Hof Arnhem-Leeuwarden, 03-12-2019, nr. 200.256.387

gevestigd te Amsterdam,

advocaat: mr. T.J.P. Jager,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidInternational Card Services B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

advocaat: mr. R.A. van Weelderen,

3. de coöperatie

Coöperatieve Rabobank U.A.,

gevestigd te Amsterdam,

advocaat: mr. F.J. Laagland,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk: ING c.s. en afzonderlijk ING, ICS, respectievelijk Rabobank.

Het hof verwijst naar zijn arrest van 9 juli 2019 voor het verloop van het geding in eerste aanleg en het verloop tot dan toe van het geding in hoger beroep.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het proces-verbaal van de op 10 september 2019 gehouden meervoudige comparitie van partijen.

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het bestreden vonnis.

[appellant] heeft in eerste aanleg, kort samengevat, gevorderd dat de voorzieningenrechter ING c.s. en Arrow Global Benelux Holdings B.V. (hierna: Arrow) zal veroordelen om binnen 48 uur de coderingen uit het CKI te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag met een maximum van € 100.000,-.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 20 februari 2019 [appellant] niet ontvankelijk verklaard in zijn tegen Arrow ingestelde vordering en de tegen ING c.s. ingestelde vorderingen afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten en de nakosten.

Kern van de zaak

Het gaat in de onderhavige zaak, kort samengevat, om het volgende.

[appellant] is van 1997 tot 2014 ondernemer geweest. Hij had zijn ondernemersactiviteiten ondergebracht in aan hem verbonden vennootschappen en in hoofdzaak gefinancierd door middel van kredieten van onder meer ING en Rabobank. Voor een deel van de zakelijke kredieten had [appellant] een hoofdelijkheidsverklaring of een borgstelling verstrekt. Daarnaast had [appellant] op persoonlijke titel geld geleend van LaSer Lafayette Services Nederland B.V. (hierna: LaSer), ING en ICS.

[appellant] heeft betalingsachterstanden laten ontstaan bij LaSer en ING c.s.

LaSer, ING en ICS zijn op enig moment overgegaan tot opeising van hun vorderingen.

Vanaf medio 2015 heeft [appellant] een buitengerechtelijk traject doorlopen onder begeleiding van de Kredietbank Limburg (hierna: het schuldsaneringstraject). Dit schuldsaneringstraject heeft geleid tot een (buitengerechtelijk) akkoord met de schuldeisers dat is getekend op 16 augustus 2018. Bij aanvang van dit traject bedroegen de schulden circa € 1.464.567,26,-. Tijdens het schuldsaneringstraject is daarvan € 36.532,48 aan de schuldeisers voldaan. Aan het einde van het schuldsaneringstraject is het resterende deel van de schulden aan [appellant] kwijtgescholden.

LaSer, Arrow Global Limited (aan wie LaSer haar kredieten op [appellant] had verkocht), ING en ICS hebben in augustus 2018 het Centraal Kredietinformatiesysteem (hierna: CKI) van de Stichting Bureau Krediet Registratie (hierna: BKR) bijzonderheidscodes 2 (de vordering is opeisbaar gesteld) en 3 (een bedrag van meer dan € 250 is afgeboekt) laten registreren. Rabobank heeft op 15 november 2018 – met terugwerkende kracht tot 16 augustus 2018 – een codering 3 in het BKR geplaatst. (Al deze coderingen door ING c.s. zullen hierna worden aangeduid als: de coderingen).

Bij vijf van de zeven kredieten is vermeld dat het contract wordt verwijderd in augustus 2023, als er geen wijzigingen plaatsvinden.

Op 20 september 2018 heeft [appellant] bij ING en ICS een verzoek tot verwijdering van de registraties van de coderingen gedaan. Dat verzoek is door ING en ICS afgewezen op respectievelijk 2 oktober 2018 en 28 september 2018.

De vordering van [appellant] in hoger beroep

[appellant] is met acht grieven opgekomen tegen de afwijzing van zijn tegen ING c.s. ingestelde vorderingen door de voorzieningenrechter. Hij vordert in hoger beroep, kort samengevat, het vonnis van de voorzieningenrechter van 20 februari 2019 te vernietigen en de in eerste aanleg ingestelde vorderingen toe te wijzen, met veroordeling van ING c.s. in de proceskosten in beide instanties, de nakosten en de wettelijke rente.

De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Spoedeisend belang bij de gevorderde voorziening

Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437)

De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak.

Het hof zal zich eerst een voorlopig oordeel vormen van het toe te passen recht en vervolgens beoordelen of gelet op de belangen van partijen de gevraagde voorlopige voorziening moet worden gegeven.

Het wettelijke kader

[appellant] heeft zijn vordering primair gebaseerd op artikel 17 en 21 in verbinding met artikel 6 van de Algemene verordening gegevensbescherming (hierna: AVG) en subsidiair op artikel 6:162 en/of 168 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).

Bij de beantwoording van de vraag of de door ING c.s. geplaatste coderingen dienen te worden verwijderd, geldt dan ook het volgende wettelijke kader.

In artikel 6 AVG is limitatief opgesomd onder welke omstandigheden de verwerking van persoonsgegevens rechtmatig is. Dit is onder meer het geval indien de verwerking noodzakelijk is om te voldoen aan een wettelijke verplichting die op de verwerkingsverantwoordelijke rust (artikel 6 lid 1 onder c AVG). Uit overwegingen 41 en 45 bij de AVG volgt dat dit niet noodzakelijkerwijs een wet in formele zin hoeft te zijn, terwijl ook niet is voorgeschreven dat voor elke afzonderlijke verwerking specifieke wetgeving vereist is. Volstaan kan worden met wetgeving die als basis fungeert voor verscheidene verwerkingen op grond van een wettelijke verplichting die op de verwerkingsverantwoordelijke rust, of voor verwerking die noodzakelijk is voor de vervulling van een taak van algemeen belang.

ING c.s. zijn aanbieders van krediet in de zin van artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). Op grond van artikel 4:32 lid 1 en 4:34 Wft zijn zij verplicht deel te nemen aan een stelsel van kredietregistratie. Het Centraal Krediet Informatiesysteem (CKI), dat door het Bureau Kredietregistratie (BKR) in Tiel wordt bijgehouden, is het (enige) in Nederland bestaande stelsel van kredietregistratie. Het CKI bevat een geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens waarop de AVG van toepassing is. ING c.s. zijn deelnemers aan het CKI en als deelnemers gebonden aan het door BKR vastgestelde Algemeen Reglement CKI.

Registratie van de persoonsgegevens van [appellant] heeft derhalve plaats gevonden op grond van een wettelijke plicht, als bedoeld in artikel 6 lid 1 onder c van de AVG.

In geval de verwerking van persoonsgegevens, zoals hier, is gebaseerd op een wettelijke plicht, staat de betrokkene ( [appellant] ) niet het in artikel 17 AVG neergelegde recht op gegevenswissing ter beschikking, zo volgt uit artikel 17 lid 3 onder b AVG. Evenmin heeft de betrokkene in dat geval het recht van bezwaar als bedoeld in artikel 21 AVG, nu dat recht is verbonden aan gegevensverwerking op grond van artikel 6 lid 1 onder e of f AVG.

De bescherming van natuurlijke personen bij de verwerking van persoonsgegevens is echter een grondrecht, zo blijkt uit overweging 1 bij de AVG. Het fundamentele recht op de bescherming van persoonsgegevens is verder verankerd in artikel 10 van de Grondwet en in artikel 8 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, terwijl dit als onderdeel van het privéleven ook wordt beschermd in artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en artikel 17 van het Internationaal Verdrag voor de Burgerlijke en Politieke Rechten (IVBPR).

In overweging 39 bij de AVG is bovendien vermeld dat de persoonsgegevens die verwerkt worden toereikend en ter zake dienend moeten zijn en beperkt dienen te blijven tot wat noodzakelijk is voor de doeleinden waarvoor zij worden verwerkt. Persoonsgegevens mogen alleen worden verwerkt indien het doel van de verwerking niet redelijkerwijs op een andere wijze kan worden verwezenlijkt.

Daarnaast is in overweging 47 bij de AVG vermeld dat de gerechtvaardigde belangen van een verwerkingsverantwoordelijke of van een derde een rechtsgrond kunnen bieden voor verwerking, mits de belangen of de grondrechten en de fundamentele vrijheden van de betrokkene niet zwaarder wegen, rekening houdend met de redelijke verwachtingen van de betrokkene op basis van zijn verhouding met de verwerkingsverantwoordelijke. Er is een zorgvuldige beoordeling geboden om te bepalen of sprake is van een gerechtvaardigd belang, als ook om te bepalen of een betrokkene op het tijdstip en in het kader van de verzameling van de persoonsgegevens redelijkerwijs mag verwachten dat verwerking met dat doel kan plaatsvinden.

Het voorgaande brengt mee dat ook wanneer de verwerking van persoonsgegevens gebaseerd is op een wettelijke verplichting (in dit geval de Wft), de taak om die verplichting uit te voeren niet zonder meer iedere gegevensverwerking rechtvaardigt. Evenals dat het geval was onder de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp), dient iedere verwerking van persoonsgegevens te voldoen aan de eisen proportionaliteit en subsidiariteit en is, gelet op de aard van de inbreuk op de privacy, een belangenafweging van geval tot geval nodig.

In dit verband dient te worden bedacht dat de Hoge Raad in zijn arrest van 9 september 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ8097) heeft overwogen dat de, toen nog van kracht zijnde, Wbp in overeenstemming met het bepaalde in artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens moet worden uitgelegd en dat uit de wetsgeschiedenis van de Wbp volgt dat bij elke gegevensverwerking moet zijn voldaan aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Dit brengt naar het oordeel van de Hoge Raad mee dat de inbreuk op de belangen van de betrokkene niet onevenredig mag zijn in verhouding tot het met de verwerking te dienen doel, en dat dit doel in redelijkheid niet op een andere, voor de betrokkene minder nadelige, wijze kan worden verwerkelijkt.Nu met de AVG niet is beoogd de rechten van natuurlijke personen op bescherming van hun persoonsgegevens (ten opzichte van de Wbp) te beperken, gelden de hiervoor vermelde uitgangspunten ook voor de verwerking van persoonsgegevens krachtens de AVG.

Om de hierboven vermelde redenen kan het enkele feit dat in artikel 17 en 21 AVG niet is voorzien in de mogelijkheid om een beroep te doen op het recht op gegevenswissing en de mogelijkheid van bezwaar in geval de gegevensverwerking is gebaseerd op een wettelijke plicht, niet tot de conclusie leiden dat alsdan geen plaats meer is voor toetsing aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit en een belangenafweging.

Naar het oordeel van het hof geldt dat ook indien, zoals hier (door ING en ICS naar voren is gebracht) buiten de in artikel 79 AVG in verbinding met artikel 35 van de Uitvoeringswet AVG (UAVG) vermelde termijn van zes weken een verzoek tot verwijdering is gedaan.

Ook op dit punt is er geen grond om in het kader van de AVG anders te oordelen dan eerder onder de Wbp.

Een gegevensverwerking die in strijd komt met de hiervoor vermelde beginselen en waarbij de belangen van de betrokkene zwaarder dienen te wegen dan het met de verwerking te dienen belang, moet daarom als onrechtmatig worden aangemerkt.

De toetsing aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit en de belangenafweging

Bij de beantwoording van de vraag of ING c.s. de BKR-registraties dienen te verwijderen omdat handhaving daarvan onrechtmatig is, gaat het niet zozeer om een afweging van de belangen tussen [appellant] en ING c.s., maar om een toetsing van het doel van de registraties van de coderingen aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Aldus wordt het belang van [appellant] bij de verwijdering van de onderhavige coderingen afgewogen tegen het achterliggende belang van (de handhaving van) registratie van de coderingen.

Het doel van (de registraties krachtens) het CKI is het bevorderen van een maatschappelijk verantwoorde financiële dienstverlening. BKR wil consumenten behoeden voor overkreditering en andere financiële problemen (problematische schuldsituaties). Daarnaast levert BKR voor haar zakelijke aangeslotenen een bijdrage aan het beperken van de financiële risico’s bij kredietverlening door deze kredietverstrekkers te informeren over relevante bijzonderheden die zich in het recente verleden hebben voorgedaan. Betalingsachterstanden of andere onregelmatigheden die ontstaan tijdens de looptijd van een krediet worden daartoe in het CKI weergegeven met een bijzonderheidscode. Als de vordering is voldaan, wordt bij het contract een einddatum genoteerd en gaat een termijn van vijf jaar lopen, waarna de bijzonderheidscode wordt verwijderd.

Gelet op de doelstellingen van het systeem van het CKI, is de registratie van de bijzonderheidscodes betreffende [appellant] dan ook proportioneel. De registratie is ook in overeenstemming met het subsidiariteitsbeginsel, aangezien er voor kredietverstrekkers geen ander middel bestaat om kennis te nemen van het financiële verleden van [appellant] dan door raadpleging van het CKI.

Gelet op deze doelstellingen van het systeem van het CKI is het belang bij continuering van de BKR-registraties ook gegeven. Het verwijderen of aanpassen van de BKR-registraties zou immers een onjuiste weergave in het CKI van het betalingsverkeer van [appellant] en de geschiedenis daarvan opleveren en daarmee het doel van BKR ondermijnen.

[appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij een gerechtvaardigd belang heeft bij verwijdering van de coderingen, omdat die hem belemmeren bij het verkrijgen van een hypothecaire lening. Hij stelt deze lening nodig te hebben, omdat hij anders geen woning kan verkrijgen voor hem, zijn vriendin en de kinderen van zijn vriendin. Daarbij voert hij aan dat hij al langere tijd beschikt over een vast dienstverband, zodat hij financieel stabiel is. Hij verdient thans twee keer modaal, terwijl zijn vriendin ook een vast inkomen heeft. Hij betoogt dat hij de schulden van de vennootschappen heeft overgenomen vanuit een hoge betalingsmoraal en dat hij tijdens het schuldsaneringstraject jarenlang € 580 netto besteedbaar inkomen per maand overhield.

ING c.s. hebben gemotiveerd weersproken dat het hier slechts om zakelijke schulden zou gaan, die [appellant] vanuit nobele redenen zou hebben overgenomen. [appellant] heeft vervolgens zijn stellingen op dit punt niet nader onderbouwd, terwijl hij ook geen grieven heeft gericht tegen het door de voorzieningenrechter onder 2.1 van het bestreden vonnis vastgestelde feit dat [appellant] op persoonlijke titel geld heeft geleend van ICS en LaSer en dat hij voor een deel van de zakelijke kredieten in persoon aansprakelijk was. Het hof gaat er daarom voorshands van uit dat de registraties van de coderingen verband houden met forse schulden die voortvloeien uit niet alleen zakelijke kredieten, waarvoor [appellant] zich persoonlijk aansprakelijk had gesteld, maar ook voor privé kredieten.

Het enkele feit dat [appellant] als gevolg van de (handhaving van de) coderingen problemen ondervindt bij het verkrijgen van een hypothecaire lening en om die reden moeilijk of vrijwel niet een woning kan kopen – hoe vervelend dat ook voor [appellant] is – weegt niet op tegen het belang van potentiële kredietverstrekkers om op basis van volledige informatie een afweging te kunnen maken bij het al dan niet aangaan van een (hypothecaire) kredietovereenkomst met [appellant] . Dit klemt in het onderhavige geval te meer, nu het om een forse schuldenlast ging, waarvan het grootste deel pas recent is kwijtgescholden, nadat slechts een klein deel van de totale schuldenlast was voldaan. Potentiële kredietverstrekkers hebben er een gerechtvaardigd belang bij kennis te nemen van dit kredietverleden, zodat voor hen zichtbaar is welke bijzonderheden zich hebben voorgedaan op aan [appellant] verstrekte kredieten. Dat [appellant] al langere tijd over een vast dienstverband beschikt en daaruit thans een aanzienlijk inkomen verwerft, maakt dit niet anders.

Bovendien is, anders dan [appellant] heeft gesteld, onvoldoende aannemelijk geworden dat [appellant] als gevolg van de kredietregistraties nergens zou kunnen wonen. Van de zijde van ING c.s. is er immers op gewezen dat [appellant] op dit moment krachtens een huurovereenkomst voor onbepaalde tijd een woning huurt. Dat [appellant] om persoonlijke redenen liever geen beroep op huurbescherming jegens de verhuurder wil doen en daarom wellicht deze woning in geval van een mogelijke verkoop daarvan zal moeten verlaten – zoals hij tijdens de comparitie bij het hof heeft verklaard – vormt een omstandigheid die hij niet aan ING c.s. kan tegenwerpen. De omstandigheid dat de huurprijs van de woning aanzienlijk hoger ligt dan het bedrag dat [appellant] aan hypotheekrente en aflossing zou moeten betalen bij een vergelijkbare koopwoning, weegt, tegen de achtergrond van de onder 4.23 vermelde omstandigheden, evenmin voldoende zwaar.

Ten overvloede merkt het hof nog op dat ING en Rabobank een voorlopig getuigenverhoor hebben geëntameerd, omdat zij stellen mogelijkerwijs te hebben gedwaald bij het aangaan en/of het verloop van het schuldsaneringstraject. Zij hebben in dit verband toegelicht dat een schuld aan de vader van [appellant] mogelijkerwijs niet is kwijtgescholden. Daarnaast hebben zij er op gewezen dat hen is gebleken dat het salaris van [appellant] vrijwel direct na beëindiging van het schuldsaneringstraject aanzienlijk is verhoogd, terwijl niet valt in te zien waarom [appellant] dit hogere salaris niet al tijdens het schuldsaneringstraject had kunnen ontvangen en daarmee zijn schulden voor een groter deel had kunnen voldoen. Weliswaar kan het hof zich op dit moment geen oordeel vormen over de vraag of [appellant] zich tijdens het schuldsaneringstraject schuldig heeft gemaakt aan feiten die ING en Rabobank op het verkeerde been hebben gezet, maar de omstandigheid dat nog onzekerheid bestaat over de vraag of de schulden van [appellant] aan ING en Rabobank daadwerkelijk zijn kwijtgescholden, vormt ook een omstandigheid die meeweegt bij de belangenafweging.

Het hiervoor vermelde leidt tot de conclusie dat de te verrichten belangenafweging voorshands in het nadeel van [appellant] dient uit te vallen. Nu voorshands ook niet is gebleken dat de gevolgen van de BKR-registraties voor [appellant] dusdanig disproportioneel zijn dat het belang bij continuering daarvan daarvoor dient te wijken en tevens voldaan is aan het subsidiariteitsbeginsel, komt de (handhaving van de) verwerking van de persoonsgegevens van [appellant] in het CKI niet in strijd met de onder 4.10 vermelde grondrechten en is deze niet onrechtmatig.

De grieven falen derhalve. Hetgeen partijen voor het overige in het kader van de opgeworpen grieven naar voren hebben gebracht, behoeft geen verdere bespreking, omdat dit niet tot een andere conclusie zou kunnen leiden.

Bewijsaanbod

Als uitgangspunt geldt, gelet op de aard van het kort geding, dat in deze procedure in het algemeen geen plaats is voor uitgebreide bewijslevering. Er is niet voldoende gesteld of gebleken dat er in deze zaak redenen zijn om van dat uitgangspunt af te wijken. Het hof gaat daarom aan het bewijsaanbod van [appellant] voorbij.

In de memories van antwoord van ING en Rabobank gedane verzoeken

ING heeft het hof verzocht om, bij bekrachtiging van het vonnis en de veroordeling in de proceskosten, het salaris advocaat in eerste aanleg opnieuw te bepalen. ING heeft dit verzoek echter niet gedaan in een als zodanig kenbare grief, laat staan dat ING incidenteel hoger beroep heeft ingesteld en daarin een petitum heeft geformuleerd. Het hof gaat daarom aan dit verzoek van ING voorbij.

Het door Rabobank gedane verzoek om [appellant] in de proceskosten van Rabobank te veroordelen, kan, indien en voor zover Rabobank daarmee het oog zou hebben gehad op de proceskosten in eerste aanleg, om dezelfde reden niet worden ingewilligd.

De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van zowel ING, als ICS en Rabobank worden begroot op € 741,-) aan verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x tarief II).

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de aan ING te betalen proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 20 februari 2019;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ING vastgesteld op € 741,- aan verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt [appellant] in de door ING verschuldigde nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden en te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ICS vastgesteld op € 741,- aan verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rabobank vastgesteld op € 741,- aan verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde kostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.B. Boorsma, H.C. Frankena en C.J.H.G. Bronzwaer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 december 2019.