HR, 24-04-2009, nr. R07/128HR

Op 30 maart 1992 is tussen zekere [betrokkene 1] en [betrokkene 2] een koopovereenkomst met betrekking tot een tweetal percelen grond te [A] op Curaçao gesloten. Het ene perceel was 4.950 m2 groot, het andere 1.420 m2. De transportakte werd ten overstaan van de notaris verleden.

Het perceel van 1.420 m2 is door [betrokkene 2], als lasthebber van een zekere [betrokkene 3], doorverkocht en op 8 januari 1993 aan Armara geleverd. Ook die transportakte werd ten overstaan van de notaris verleden.

Bij vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (hierna: het Hof) van 8 oktober 2002 is de overeenkomst tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] vernietigd, omdat is komen vast te staan dat [betrokkene 1] bij het sluiten van de overeenkomst niet in staat was zijn wil te bepalen.

Bij vonnis van het Hof van 5 december 2006 is in een procedure tussen Armara en [B] c.s. (de erven [betrokkene 1]; LK) beslist dat Armara als koper te goeder trouw tegen het titelgebrek in de overeenkomst tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] wordt beschermd.

In de transportakte van 8 januari 1993 is vermeld: ‘De comparant sub 1 ([betrokkene 2] als lasthebber van [betrokkene 3]), handelende als gemeld, heeft verklaard: a. dat het verkochte niet is verhuurd’.

Bij inleidend verzoekschrift van 17 januari 2005, ingediend op 21 januari 2005 bij het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao (hierna: het Gerecht), hebben Armara c.s., zakelijk weergegeven, gevorderd dat het Gerecht zal verklaren voor recht dat de handelwijze van de notaris (in het bijzonder vanwege het miskennen van de geestelijke stoornis van [betrokkene 1] en het nalaten van een onderzoek naar de verhuurde of onverhuurde staat van het aan Armara verkochte perceel) ten opzichte van Armara c.s. is te kwalificeren als wanprestatie of onrechtmatige daad op basis waarvan de notaris is gehouden de daardoor aan Armara c.s. veroorzaakte schade te vergoeden, en dat het Gerecht de notaris zal veroordelen tot vergoeding van deze schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 6 september 1999 tot de dag der voldoening, zulks voor zoveel mogelijk onder verbeurte van een dwangsom van Naf 10.000,- per dag dat de notaris in gebreke blijft aan enig in deze door het Gerecht gegeven bevel te voldoen.

Armara c.s. hebben verzocht de procedure te verkorten (door het debat na conclusie van antwoord tot gelijktijdige pleidooien te beperken), waartegen de notaris zich bij incidentele akte van 14 maart 2005 heeft verzet. Bij rolbeschikking van 11 april 2005 heeft het Gerecht het verzet ongegrond verklaard.

Na conclusie van antwoord is de zaak op 2 februari 2006 bepleit. Na de pleidooien heeft nog een aktewisseling plaatsgehad.

Het Gerecht heeft [eisers 2 en 3] bij vonnis van 26 juni 2006 in hun vorderingen niet-ontvankelijk verklaard en heeft de vordering van Armara afgewezen.

Armara c.s.2. zijn door indiening van een daartoe strekkende akte ter griffie van het Gerecht van voornoemd vonnis in hoger beroep gekomen. Bij afzonderlijke memorie van grieven hebben zij achttien grieven tegen dat vonnis aangevoerd en geconcludeerd dat het Hof het vonnis waarvan beroep vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Armara c.s. alsnog toewijst. De notaris heeft een memorie van antwoord genomen, waarna partijen de zaak voor het Hof hebben doen bepleiten.

Het Hof heeft bij vonnis van 3 april 2007 het vonnis van het Gerecht bevestigd.

Bij verzoekschrift van 3 juli 2007, op diezelfde datum ter griffie van de Hoge Raad ingekomen, hebben Armara c.s. tijdig3. beroep in cassatie doen instellen. De notaris heeft tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben hun respectieve standpunten vervolgens schriftelijk doen toelichten.

Armara c.s. hebben vier cassatiemiddelen voorgesteld. Deze middelen vallen in verschillende onderdelen uiteen.

Middel I richt zich blijkens onderdeel 3.1 tegen rov. 4.2, in samenhang met rov. 4.9 en de vervolgens gegeven beslissing. Het Hof oordeelde in de rov. 4.2 en 4.9:

Het Gerecht oordeelde in rov. 3 van het vonnis van 26 juni 2006:

Het middel betoogt in onderdeel 3.3 (de onderdelen 3.1 en 3.2 bevatten geen zelfstandige klachten) dat het Hof was gehouden de voorgestelde grief (grief 2) te beschouwen, mede vanuit het dossier in eerste aanleg en hetgeen bij pleidooi ten overstaan van het Hof is gesteld. Volgens onderdeel 3.4 heeft in ieder geval te gelden dat door het ingestelde hoger beroep de zaak in beginsel in volle omvang aan het oordeel van het Hof als appelrechter is onderworpen en dat het Hof al hetgeen Armara c.s. bij pleidooi naar voren hebben gebracht om reeds door hen in eerste aanleg aangevoerde stellingen toe te lichten of aan te vullen, respectievelijk de voorgestelde grieven (op onderdelen) nader te verduidelijken, in zijn beoordeling diende te betrekken. Volgens onderdeel 3.5 heeft het Hof van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de aard en/of de omvang van het hoger beroep naar Antilliaans procesrecht blijk gegeven. In de schriftelijke toelichting van Armara c.s. (onder II) wordt geciteerd uit de beweerdelijk in de eerste instantie gehanteerde pleitnota, waarbij wordt opgemerkt dat het Hof was gehouden de voorgestelde grief met inachtneming van hetgeen in de eerste aanleg was betoogd te beoordelen.

Het eerste middel voldoet niet aan de daaraan ingevolge de art. 407 lid 2 en 426a lid 2 Rv te stellen eisen. Het middel geeft niet aan welke stellingen uit de stukken van het geding in eerste aanleg of het pleidooi in hoger beroep het Hof bij de beoordeling van de zaak, meer in het bijzonder bij de beoordeling van de tweede grief, ten onrechte niet zou hebben betrokken4.. Weliswaar hebben Armara c.s. bij schriftelijke toelichting op een bepaalde passage in de stukken van het geding in eerste aanleg, te weten de daarin door hun raadsman gehanteerde pleitnota, gewezen, maar een aan een middel klevend gebrek als het onderhavige kan niet eerst bij schriftelijke toelichting worden hersteld, nog daargelaten dat ik de in de schriftelijke toelichting geciteerde passage niet op de aangegeven plaats in de (ondertekende) exemplaren van die pleitnota die zich in het dossier van het Hof en de notaris bevinden, heb aangetroffen5..

Ook overigens kan het middel niet tot cassatie leiden. Uit het vonnis van het Gerecht blijkt dat Armara c.s. bij pleidooi niet hebben gereageerd op de stelling van de notaris in de conclusie van antwoord dat [eisers 2 en 3] in hun vordering niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard. Het Gerecht heeft in rov. 3 van zijn vonnis geoordeeld dat Armara c.s. moeten worden geacht deze stelling als juist te hebben aanvaard. Vervolgens heeft het Gerecht toegelicht waarom deze stelling naar zijn oordeel ook juist is. Grief 2 van Armara c.s. richt zich tegen rov. 3 van het vonnis zonder daarbij concreet op de door het Gerecht gegeven motivering in te gaan. Armara c.s. hebben ook in het verdere verloop van de procedure bij het Hof geen stellingen tegen de desbetreffende overweging van het Gerecht gericht. Mede gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad volgens welke het door een aandeelhouder ondervonden nadeel als gevolg van een jegens de vennootschap gepleegde wanprestatie of onrechtmatige daad op zichzelf niet voor een eigen actie van die aandeelhouder jegens de laedens volstaat en de aandeelhouder slechts recht heeft op vergoeding van door hem in die hoedanigheid geleden schade indien deze het gevolg is van schending van een specifiek jegens hem geldende zorgvuldigheidsverplichting6., heeft het Hof in het licht van het processuele debat in voldoende mate inhoudelijk en begrijpelijk op de tweede grief van Armara c.s. gerespondeerd door te overwegen dat het oordeel van het Gerecht hem juist voorkomt, zonder daaraan een eigen motivering toe te voegen. Het Hof heeft daarmee ook de aard en omvang van het hoger beroep naar Antilliaans procesrecht niet miskend7..

Middel II is blijkens onderdeel 4.1 gericht tegen rov. 4.5 in samenhang met rov. 4.9 en de vervolgens gegeven beslissing. Het Hof oordeelde in rov. 4.5:

Onderdeel 4.4 (de onderdelen 4.1–4.3 bevatten geen zelfstandige klachten) betoogt, zakelijk weergegeven, het volgende. De enkele omstandigheid dat Armara het titelgebrek niet kan worden tegengeworpen beperkt de schade die Armara stelt te hebben geleden, maar sluit deze niet uit. In de keten van doorverkopingen die er zijn geweest is de grondprijs in korte tijd meermalen hoger geworden, zodat Armara (vermogens)schade heeft geleden doordat zij het perceel grond onevenredig duur heeft aangekocht (en bovendien in verhuurde staat, zoals nadien is gebleken). Volgens onderdeel 4.5 heeft het Hof dan ook op onjuiste althans onbegrijpelijke gronden geoordeeld dat van schade in verband met de koopprijs van het perceel geen sprake is, nu toch Armara een onredelijke spotprijs heeft betaald. Het Hof zou voorts ten onrechte hebben overwogen dat Armara niet heeft onderbouwd dat zij het perceel vanaf 1993 niet heeft kunnen exploiteren, nu toch Armara na de koop met de verhuurde staat van het gekochte werd geconfronteerd, in welk kader Armara tot een gerechtelijke procedure tot ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming werd genoopt, welke procedure Armara heeft verloren. Het onderdeel memoreert dat Armara heeft opgeworpen dat de notaris in de akte tussen [betrokkene 3] en Armara had opgenomen dat het gekochte niet was verhuurd, terwijl dit feitelijk wel het geval bleek. Onderdeel 4.6 voegt daaraan toe dat met die (wel) verhuurde staat de exploitatiebeperkingen voor Armara reeds zijn gegeven. Armara heeft verwijzing naar de schadestaat gevorderd zodat voldoende is dat zij de mogelijkheid van geleden schade heeft gesteld en onder verwijzing naar die verhuurde staat heeft toegelicht. Onderdeel 4.7 betreft ten slotte de doorwerking van de klachten in rov. 4.9 en de vervolgens gegeven beslissing.

Het Hof heeft geoordeeld dat Armara geen schade heeft geleden tengevolge van een door het Hof veronderstellenderwijs aangenomen fout van de notaris (door [betrokkene 1] in staat te achten zijn wil te vormen) nu het perceel aan Armara is geleverd en die levering niet ongedaan wordt gemaakt als gevolg van het feit dat de overeenkomst tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] is vernietigd. Van schade in verband met de koop(prijs) van het perceel is volgens het Hof dus geen sprake.

Onderdeel 4.4 betrekt de stelling dat in de keten van de opeenvolgende doorverkopingen de grondprijs in korte tijd meermalen hoger is geworden, zodat Armara (vermogens)schade heeft geleden doordat zij het perceel onevenredig duur heeft aangekocht, terwijl onderdeel 4.5 stelt dat Armara een onredelijke spotprijs heeft betaald. Armara heeft in de vorige instanties echter slechts gesteld dat zij het perceel voor een hogere prijs heeft gekocht dan de prijs waarvoor [betrokkene 2] het van [betrokkene 1] had gekocht8.. Armara heeft niet gesteld dat zij schade in verband met de koopprijs heeft geleden, doordat zij het perceel onevenredig duur zou hebben aangekocht of dat zij een onredelijke spotprijs zou hebben betaald. Deze stellingen worden voor het eerst in cassatie aangevoerd, hetgeen niet is geoorloofd9.. Dit los van het feit dat een spotprijs volgens de Van Dale een ‘belachelijk lage prijs beneden de waarde’ is, zodat het middel niet duidelijk maakt of Armara nu van mening is dat zij een te hoge of te lage prijs voor het perceel heeft betaald. Daarnaast geldt dat, voor zover het middel in de onderdelen 4.4 en 4.5 een verband legt tussen de door het Hof veronderstellenderwijs aangenomen fout van de notaris (doordat hij [betrokkene 1] in staat heeft geacht zijn wil te bepalen) en het feit dat Armara een onevenredig hoge koopprijs (of onredelijke spotprijs) zou hebben betaald, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom Armara zich, zonder die fout van de notaris, het betrokken perceel tegen een voor haar gunstiger prijs had kunnen verwerven. In zoverre falen de onderdelen 4.4 en 4.5.

Onderdeel 4.5 mist feitelijke grondslag voor zover het tot uitgangspunt neemt dat het Hof zou hebben geoordeeld dat Armara niet heeft onderbouwd dat zij het perceel vanaf 1993 niet heeft kunnen exploiteren. Het Hof heeft immers geoordeeld dat Armara heeft gesteld dat zij het perceel vanaf 1993 (gedurende een periode van 13 jaar) niet heeft kunnen exploiteren, maar dat zij niet heeft onderbouwd ‘in hoeverre zulks het gevolg was van de veronderstellenderwijs aangenomen fout van de notaris’ (rov. 4.5, vijfde volzin), in welk verband het Hof met ‘de veronderstellenderwijs aangenomen fout van de notaris’ (blijkens rov. 4.5, tweede volzin) kennelijk heeft gedoeld op de fout die de notaris zou hebben gemaakt ‘door [betrokkene 1] in staat te achten zijn wil te vormen’. Daarbij moet worden bedacht dat de notaris het causale verband tussen zijn beweerdelijk onzorgvuldige handelwijze en de beweerde (jarenlange) onmogelijkheid van exploitatie uitdrukkelijk heeft betwist en daarbij in het bijzonder heeft gewezen op de omstandigheid dat, terwijl Armara de eigendom van de percelen reeds in januari 1993 had verworven, de erven [betrokkene 1] in de procedure tegen [betrokkene 2] eerst bij akte van 11 oktober 1999 vernietiging zijn gaan vorderen (memorie van antwoord onder 15/16). Armara c.s. hebben daartegenover gesteld dat Armara ‘onmiddellijk’ bouwplannen heeft laten maken en de benodigde bouwvergunningen heeft aangevraagd, dat ‘kort daarop’ zich een huurder van het terrein aanmeldde en zowel de huurder als de erfgenamen acties in deze begonnen, dat daarop ‘het eind voor Armara zoek (was)’, dat de bank de bezittingen van Armara is gaan uitwinnen en dat het bedrijf ten gronde is gegaan (pleidooi, p. 5).

Voor zover Armara c.s. aan de klacht van het onderdeel ten grondslag zouden hebben willen leggen dat de beweerde exploitatieschade zou voortvloeien uit de beweerdelijk onrechtmatige vermelding in de transportakte dat [betrokkene 2] heeft verklaard dat het perceel niet is verhuurd, teken ik volledigheidshalve nog aan dat het Hof in rov. 4.6 heeft geoordeeld dat de notaris door het doen van mededelingen aan Armara over de niet-verhuurde staat van het perceel niet onrechtmatig heeft gehandeld; tegen dat oordeel richt zich het derde middel.

De onderdelen 4.6 en 4.7 bouwen op onderdeel 4.5 voort, zodat zij eveneens falen. Middel II kan niet tot cassatie leiden.

Middel III klaagt blijkens onderdeel 5.1 over rov. 4.6 in samenhang met rov. 4.9 en de vervolgens gegeven beslissing. Het Hof oordeelde in rov. 4.6:

Onderdeel 5.3 (de onderdelen 5.1–5.2 bevatten geen zelfstandige klachten) betoogt dat ook in dit verband een zwaarwegende zorgplicht geldt die met zich brengt dat de notaris deugdelijk onderzoek doet naar de juistheid van gedane mededelingen, zeker in de zich hier voordoende situatie dat de notaris blijkens de eerder door hem verleden akte in de relatie [betrokkene 1]/[betrokkene 2] van de verhuurde staat op de hoogte was; de notaris zou in die akte immers hebben doen opnemen ‘dat het verkochte is verhuurd, zoals aan koper bekend’, terwijl de koopakte [betrokkene 3] (met als lasthebber [betrokkene 2])/Armara van latere datum is. Anders dan het Hof oordeelde, wist de notaris volgens onderdeel 5.4 derhalve wel degelijk dat de verklaring van [betrokkene 2] (in de akte [betrokkene 3]/Armara) in strijd met de waarheid was. De notaris bezat dus eigen (voor)kennis en wetenschap, zodat hij — anders dan het Hof oordeelde — wel degelijk was gehouden nader onderzoek naar de al dan niet verhuurde staat van dat perceel te doen (en Armara vooraf van de uitkomst van dat onderzoek op de hoogte te stellen). Onderdeel 5.5 betreft de doorwerking van de klacht in rov. 4.9 en de vervolgens gegeven beslissing.

Het Hof heeft geoordeeld dat uit de in de transportakte opgenomen mededeling van [betrokkene 2] dat het verkochte niet is verhuurd, niet blijkt dat de notaris wist of behoorde te vermoeden dat de verklaring van [betrokkene 2] in strijd was met de waarheid, terwijl er volgens het Hof geen andere feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit blijkt dat de notaris die wetenschap had of dat vermoeden behoorde te hebben. De notaris was om die reden niet gehouden nader onderzoek naar de al dan niet verhuurde staat van het perceel te doen, aldus het Hof. In de onderdelen 5.3 en 5.4 worden feiten en omstandigheden geponeerd waaruit zou blijken dat de notaris wist dat de verklaring van [betrokkene 2] in strijd met de waarheid was. Ook deze onderdelen berusten op stellingen die voor het eerst in cassatie worden aangevoerd, hetgeen niet is geoorloofd10.. De transportakte tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] maakt geen onderdeel uit van de gedingstukken, terwijl in de feitelijke instanties ook niet is gesteld dat hierin de tekst zou zijn opgenomen dat het perceel wél was verhuurd11.. Bij die stand van zaken getuigt het niet van een onjuiste rechtsopvatting12. en is het evenmin onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat er geen andere feiten en omstandigheden door Armara zijn gesteld waaruit blijkt dat de notaris wist of het vermoeden behoorde te hebben dat de verklaring van [betrokkene 2] in strijd was met de waarheid. De onderdelen 5.3 en 5.4, alsmede het daarop voortbouwende onderdeel 5.5, kunnen derhalve niet tot cassatie leiden.

Middel IV richt zich blijkens onderdeel 6.1 tegen rov. 4.7 in samenhang met rov. 4.9 en de vervolgens gegeven beslissing. Het Hof oordeelde in rov. 4.7:

Onderdeel 6.2 (onderdeel 6.1 bevat slechts een algemene, in de daarop volgende onderdelen uit te werken klacht) betoogt dat Armara, anders dan het Hof oordeelde, wel degelijk heeft aangevoerd dat zij een te hoge prijs heeft betaald, terwijl de eerst naderhand gebleken omstandigheid dat het perceel was verhuurd — hetgeen de notaris volgens het onderdeel wist doch verzuimde Armara te melden — tot schade voor Armara heeft geleid nu zij het perceel niet commercieel kon (doen) exploiteren in een situatie dat haar vorderingen tot ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming door de rechters (Gerecht en Hof) zijn afgewezen. Onderdeel 6.3 stelt de doorwerking van de klacht in rov. 4.9 en de vervolgens gegeven beslissing aan de orde.

Zoals hiervoor al opgemerkt, hebben Armara c.s. in de vorige instanties slechts gesteld dat Armara het perceel voor een hogere prijs heeft gekocht dan de prijs waarvoor [betrokkene 2] het van [betrokkene 1] had gekocht. Armara c.s. hebben vervolgens niet gesteld dat Armara een te hoge koopprijs heeft betaald. Het Hof heeft derhalve terecht en begrijpelijk geoordeeld dat Armara niet heeft aangevoerd dat zij een te hoge koopprijs heeft betaald en voorts niet heeft vermeld op welke wijze zij anderszins door dit prijsverschil is benadeeld. Voor zover het middel tracht een verband te construeren tussen de betaling van een (te) hoge koopprijs en het feit dat het perceel bleek te zijn verhuurd en de vorderingen van Armara tot ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming zijn afgewezen13., geldt dat Armara c.s. in de feitelijke instanties een dergelijk verband niet hebben gelegd en dat zij zich ook in zoverre op een in cassatie ontoelaatbaar novum verlaten.

Waar onderdeel 6.3 op het voorgaande onderdeel voortbouwt en daarom evenmin als dat voorgaande onderdeel tot cassatie kan leiden, faalt ook het vierde middel.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal