HR, 26-05-2009, nr. 07/11029

Nr. 07/11029

Mr. Machielse

Zitting 24 maart 2009

Conclusie inzake:

[Verdachte](1)

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft verdachte op 22 februari 2007 voor 1 primair: witwassen, en voor 2, 3, 5, en 7: medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 84 maanden. Tevens heeft het hof de verbeurdverklaring en onttrekking aan het verkeer bevolen zoals in het arrest nader omschreven.

2. Mr. P.J. Roelse, advocaat te Amsterdam, heeft cassatie ingesteld. Mrs. G.P. Hamer en B.P. De Boer, advocaten te Amsterdam, hebben een schriftuur ingezonden, houdende zeven middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel klaagt over het bewijs. Het hof heeft het bewijs van alle feiten mede doen steunen op de eigen waarneming van het hof zonder dat deze eigen waarneming ter terechtzitting is verwoord of in een proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting is opgenomen. Aldus is volgens het middel het eerste lid van art. 6 EVRM geschonden.

3.2. De bezwaren betreffen het volgende bewijsmiddel:

"6. Eigen waarneming

Ter terechtzitting van 11 januari 2007 heeft het hof waargenomen dat verdachte een blanke man is, die als een zuidelijk type overkomt. Hij heeft lang, zeer donker haar, bijeengebonden in een zogenaamde paardenstaart.

De hierna te noemen bewijsmiddelen worden in hoofdzaak gebezigd met betrekking tot het steeds in de aanhef vermelde feit, doch zij hebben eveneens bewijsbetekenis te aanzien van andere feiten, voor zover uit die bewijsmiddelen een overeenkomstige modus operandi en een intensief samenwerkingsverband naar voren komt."

3.3. Volgens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 11 januari 2007 heeft de voorzitter de korte inhoud van alle stukken van het dossier in de strafzaak medegedeeld. Daaronder zijn begrepen alle verklaringen die [betrokkene 1] heeft afgelegd, inclusief de verklaring die het hof als bewijsmiddel 9 heeft gebruikt en waarin deze [betrokkene 1] verklaart over degene die hem op 10 december 2003 op Schiphol zou ophalen. [Betrokkene 1] wordt evenwel in het bezit van koffer waarin veel geld verborgen is op Schiphol aangehouden.

De verdachte heeft ook op 11 januaro 2007 in verband met feit 5 verklaard dat hij niet degene is die [betrokkene 1] in dat verband beschrijft als een blanke man met een staart.

3.4. Ik citeer uit HR 18 februari 1992, NJ 1993, 28:

"5.1. In aanmerking genomen

a. dat blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep de voorzitter de korte inhoud heeft medegedeeld van het in het middel bedoelde proces-verbaal, inhoudende de verklaring van G.J.P.,

b. dat die verklaring een signalement inhoudt van een man die genoemde P. heeft waargenomen ten tijde waarop en in de onmiddellijke omgeving van de plaats waar het ten laste gelegde feit is begaan, en

c. dat voor de verdediging de mogelijkheid heeft opengestaan aan te voeren dat en in hoeverre dat signalement niet op de verdachte van toepassing is, heeft het hof, zonder gehouden te zijn ter terechtzitting mededeling te doen omtrent zijn waarneming dat de verdachte aan dat signalement voldoet die waarneming zonder schending van de in het middel bedoelde wets- en verdragsbepalingen tot het bewijs kunnen bezigen.

5.2. Het middel faalt mitsdien."

3.5. In overeenstemming met HR 29 augustus 2006, NJ 2007, 134 m.nt. Reijntjes hebben zowel de vertegenwoordiger van het OM als de verdachte en advocaat tijdens het onderzoek ter terechtzitting waarnemingen kunnen doen en de gelegenheid gehad zich over hun waarnemingen uit te laten. De voorzitter heeft verdachte zelfs nog geconfronteerd met de beschrijving die [betrokkene 1] over de persoon die hem van Schiphol zou ophalen heeft gegeven. De verdediging heeft alle gelegenheid gehad deze beschrijving te bespreken en aan te voeren dat deze niet van toepassing was op de ter terechtzitting verschenen verdachte. Er is dus geen sprake van dat de rechten van de verdediging onaanvaardbaar zouden zijn beknot.

Het middel faalt.

4.1. Het tweede middel klaagt over het bewijs van feit 1.

Als feit 1 is bewezenverklaard dat:

"hij op 10 december 2003 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met anderen, voorwerpen, te weten:

- op 10 december 2003 een geldbedrag van 33.878 US Dollar,

voorhanden heeft gehad, terwijl hij, verdachte, en zijn mededaders wisten dat bovenomschreven voorwerpen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf;"

4.2. Blijkens de pleitnota in hoger beroep is de betrokkenheid van verdachte volgens de stellers van het middel bij dit feit beargumenteerd bestreden. Het hof is van dit standpunt afgeweken zonder de redenen aan te geven die tot deze afwijking hebben geleid. Aldus zou het tweede lid van art. 359 Sv zijn geschonden.

4.3. Ik betwist dat in hoger beroep datgene wat met betrekking tot feit 1, zoals nadien bewezenverklaard, is aangevoerd een onderbouwd standpunt in de zin van het tweede lid van art. 359 Sv oplevert. Wat de advocaat heeft gedaan is een aantal afzonderlijke feiten opsommen en vervolgens beweren dat ieder feit op zich allemaal niets zegt. Dat is onvoldoende om het hof tot meer te nopen dan wat het nu al in de aanvulling met betrekking tot het bewijs van feit 1 heeft opgenomen.

Ik voeg daaraan toe dat naar mijn mening het hof het bewezenverklaarde uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden. Ik wijs in dit verband speciaal op het feit dat verdachte ook bij andere gelegenheden nauw blijkt te hebben samengewerkt met [medeverdachte 1] en [betrokkene 1] en op de vaststellingen waar het middel van uitgaat.

Het middel faalt en noopt met het oog op de rechtseenheid en rechtsontwikkeling niet tot nadere beschouwingen.

5.1. Het derde middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet is af te leiden dat het geld dat in de bewezenverklaring van feit 1 is genoemd van misdrijf afkomstig was.

5.2. Ook hier geldt weer dat de omstandigheden die in het middel worden aangeroerd, te weten dat het geld vanuit Mexico naar Nederland vervoerd werd door degene die eerst vanuit Nederland XTC-pillen naar Mexico had gebracht, en wel in dezelfde koffer en op dezelfde wijze verstopt als eerder de XTC, voldoende is voor het bewijs dat het geld van misdrijf afkomstig was.(2) De betrokkenheid van verdachte bij deze handel heeft het hof ook uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden.

Het middel faalt en noopt met het oog op de rechtseenheid en rechtsontwikkeling niet tot nadere beschouwingen.

6.1. Het vierde middel klaagt over het bewijs van feit 5. Uit de gebezigde bewijsmiddelen zou niet kunnen worden vastgesteld dat sprake is geweest van uitvoer van pillen die MDMA of een andere verboden stof zouden bevatten.

Bewezenverklaard is als feit 5 dat

"hij op of omstreeks 24 en/of 25 maart 2004 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, opzettelijk buiten het grondgebied van Nederland heeft gebracht, al dan niet als bedoeld in artikel 1 lid 5 van de Opiumwet, een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA, zijnde MDMA een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst I;"

6.2. Het hof heeft in het verkort arrest een extra bewijsoverweging over feit 5 opgenomen:

"Bewijsoverweging ten aanzien van feit 5

Uit de bewijsmiddelen volgt dat op of omstreeks 24 en/of 25 maart 2004 een transport heeft plaatsgevonden vanuit Amsterdam naar Mexico. Met betrekking tot dit transport zijn geen pillen inbeslaggenomen. Het hof gaat er evenwel op grond van na te noemen omstandigheden van uit dat op of omstreeks 24 en/of 25 maart 2004 een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA, als bedoeld in lijst I behorende bij de Opiumwet, buiten het grondgebied van Nederland is gebracht. Uit de gebezigde bewijsmiddelen vloeit voort dat bij de uitvoer op 24 en/of 25 maart 2005 deels dezelfde personen waaronder [medeverdachte 1] verantwoordelijk waren, die ook verantwoordelijk waren voor de bewezen geachte uitvoer op 6 maart 2004, 19 maart 2004 en 23 mei 2004. De bij de uitvoer op 24 en/of 25 maart 2004 toegepaste modus operandi was, op voor de toedracht relevante punten, dezelfde als de modus operandi op 6 maart 2004, 19 maart 2004 en 23 mei 2004, op welke data wel materiaal bevattende MDMA is aangetroffen. Dit gecombineerd met de bij verdachte gevonden doordruk van het vliegticket van [betrokkene 1], waaruit het hof concludeert dat [betrokkene 1] op 25 maart 2004 van Frankfurt naar Mexico is gevlogen, het telefonisch overleg tussen verdachte en [medeverdachte 1] over dit transport en de omstandigheid dat [betrokkene 1] ook als koerier fungeerde op de bewezen geachte uitvoer van 23 mei 2004 concludeert het hof dat met het transport van 24 en/of 25 maart 2004 wederom pillen, bevattende MDMA, uit Nederland zijn uitgevoerd."

6.3. Volgens de stellers van het middel is alles wat het hof in dit verband heeft vastgesteld volstrekt onvoldoende om de conclusie kunnen dragen dat ook bij feit 5 sprake was van de aanwezigheid van MDMA.

6.4. Ik acht de overwegingen van het hof in combinatie met de gebezigde bewijsmiddelen alleszins begrijpelijk en zeker wel voldoende voor de vaststelling dat het ook op 24 en/of 25 maart 2004 om MDMA ging.(3) Ook uit tapgesprek 551 en 563 zou zijn af te leiden dat de geleverde pillen van goede kwaliteit zijn. Medeverdachte [medeverdachte 1] heeft dat gecontroleerd en verdachte heeft het bevestigd.

Het middel faalt en noopt met het oog op de rechtseenheid en rechtsontwikkeling niet tot nadere beschouwingen.

7.1. Het vijfde middel klaagt nogmaals over de bewezenverklaring van feit 5, maar nu omdat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet valt af te leiden dat de pillen zich op enig moment op Nederlandse bodem hebben bevonden.

7.2. De afgeluisterde telefoongesprekken 563 en 584 hebben kennelijk betrekking op de plaats in de koffer van de koerier waar de pillen verstopt zijn. In het laatste telefoongesprek belooft verdachte aan [medeverdachte 1] dat hij zal informeren. Enige minuten nadien belt verdachte iemand die Papiamento spreekt met een Dominicaans accent. Het hof heeft kennelijk aangenomen dat die gesprekspartner van verdachte degene is die de pillen heeft verstopt: de in Nederland wonende [betrokkene 2] of [betrokkene 2]. Zie ook bewijsmiddel 67, de verklaring van [betrokkene 1] waarin deze zegt dat [betrokkene 2] in de buurt van het Ajax stadion in Amsterdam woont. Uit dit samenstel van bewijsmiddelen heeft het hof kunnen afleiden dat de pillen eerst vanuit Amsterdam zijn vervoerd naar Duitsland en vandaaruit naar Mexico.

Het middel faalt.

8.1. Het zesde middel klaagt over de verbeurdverklaring van inbeslaggenomen voorwerpen. Volgens de stellers van het middel valt niet in de zin hoe het hof tot het oordeel is kunnen komen dat de bewezenverklaarde feiten met behulp van deze voorwerpen zijn begaan of voorbereid.

8.2. Het arrest houdt dienaangaande het volgende in:

"Verbeurdverklaring

De hiema als zodanig te melden inbeslaggenomen voorwerpen, aangeduid met nrs. 1, 7,11 tot en met 22, 24,27,28, 29 en 32 op de aan dit arrest gehechte "Lijst van inbeslaggenomen voorwerpen", die aan verdachte toebehoren, dienen te worden verbeurdverklaard en zijn daarvoor vatbaar aangezien het hiervoor bewezengeachte met behulp van die voorwerpen is begaan of voorbereid."

8.3. Behoudens de nummers 24 en 27 betreft het telecommunicatieapparatuur. Het hof heeft kunnen aannemen dat van deze apparatuur gebruikt is bij het maken en onderhouden van de contacten met koeriers, leveranciers, afnemers. Nr. 27 betreft een vliegticket naar Mexico, het land waarnaar ook XTC werd uitgevoerd, en is uit dien hoofde ook vatbaar voor verbeurdverklaring. Nr. 24 betreft een map met Internet-uitdraaien van diverse bedrijven welke kennelijk door het hof ook in verband zijn gebracht met de bewezen geachte feiten.

8.4. Het hof heeft het juiste criterium toegepast, maar in cassatie kan niet worden nagegaan welke verband bestaat tussen het inbeslaggenomen voorwerp 24 en de bewezenverklaarde feiten. Mij dunkt dat de verbeurdverklaring ten aanzien van dit voorwerp ontoereikend is gemotiveerd.

9.1. Het laatste middel klaagt over de schending van de redelijke termijn in de cassatiefase. Op 26 februari 2007 is cassatie ingesteld en het dossier is eerst op 23 april 2008 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen.

9.2. Niet alleen is aldus de door de Hoge Raad op acht maanden gestelde inzendtermijn overschreden maar ook is de Hoge Raad niet in staat om binnen 16 maanden - verdachte was ten tijde van de aanzegging op de voet van art. 435 Sv preventief gehecht - na het instellen van het beroep arrest te wijzen. Nu mijns inziens het zesde middel gegrond is, hetgeen mij ertoe brengt Uw Raad voor te stellen de zaak terug te wijzen naar het hof te Amsterdam opdat opnieuw een beslissing wordt genomen over het inbeslaggenomen voorwerp 24, komt het mij voor dat het hof dan ook de straf opnieuw zal hebben te bepalen gelet op de schending van de redelijke termijn.

10. Het zevende middel is gegrond, evenals een onderdeel van het zesde middel. De overige middelen falen en kunnen naar mijn mening met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

11. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voorzover het betreft de strafoplegging behoudens voorzover inhoudende de onttrekking aan het verkeer en de verbeurdverklaring van andere inbeslaggenomen voorwerpen dan nr. 24 en tot terugwijzing van de zaak naar het hof te Amsterdam opdat op deze onderdelen opnieuw zal worden beslist.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Deze zaak hangt samen met 07/11427 ([medeverdachte 1]) waarin ik ook vandaag concludeer.

2 Vgl. HR 27 september 2005, LJN AT4094.

3 Vgl. HR 30 november 2004, LJN AR3249.