk gebruik van de algemene kosten, als geheel genomen, niet overeenkomt met de pro-rata. De vaststelling van dat werkelijk gebruik dient daarbij te berusten op objectief en nauwkeurig vast te stellen gegevens (vgl. onder meer HR 23 februari 2018, nr. 16/04051, ECLI:NL:HR:2018:267).

Belanghebbende heeft aangevoerd dat artikel 11, lid 2, van de UB-OB moet worden uitgelegd in het licht van artikel 173, lid 2, onderdeel c, van de Btw-richtlijn , en dat daarom aan belanghebbende moet worden toegestaan de aftrek op basis van werkelijk gebruik enkel voor een deel van de algemene kosten (te weten alleen voor het ICT-platform) te bepalen. Het Hof wijst die beroepsgrond af.

Vast staat immers dat het ICT-platform niet heeft te gelden als een investeringsgoed als bedoeld in artikel 13 van de UB-OB, zodat de voorbelasting met betrekking tot het ICT-platform niet uit dien hoofde afzonderlijk in aanmerking mag worden genomen. De tekst van artikel 11, lid 2, van de UB-OB biedt voorts geen steun voor een uitleg zoals door belanghebbende wordt voorgestaan. Er staat immers dat aannemelijk moet worden gemaakt dat het werkelijk gebruik van de algemene kosten als geheel genomen niet overeenkomt met de in het eerste lid onderdeel c bedoelde verhouding. Dat houdt in dat het gebruik van alle algemene kosten in dat kader in ogenschouw dient te worden genomen, en dat moet worden bezien of de pro-ratamethode een met de werkelijkheid strijdig resultaat oplevert. Voorts staat artikel 173, lid 1, onderdeel c, van de Btw-richtlijn niet aan deze regeling van artikel 11 van de UB-OB in de weg, en noopt deze kan-bepaling in de richtlijn niet tot een andere uitleg dan de uitleg die op basis van de tekst van artikel 11, lid 2, van de UB-OB heeft te gelden (vgl. ro 3.4 van HR 17 februari 1993, nr. 28 910, ECLI:NL:HR:1993:ZC5263, BNB 1993/126). Ook rechtsoverwegingen 50 tot en met 52 van het arrest HvJ 18 oktober 2018, C-153/17 (Volkswagen Financial Services), ECLI:EU:C:2018:845 maken dit niet anders.

Voor zover belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat zij alle algemene kosten in ogenschouw heeft genomen, en voor de bepaling van het werkelijk gebruik twee objectieve sleutels heeft bepaald: te weten een sleutel op basis van aansluitingen voor wat het betreft de kosten van het ICT-platform, en een omzetsleutel voor alle overige kosten, overweegt het Hof als volgt. In het midden kan blijven of met de sleutel op basis van aansluitingen het werkelijk gebruik van de algemene kosten voor zover die zien op de ontwikkeling van het ICT-platform objectief en nauwkeurig is vastgesteld. Belanghebbende heeft namelijk voor wat betreft de overige kosten, die volgens partijen een substantieel deel van de totale algemene kosten uitmaken, geen gegevens gesteld of aangeleverd op grond waarvan het werkelijk gebruik van die kosten objectief en nauwkeurig kan worden bepaald. Belanghebbende heeft daarmee niet voldaan aan de op haar rustende last het bewijs te leveren ter zake van het werkelijke gebruik, nu zij niet aannemelijk heeft gemaakt in hoeverre het gebruik van de algemene kosten als geheel in werkelijkheid afwijkt van het op basis van de pro rata-methode aangenomen gebruik. De hoogte van de toegestane aftrek dient derhalve te worden bepaald met toepassing van artikel 11, lid 1, onderdeel c, van de UB-OB (de pro-ratamethode).

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de Rechtbank dient te worden bevestigd.

Ten aanzien van het griffierecht

Het Hof is van oordeel dat geen redenen aanwezig zijn om te gelasten dat de Inspecteur aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht geheel of gedeeltelijk vergoedt.

Ten aanzien van de proceskosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Het Hof:

Aldus gedaan op: 25 juli 2019 door M. Harthoorn, voorzitter, T.A. Gladpootjes en H.J. Cosijn, leden, in tegenwoordigheid van M.J.G. Letschert, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.