HR, 13-03-2015, nr. 14/02833

In het beroepschrift van belanghebbende van 6 oktober 2009 inzake het incidentele hoger beroep tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda van 22 juli 2009 heeft belanghebbende onder III. 4:

De Inspecteur heeft hier bij zijn verweerschrift in incidenteel ingesteld hoger beroep van 3 november 2009 tegenover gesteld:

In de uitspraak van het Hof 's‑Hertogenbosch van 7 mei 2010 heeft het Hof overwogen:

Dit resulteerde in het dictum: ‘verklaart dat ter voorbereiding van een nadere uitspraak over de toe te kennen schadevergoeding het onderzoek wordt heropend teneinde de omvang van de schade vast te stellen’.

Voor zover tegen deze uitspraak cassatie is ingesteld is dat niet gebeurd met betrekking tot dit onderdeel van de uitspraak. Bovendien is geen cassatie ingesteld door de in deze in het ongelijk gestelde partij. Het ingestelde cassatieberoep is vervolgens ongegrond verklaard. Daarmee heeft de uitspraak van het Hof van 7 mei 2009 gezag van gewijsde.

Dat betekent dat het heropende onderzoek zich uitsluitend dient te beperken tot het vaststellen van de omvang van de schade; al wat het Hof thans daarnaast en daarbuiten onderzoekt, overweegt en uitspreekt is in strijd met het recht op grond van de genoemde wetsartikelen omdat het afwijkt van het bepaalde in het vonnis van 7 mei 2009 vanwege kracht van gewijsde daarvan.

Taalkundig is het dictum van de uitspraak helder en niet voor meerdere interpretaties vatbaar: de omvang van de schade moet onderzocht worden. Niet of er schade is, want dat staat er niet en het gebruik van de woorden ‘de omvang van de schade’ zonder verdere restrictie daarbij impliceert dat vast staat dat er schade is en — alleen — de omvang daarvan moet nog bepaald worden.

Dat het onderzoek alleen de omvang van de schade kan betreffen en niet de vraag of er schade is, is een logisch gevolg van de uitspraak van het Hof van 7 mei 2010 en de daaraan ten grondslag liggende stukken, op grond waarvan niet anders dan geconcludeerd kan worden dat er sowieso sprake van schade is. Belanghebbende heeft immers vergoeding van de integrale kosten, ongeveer € 13.000 gevraagd, waarbij een overzicht van die kosten werd gevoegd. Dat het Hof alleen de forfaitaire vergoeding van de proceskosten toekende betekent niet dat de schade van de niet vergoede advies- en overige kosten er niet is.

Ook de overwegingen die het Hof aan het dictum vooraf liet gaan wijzen uitsluitend in de richting dat de heropening slechts doelt om de vaststelling van de omvang van de schade, niet op de vraag of er schade is. Het Hof overweegt in r.o. 4.10 ‘dat de Inspecteur … een onrechtmatige daad jegens belanghebbende heeft begaan en dat de daaropvolgende schade voor zijn rekening komt. In r.o. 4.11 overweegt het Hof stellig ‘belanghebbende heeft de omvang van de schade niet gesteld’ om verder te overwegen het onderzoek te heropenen ‘teneinde belanghebbende in de gelegenheid te stellen de omvang van de schade te onderbouwen’. Nergens wordt het voorbehoud gemaakt dat het onderzoek tevens bedoeld is om vast te stellen of er schade is. In onderlinge samenhang kunnen deze overwegingen niets anders betekenen dan dat het Hof aanwezigheid van schade aanneemt, alleen de omvang daarvan niet kan bepalen. Zowel uit de overweging als uit het dictum volgt dus ondubbelzinnig en zonder enige tegenstelling in de gebruikte formuleringen dat het onderzoek alleen maar de omvang van de schade dient te bevatten en niet de vraag of er schade is.

Daarnaast bevatten overwegingen en dictum nog een andere stelligheid: omvang van de schade onderbouwen om de omvang van de schade vast te stellen. Er staat niet bewijzen of aannemelijk maken. Aangenomen moet worden dat die woorden bewust niet gebruikt zijn. Onderbouwen kan dan ook niet anders bedoeld zijn dan in de betekenis: een grondslag geven, van argumenten voorzien.

Dat het onderzoek alleen de omvang van de schade dient te behelzen en de onderbouwing daarvan en niet het bewijs, het aannemelijk maken, vindt ook steun in het verzoek waaraan deze uitspraak refereert, alsmede het verweer dat daartegen gevoegd is.

Belanghebbende heeft namelijk verzocht om een schadevergoeding in de vorm van een tegemoetkoming in de schade omdat het missen van een VAR haar klanten kost. Het missen van klanten levert haar schade op. Ze heeft de omvang van deze schade in het beroepschrift aan het Hof nog niet nader gespecificeerd, temeer omdat zij slechts om een tegemoetkoming in die schade vraagt, niet om vergoeding van de schade zelf. Bovendien biedt zij aan desgewenst nadere informatie te verschaffen om de (gevraagde) schadevergoeding (niet zijnde de schade zelf) te bepalen. In dat licht zijn de overwegingen en het dictum van uitspraak logisch: onderbouw de omvang van de schade. Eigenlijk zegt het Hof niets anders dan: ik erken dat de VAR je klanten heeft gekost en dat er schade is en geef me informatie zodat ik de omvang van de schade, en vervolgens de gevraagde tegemoetkoming op grond daarvan kan bepalen.

Daarbij negeert het Hof alle verweren van de Inspecteur, zodat aangenomen moet worden dat het die. verwerpt. Als het Hof waarde had gehecht aan (onderdelen van) die verweren was het logisch geweest dat daar tenminste overwegingen aan gewijd waren.

Dat is belangrijk omdat de verweren van de Inspecteur met name behelzen dat er geen schade geweest is (herhaaldelijk en in verschillende bewoordingen), dat alvorens er van schade sprake kan zijn eerst de omvang daarvan moet worden vastgesteld en blijken. Nu het Hof bewoordingen heeft gekozen die haaks staan op het verweer van de Inspecteur kan het niet anders dan dat de opvatting van de Inspecteur in deze volledig is verworpen, dat er dus schade is en dat daarna de omvang daarvan moet worden vastgesteld. Ook zo bezien is er geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat het Hof iets anders heeft bedoeld dan dat alleen de omvang van de schade moet worden onderzocht en onderbouwd. In geen geval kan het Hof het ‘bewijzen’ of ‘blijken’ van die schade hebben bedoeld.

Last but not least, het is niet meer dan logisch gezien de feitelijke gang van zaken, dat het niet verlenen van de VAR schade veroorzaakt. Waarom anders zou belanghebbende deze procedure ingaan en over zeer lange tijd voorzetten, waarbij zij een grote post (advies)kosten voor haar rekening moet nemen, zonder zekerheid die überhaupt vergoed te kunnen krijgen, als zij door het missen van die VAR geen (financiële) schade zou lijden. De Rechtbank Breda heeft e.e.a. min of meer bevestigd in r.o. 2.9 van haar uitspraak van 22 juli 2009: ‘los van het antwoord op de vraag of de VAR voor belanghebbende noodzakelijk is, merkt de Rechtbank op dat ze in ieder geval van belang is voor belanghebbende, nu ze juist bedoeld is voor belastingplichtigen die werkzaamheden verrichten zoals belanghebbende’. Dat belang kan in de context van het geding niet anders betekenen dan financieel belang, nu de link met de (beroeps)werkzaamheden duidelijk wordt gelegd. Het Hof heeft die overweging in de uitspraak van 7 mei 2010 niet weersproken. Dat het Hof er dus van uitgaat dat er schade is, ligt daarmee voor de hand. Waar uit het dictum niet expliciet het tegendeel blijkt, moet geacht worden dat wat daar staat voor geen andere uitleg vatbaar is.

's Hof's uitspraak van 25 april 2014 wijkt echter af van die onderzoeksopdracht.

Dat het Hof in de. uitspraak van 25 april 2014 toch regelmatig teruggrijpt op de vraag of er wel schade is, is verklaarbaar: het Hof gaat daarbij kennelijk in op de eerste en voornaamste stelling van de Inspecteur in zijn ‘reactie op de heropende zaak’ van. 15 april 2013 onder 6. Daar gaat het nergens anders over dan de vraag of er überhaupt schade is en of die schade verband houdt met het niet verlenen van de VAR, hetgeen dus op grond van de uitspraak van 7 mei 2010 niet meer ter discussie staat. In de brief namens belanghebbende van 13 november 2013 is expliciet onder de aandacht van het Hof gebracht dat de Inspecteur hier iets aan de orde stelt dat in het geheel niet aan de orde is en mag komen. Des te kwalijker is het dus dat het Hof hier toch herhaaldelijk en kennelijk bewust op ingegaan, althans niet tegenin gegaan is en sterker nog, zijn oordeel daardoor heeft laten beïnvloeden. Dat is welbewust en weloverwogen gebeurd en daarom des te kwalijker.

Concluderend: de uitspraak van het Hof wemelt van overwegingen en uitspraken die in strijd zijn met het eerdere vonnis van 7 mei 2010 en is daardoor in strijd met het recht zoals in het middel omschreven.

Zelfs als het heropende onderzoek wel over de vraag zou gaan of er schade is, dan nog is de conclusie dat er geen schade is geleden omdat die schade niet is gebleken zoals het Hof stelt in r.o. 4.8 en slotsom 4.9, rechtens niet juist en niet houdbaar omdat die conclusie niet gebaseerd is en kan zijn op de volgens het Hof (op basis van de MvA,II, Parlementaire geschiedenis Awb II, pag. 476) zelf van toepassing zijnde regeling, die van het civiele recht, de artikelen 6:95 – 6:126 Burgerlijk Wetboek.

Die regeling luidt voor zover hier van belang (samengevat):

In ‘Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding’ schrijft Prof. Mr.T. Hartlief (Kluwer, vierde druk, 2006):

Hoe dat geduid moet worden betoogden Dijkshoorn en Lindenbergh, beiden verbonden aan de Erasmus School of Law in Ars Aequi 2010, p. 538–542.

Zij doen dat aan de hand van arresten van Uw Raad. Samengevat en voor zover hier van belang stellen zij vast:

Op grond van de wettelijke bepalingen, literatuur en jurisprudentie moet de conclusie derhalve luiden:

Het Hof heeft op 7 mei 2010 bepaald dat er schade is, in elk geval dat eventuele schade het gevolg is van de onrechtmatige daad.

Belanghebbende heeft van meet af aan en in diverse stukken aangegeven dat de schade niet of nauwelijks te bewijzen is.

In de eerste plaats door de aard van de schade: iets wat er niet is valt moeilijk te bewijzen, althans niet te kwantificeren.

In de tweede plaats is het niet usance en niet redelijk te verwachten dat een verpleegkundige bijhoudt welke informatieve contacten niet tot contracten en werk leiden, zeker niet achteraf.

In de derde plaats wordt e.e.a. ook nog eens bemoeilijkt door het feit dat de opdracht tot heropening van het onderzoek daartoe veel later medio 2010 plaatsvond, terwijl de feitelijke heropening pas in 2013 plaatsvond nadat belanghebbende daarover geklaagd had bij- en na tussenkomst van de Ombudsman.

Nu de schade niet te bewijzen is, moet de Rechter ze begroten, schatten en dat aan de hand van de informatie die belanghebbende heeft aangevoerd. Afwijzen omdat de informatie de schade niet bewijst is in strijd met de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek.

De maatstaven die het Hof gehanteerd heeft blijkens de uitspraak van 25 april 2014, zijn de volgende:

Samenvattend: uit de gebezigde rechtsoverwegingen en daarbij gebruikte bewoordingen blijkt duidelijk dat het Hof buiten de rechtsregels als in het middel omschreven treedt.

Belanghebbende heeft op verschillende manier informatie aangedragen die ieder op zich in de richting van eenzelfde schadebedrag wijzen. Dat maakt de informatie wel geen bewijs, maar wel een sterke aanwijzing. Waar het Hof vaststelt dat belanghebbende geen verklaringen heeft overlegd waaruit blijkt dat zij zonder VAR geen zorgovereenkomsten wilden sluiten, is dat in de eerste plaats een onredelijke eis, maar bovendien zou uit dergelijke verklaringen nog niet blijken hoeveel omzet daarmee gemoeid zou zijn; immers van klanten die niet exact bekend zijn, kan ook niet bekend zijn wat hum zorgbehoefte is. Zelfs dan is de enige methode om dat te benaderen een gemiddelde omzet per klant.

De berekeningen op basis van de aanname van één klant per maand komen uit op een schadebedrag dat aanzienlijk hoger is dan belanghebbende zelf denkt gemist te hebben. Ook blijkt daaruit dat het aantal klanten dat belanghebbende gemist heeft in elk geval meer is dan de vermoede één per maand.

Om aan te geven hierbij een beroep te doen op een redelijke, in elk geval niet te hoog opgevoerde, schadevergoeding is aangegeven dat, ook al zal de werkelijke schade wellicht hoger zijn, vaststelling van de te vergoeden schade op dat lagere bedrag van € 27.000, door belanghebbende in elk geval redelijk gevonden wordt. In feite zegt belanghebbende daarmee dat zij kan leven met tegemoetkoming in de schade in de vorm van een begrote schadevergoeding van € 27.0000, gebaseerd op een geschat aantal gemiste aantal klanten van één per maand, hoewel dat lager is dan de werkelijke schade, gebaseerd op het werkelijk gemiste aantal klanten

Hiermee moet het Hof voldoende handvaten hebben om de schade en de daarvan af te leiden schadevergoeding als tegemoetkoming daarin, redelijk te kunnen schatten.

Nu dat niet gebeurt worden de betreffende, in het middel aangehaalde artikelen van het Burgerlijk Wetboek dat volgens het oordeel van het Hof zelf van toepassing is, geschonden.

Ook zonder het feit dat het beginsel van de kracht van gewijsde van de uitspraak van 7 mei 2010 is geschonden en ook zonder dat de regels van het Burgerlijk Wetboek ter bepaling van de schade uit onrechtmatige daad zijn geschonden, e.e.a. als hiervoor omschreven, dan nog kan de uitspraak van het Hof van 27 april 2014 niet in stand blijven omdat daaraan elke juiste grond ontbreekt.

Het Hof heeft die uitspraak namelijk gebaseerd op een volkomen onbegrijpelijke en onjuiste redenering die niet steunt op de overlegde cijfers, waarover overigens geen twijfel mogelijk is. Bovendien heeft het Hof een aantal redeneringen neergelegd, deels gebaseerd op stellingen van de Inspecteur, waarbij zowel die stellingen van de Inspecteur, alsmede de overname daarvan door het Hof en de daarop voortbouwende verdere redeneringen en conclusies van het Hof volkomen onjuist of buiten de orde zijn. Dat e.e.a. niet correct is volgt onweerlegbaar en eenduidig uit de gedingstukken zelf. Een kwestie van goed kunnen lezen en rekenen.

Omdat bij de bepaling van de omvang van de schade de bepalingen van het burgerlijk recht van toepassing zijn, geldt dat ook voor de bepalingen van bewijsrecht conform de burgerlijke rechtsvordering. Die bepalingen heeft het Hof niet correct toegepast met name ten aanzien van stellingen van de Inspecteur. Waar de Inspecteur zaken stelt zal hij ze moeten bewijzen en kan het niet zo zijn dat belanghebbende daar enige verplichting in heeft.

De brief van 29 januari 2013 waarin namens belanghebbende de schade wordt onderbouwd houdt samengevat het volgende in.

Om de omvang van de schade te onderbouwen wordt dit niet gebruikt. Alleen blijkt dat de uitkomsten van de wel in de brief staande onderbouwing erop wijzen dat de schattingen zeker niet te hoog of onredelijk zijn.

Harde feiten die in die brief zijn opgesomd zijn:

Op basis van harde gegevens die uit het systeem van de zorgbemiddelaar Privazorg komen zijn de via Privazorg gerealiseerde omzetten over 2008 en 2009 berekend. Daarmee kon worden uitgerekend hoeveel de gemiddelde omzet per cliënt bedroeg.

Vervolgens is de omzet zoals die uit de staten blijkt voor 2008 omgerekend naar de omzet die minimaal gerealiseerd zou zijn als 2008 betrekking had gehad op een heel jaar: de gerealiseerde omzet gedeeld door het aantal weken (35) dat echt gewerkt is. De uitkomst daarvan is vermenigvuldigd met het totale aantal weken (52) op jaarbasis. Dat levert een — op jaarbasis — vergelijkbare omzet op. Op jaarbasis laat dat een omzetdaling in 2009 zien van € 7.558. Dat is per maand (dus gedeeld door 12) een omzet derving van € 630.

Uitgaande van 31 maanden zonder VAR levert dat een totale schade op van € 19.530. Als er slechts gerekend wordt tot de datum dat de VAR van 2009 wordt afgegeven, n.a.v. de uitspraak van het Hof van 7 mei 2010 (dat is een periode van 20 maanden) bedraagt de schade nog steeds € 12.600.

Deze berekening van een deel van de schade is gebaseerd op harde cijfers die controleerbaar juist doorgerekend zijn en uitkomen op een niet betwistbaar schadebedrag.

Bovenstaande kan inzichtelijker worden aan de hand van onderstaande tabel I.

Vervolgens is een tweede berekening gemaakt. Daarbij is gebruik gemaakt van dezelfde gegevens van Privazorg, met dien verstande dat ook de daaruit blijkende cliëntenaantallen in de berekening betrokken zijn. Dan blijkt onomstootbaar dat de gemiddelde omzet per cliënt in 2008 € 555 bedroeg en in 2009 € 559. Daarbij zitten evenwel ook cliënten met incidentele zorgbehoefte. Indien alleen cliënten in de berekening betrokken worden die langer dan één week zorg nodig hadden, dan komen de cliëntgemiddelde over 2008 uit op € 706 en over 2009 op € 711. Omdat bekend is hoeveel cliënten in beide jaren bediend werden (herberekend op jaarbasis) is ook bekend hoeveel cliënten, althans wat Privazorg betreft, gemist zijn: 14. Dat staat voor een gemiste omzet op jaarbasis in 2009 van € 7.721 en dat is € 643 per maand.

Dat weer afgezet tegen 31 maanden levert een schadebedrag op van € 19.993 en afgezet tegen 20 maanden ë 12.860.

Ook deze berekening is gebaseerd op harde cijfers en controleerbaar juiste berekeningen.

Onderstaande tabel II maakt e.e.a. weer inzichtelijk.

De uitkomsten van beide rekenmethodes leveren dus eenzelfde resultaat op wat betreft de omzetderving bij klanten bemiddeld door Privazorg (volgens tabel I). Dat moet iets zeggen over de juistheid en aanvaardbaarheid van beide onderbouwingen.

Naast ‘bemiddelde’ PGB cliënten heeft belanghebbende ook klanten die rechtstreeks, zonder bemiddeling, diensten afnemen. Daarvan is omzet en aantal van 2008 bekend. Dat is de omzet van 35 weken. Om te kunnen vergelijken is dat omgerekend naar een jaaromzet: € 14.193.

Over 2009 is dat gegeven helaas niet meer uit de administratie te destilleren. Daarom is aangenomen dat de klanten- en omzetontwikkeling dezelfde trend vertoonde die aanwijsbaar is in de bemiddelde zorg te weten 50%. De schade in deze sector zou dan op jaarbasis € 7.096 bedragen hebben en dat laat zich op dezelfde wijze omrekenenen naar een totale schade bij respectievelijk 31 en 20 maanden.

Deze gegevens zijn cijfermatig verwerkt in de hier volgende tabel III:

Het totale schadebedrag is de som van de schade bij Privazorg cliënten plus die bij de eigen cliënten. Dat is zo ook verwoord in de brief van 29 januari 2013.

Gevoeglijk mag dus worden aangenomen dat de schade zich beweegt rond de € 40.0000 bij 31 maanden en € 25.000 bij 20 maanden.

Zie ook tabel IV.

Waar belanghebbende zelf uitkomt op € 27.000 bij het missen van 1 klant per maand is dat bedrag als schadevergoeding zeker niet te hoog.

Vrij hard is berekend dat werkelijke schade € 40.000 bedraagt, uitgaande van 31 weken. Gebleken is ook dat alleen al bij Privazorg 14 klanten op jaarbasis gemist werden, dus inclusief de eigen cliënten zal dat aantal hoger zijn geweest. Ook dat wijst erop dat de eigen schatting van belanghebbende, die los van de harde cijfers lager is dan de berekende schade en ook uitgaat van minder dan het aantal berekende cliënten, zeker niet te hoog is.

Om alle discussie over wellicht te hoge ramingen bij voorbaat uit de weg te gaan is daarom geconcludeerd dat die € 27.000 in elk geval lager is dan de berekenbare schade en dus een veroordeling tot dat bedrag als tegemoetkoming in de werkelijk schade, niet te hoog is. Alles wat aan de berekeningen af te dingen is, is in dit bedrag zeker verdisconteerd.

Er is nauwelijks een speld tussen deze schadeonderbouwingen te krijgen. Het is dan ook onbegrijpelijk dat het Hof in r.o. 4.6 tot de conclusie komt dat deze gegevens onvoldoende houvast bieden, zonder ook maar een begin van motivering van die conclusie te geven.

Hoewel er sprake is van een oorspronkelijke schatting van belanghebbende zelf is die schatting in de onderhavige brief met harde cijfers onderbouwd en is die reële onderbouwing qua bedrag gematigd naar de veel lagere schatting. Het Hof kan niet zeggen dat de cijfers en berekeningen niet deugen. Misschien voor het Hof niet te volgen, maar dat ligt niet aan belanghebbende.

In r.o. 4.6 stelt het Hof ‘dat belanghebbende geen verklaringen heeft overlegd waaruit blijkt dat zij geen zorgovereenkomst met haar wilden sluiten omdat een VAR-verklaring ontbrak’. In elk geval zijn de verklaringen van gemiste klanten die het Hof ontbeert, als ze al van toegevoegde waarde bij werkelijke onderbouwing van de omvang van de schade zouden zijn, voor de overlegde berekening niet van belang. Het gemis aan klanten blijkt op een andere manier: de staten van Privazorg.

En zoals eerder gezegd, die verklaringen zijn een irreële eis en zelfs met die verklaring alleen kan geen uitspraak over het schadebedrag worden gedaan. Uit zo'n verklaring alleen blijkt niets omtrent de hoogte van de gemiste omzet alleen al omdat niet van tevoren bekend kan zijn hoeveel en hoelang zorg nodig is.

R.o. 4.6 is dus volledig onbegrijpelijk en kan de uitspraak niet schragen en motiveren.

De Inspecteur reageert schriftelijk op 15 april 2013. De lange reactietijd is opmerkelijk, maar dat terzijde.

Zoals eerder besproken voert de Inspecteur hoofzakelijk een niet ter zake doend verweer. Hij zegt dat er een geschil aan de orde is dat helemaal niet aan de orde is; er is een onderzoek opgestart naar de omvang van schade. Voorzover er van een geschil sprake is, is dat over de juistheid van de (onderbouwing van de) omvang van de schade.

Het verweer dat niet bewezen is dat er schade is en dat die in elk geval niet aan de Inspecteur toe te rekenen is, is een gepasseerd station (middel I).

Verder stelt hij dat de gederfde omzet per maand van ruim € 600 niet bewezen is. Waarschijnlijk doelt hij dan op de omzet zoals berekend bij de via Privazorg gesloten contracten in de eerste benadering (tabel I).

Dat is niet het bedrag van de totale omzetderving zoals die in de onderbouwing van belanghebbende is opgenomen, maar slechts een deel ervan en bovendien geeft de Inspecteur niet aan waarom zelf dat deel dan niet bewezen zou zijn.

Hij beroept zich in de punten 6.1. t.m. en 6.3 op overeenkomsten die wel gesloten zijn in de periode dat er geen VAR was en dat zou dan moeten bewijzen dat het ontbreken van een VAR geen schade heeft opgeleverd. Los van de vraag dat het er niet meer toe doet, is deze redenering volslagen onzin. Dat er klanten zijn die zonder VAR toch diensten afnemen bewijst toch niet dat er geen klanten zijn die. zonder VAR geen diensten afnemen. Het enige dat dit zegt is dat belanghebbende er kennelijk in geslaagd is desondanks toch klanten te werven. Dat is haar verdienste en heeft niets met gemiste omzet te maken.

Dat punt 6.4 niet relevant is, is hierboven al besproken.

Ook de bewering van punt 6.5 is niet relevant. De onderbouwing van belanghebbende is niet gebaseerd op ‘de (blote) stelling …enz’, maar op harde cijfers.

De Inspecteur zegt dat de berekeningen die belanghebbende maakt, mank gaan. Dat 2008 een startjaar was, is in de berekeningen verwerkt, dus ook dat punt mist verder elke grond.

De ziekte is wel degelijk bij de onderbouwing vermeld. Vandaar dat ook geen gebruik is gemaakt van cijfers van 2010 omdat die te weinig houvast boden om betrouwbare berekeningen te maken.

De stelling van de Inspecteur dat de schade niet bewezen is, mist, zo dat bewijs al nodig zou zijn, elke grond. Althans in de punten 6.1 t.m. 6.6 is niet het begin van onderbouwing van die stelling te geven. Wie stelt moet bewijzen (artikel 150 Rv).

De Inspecteur slaagt er in elk geval in geen opzicht in om de onderbouwing die belanghebbende overlegt middels ‘tegenbewijs’ te ontkrachten; hij doet er zelfs geen poging toe, dus eigenlijk staat die onderbouwing daardoor alleen al.

Tenslotte houdt de Inspecteur een pleidooi om de schadeperiode te beperken tot een periode rekening houdend met de ziekteperiode. Op zich zou daar iets voor te zeggen kunnen zijn, ware het niet dat belanghebbende het schadebedrag dat zij vraagt al fors terugbracht heeft vergeleken met het bedrag waarop zij bij een periode van 31 maanden recht zou hebben.

Het klopt dat de procedure ging om de VAR 2009. Maar het niet afgeven van de VAR 2010 en 2011 is daar een rechtstreeks gevolg van, hetgeen blijkt uit correspondentie ten aanzien van die VAR verstrekkingsprocedure 2010 en 2011, waarbij de Inspecteur het nodig vond om ook nog eens een vertragend boekenonderzoek in te stellen met betrekking tot de vraag die al door het Hof op 7 mei 2010 onomstotelijk was beantwoord.

Wat de ziekte betreft: in die periode genoot belanghebbende geen omzet. Daarvoor zou een korting op zijn plaats zijn, mede daarom ook de matiging van € 40.000 naar € 27.000, waarbij het nog maar de vraag is of die matiging terecht is. Belanghebbende moest in haar inkomen voorzien middels een uitkering op een private arbeidsongeschiktheidsverzekering waarvan de hoogte ook relaties met daarvoor gerealiseerde omzetten zal hebben gehad.

Uit Tabel IV valt af te lezen dat de onderbouwde schade bij een periode van 20 maanden in elk geval € 26.160 gemiste omzet is, nog los van de schade van circa € 13.000 in de vorm van de gemaakte en niet vergoede advieskosten.

Hoe dan ook, dit verweer van de Inspecteur biedt geen enkel element dat het Hof in zijn beoordeling van de onderbouwing kan en mag betrekken, laat staan dat het die onderbouwing tegenspreekt. Bij schrijven van 13 november 2013 heeft belanghebbende het Hof gemotiveerd gewezen op de irrelevantie van de stellingen van de Inspecteur.

Op 6 december 2013 houdt het Hof zitting, nadat beide partijen aangegeven hebben geen behoefte aan een zitting te hebben. Inspecteur is daarbij, zoals later blijkt, toch aanwezig. Belanghebbende niet, enerzijds omdat zij de kosten in deze zaak die inmiddels huizenhoog zijn opgelopen zoveel mogelijk moet beperken, anderzijds omdat zij ook de zin van een aanwezigheid niet ziet. De onderbouwing zijdens belanghebbende is in de stellingname van de Inspecteur zoals die uit de stukken blijkt in feite niet bestreden en wat de Inspecteur wel heeft aangevoerd is, buiten de orde of klinkklare onzin. Aanwezigheid zou in dat opzicht geen toegevoegde waarde gehad kunnen hebben. Beide posities gaan over heel verschillende dingen.

Tijdens die zitting overlegt de Inspecteur kennelijk aangiftegegevens van belanghebbende over de jaren 2008 t.m. 2010.

Nieuwe stukken overleggen in dit stadium is op zijn minst eigenaardig, mogelijk niet toelaatbaar. Dat daargelaten, ook deze stukken missen in het onderzoek elke relevantie. Aangifte gegevens laten zien welk resultaat gehaald is, niet wat niet gehaald is: de gederfde omzet. De vergelijking van gehaalde omzetten tussen de jaren zegt evenmin iets over gemiste omzetten. Ze zeggen hooguit dat de omzet zich op een hoger of lager niveau bevindt, in elk geval niets over de oorzaak. En dat er een hogere omzet in een ‘schadejaar’ is wil zeker niet zeggen dat er geen gemiste omzet was. Een twee keer zo hoge omzet in jaar twee ten opzicht van jaar één staat niet in de weg dat die al hoge omzet nog hoger had kunnen zijn als er geen belemmeringen geweest waren.

De Inspecteur gaat hier voorbij aan de wettelijke bepaling dat de te vergoeden schade ook gederfde winst omvat, de vermogensstijging die benadeelde ontgaat (zie toelichting middel II).

Bovendien: de specificaties die in die aangiften staan zijn helemaal niet gedaan met het oog op het doel waarvoor de Inspecteur ze nu kennelijk wil opvoeren. Aangiften moeten juist zijn wat betreft de per saldo aangegeven bedragen. Specificaties zijn enkel en alleen bedoeld om bij controles of nazien achteraf verbanden met de gebruikte (sub) administratie te leggen en dienen verder geen enkel bedrijfseconomisch doel, zeker niet betreffende de aansturing van een onderneming c.q. conclusies over daarbij relevante bedrijfsontwikkelingen.

Ondanks het feit dat e.e.a. er niet toe doet en ook geen enkele relatie en belang heeft bij het weerspreken van de onderbouwing namens belanghebbende, gaat het Hof er toch mee aan de slag en vraagt belanghebbende een verband uit te leggen tussen de aangiften en de onderbouwing door belanghebbende in de brief van 29 januari 2013.

Omdat het onderwerp van de procedure het onderzoek naar de omvang van de schade was, middels het aan belanghebbende de kans geven de omvang van de schade te onderbouwen, zou uitsluitend een verweer van de Inspecteur relevant en ontvankelijk zijn dat betrekking had op de door belanghebbende ingebrachte onderbouwing. De Inspecteur stond slechts de mogelijkheid open dat op zich harde verhaal middels ‘bewijs’ te ontkrachten, en niet de mogelijkheid er allerlei zaken bij te slepen die er niet (meer) toe deden.

Het is de wereld op zijn kop als het Hof vervolgens aan belanghebbende vraagt een verband te leggen. Met het inbrengen van de aangifte gegevens stelt de Inspecteur kennelijk dat die aangiftegegevens het tegenbewijs zijn van de onderbouwing namens belanghebbende. Omdat het Hof belanghebbende vraagt daar verband tussen aan te tonen vraagt het Hof aan belanghebbende eigenlijk naar iets dat hoort bij de stel en bewijsplicht van de Inspecteur.

Dat had het Hof op basis van 150 Rv nooit mogen doen en dat het gebeurd is, waarbij het Hof daar vervolgens ook nog eens conclusies aan verbindt die tot de gewraakte uitspraak leiden, is onbegrijpelijk.

Om het Hof niet voor het hoofd te stoten en als gevolg daarvan in een nadelige positie te komen, is belanghebbende — onverplicht — op het verzoek van het Hof ingegaan en dat heeft geleid tot de brief van 22 januari 2014.

Belanghebbende heeft daarom getracht een volgende nieuwe onderbouwing van de schade te geven waarbij uitgegaan is van gerealiseerde omzetcijfers die weliswaar aan de aangifte gegevens ten grondslag liggen, maar die dan wel nader geduid en in verband met de eerder in de oorspronkelijke onderbouwing gebruikte gegevens staan.

Samengevat geeft belanghebbende daarbij aan dat winst op zich geen relevant criterium is, kan zijn. Dat de daaraan voorafgaande omzet alleen indicatief kan zijn.

De aangifte winsten zijn daarom herleid naar de omzetgegevens en via een uitsplitsing van de omzet naar de herkomstbron (PGB/AWBZ).

In de volgende tabel V is dat nogmaals in beeld gebracht.

De conclusies zijn helder: het aandeel van de omzet waarvoor een VAR nodig is loopt terug. Daarmee is aangetoond dat — voor zover omzetgegevens relevant zijn — daaruit in elk geval blijkt dat de VAR gebondenomzet teruggelopen is.

In de brief van 22 januari 2014 wordt vervolgens aangegeven dat de omzetgegevens 2010 vanwege ziekte van belanghebbende niet representatief zijn, dat 2008 aan de ene kant een ‘ongehinderde’ omzet (met VAR) is, maar tegelijk slechts behaald is in 35 weken i.p.v. 52 weken en dat 2009 alleen in lijn met 2008 is als 2008 naar een heel jaar geëxtrapoleerd wordt en rekening gehouden wordt met het feit dat 2008 een startjaar was, waarbij de omzet logischerwijs op gang moet komen. Dat de omzet van eigen PGB cliënten in lijn daarmee in 2008 langzaam toeneemt en dat het ook zodoende logisch zou zijn als de ‘eigen’ PGB omzet in ongehinderde werkomstandigheid in 2009 behoorlijk zou moeten toenemen.

De werkelijke verhoudingen zonder VAR blijken uit tabel VI. De daarin vermelde percentages zijn gebruikt in de brief van 22 januari 2014.

De Inspecteur reageert hierop in zijn stuk van 20 februari 2014.

Weer maakt hij enkele niet terzake doende opmerkingen zoals de stelling dat een VAR voor PGB omzet niet nodig is.

De eerste twee alinea's van zijn standpunt (onder 2.) zijn daarom niet relevant.

In de vierde alinea probeert de Inspecteur te weerleggen dat gerealiseerde omzetten niets zeggen over gemiste omzet.

Hij zegt dat die stelling ‘principieel’ onjuist is. De argumenten daarvoor zijn onbegrijpelijk. Hij stelt dat de hele behaalde omzet daar wel degelijk iets over zegt en dat zou dan zo zijn omdat de tijd die vrijkomt omdat er geen PGB omzet is aangewend kan worden voor AWBZ omzet.

In principe zou dat kunnen, maar het is geen wet ván Meden en Perzen dat zulks ook in de praktijk mogelijk is; AWBZ klanten pak je niet van de plank in de aantallen en omzetomvang die nodig zijn om de PGB omzet goed te maken, ook al is de tijd daar wel voor aanwezig. Bovendien is het niet aan de orde. De ontbrekende VAR beperkt de mogelijkheid op PGB omzet en dat levert omzetderving op. Omzetderving leidt er uiteindelijk toe dat vermogensstijging niet gerealiseerd wordt (zie toelichting middel II) De rest is niet relevant.

Verder vergelijkt de Inspecteur de weekomzetten van 2008 met die van 2009 en zegt dan dat de laatste hoger is. Dat is hetzelfde onzinverhaal als hierboven. In die omzet zit veel en meer AWBZ omzet. Waar het om gaat is dat de PGB omzet daalde.

De vraag die de Inspecteur dan aan de orde stelt, of belanghebbend wel op 0 begonnen is, is ongehoord, zonder aanleiding en ook nog eens feitelijk onmogelijk.

Belanghebbende was eerder niet in loondienst als ‘thuis’ verzorgende. Zij werkte intern in een verpleegkliniek, dus van overnemen van bestaande klanten en daarom niet starten bij 0 kan helemaal geen sprake zijn. Het is kwalijk dat de Inspecteur belanghebbende in een kwaad daglicht poogt te stellen, maar past wel in zijn hele opstelling in dit dossier zoals die ook in dit onderzoek weer blijkt. Het gaat hem om iets anders dan het (belasting)recht correct toe te passen en dat is misbruik van bevoegdheid. Het Hof heeft alle stukken waaruit die opstelling van de Inspecteur blijkt. Dat nog geen rechterlijke instantie is toegekomen om dat verwijt dat verschillende keren gesteld en onderbouwd is, te onderzoeken omdat belanghebbende steeds daarvoor op inhoudelijke gronden al gelijk kreeg, wil nog niet zegen dat het Hof dat kan negeren.

In r.o. 4.7 overweegt het Hof eerst — ten onrechte — dat belanghebbende de schade onvoldoende heeft onderbouwd. Het Hof motiveert dat oordeel eigenlijk niet. Op zichzelf is de onderbouwing helder en gebaseerd op vaststaande feiten. De onderbouwing zelf is noch door de Inspecteur noch door het Hof gemotiveerd weerlegd. Ze zou alleen daarom al geaccepteerd moeten worden. Dat dat niet gebeurt is in strijd met artikel 149 en 150 Rv. Dat belanghebbende zelf niet gehouden is zijn stelling 100% te bewijzen, maar slechts aannemelijk te maken volgt uit de onderzoeksopdracht gekoppeld aan artikel 6:95 e.v. BW.

Het Hof neemt vervolgens de onterechte stelling van de Inspecteur over dat met de door gemis aan PGB omzet vrijgekomen tijd AWBZ omzet behaald had kunnen worden. Ter aanvulling op wat van die stelling bij de inbreng van de Inspecteur reeds besproken is het volgende. Bij PGB omzet haalt de ondernemer zijn eigen contacten binnen door eigen inzet en reclame. Een deel daarvan wordt bemiddeld door een bemiddelingsinstelling zoals Privazorg. Als zo'n instelling weet dat iemand geen VAR heeft zal zij alleen daarom al geen potentiële klanten doorverwijzen. Daardoor loopt de zorgverlener oncontroleerbaar contacten mis. Wat de AWBZ omzet betreft is de ondernemer ook afhankelijk van een bemiddellaar. Die moet klanten hebben en doorverwijzen. Natuurlijk kan belanghebbende bij meer beschikbare tijd meer klanten aannemen, maar ze moeten er eerst zijn en aangeboden worden. Het is dus niet zo dat belanghebbende daar alleen de hand in heeft en zo de beschikbare tijd zonder meer kan opvullen. Als dat wel voldoende gebeurt om gemiste omzet goed te maken, betekent het in elk geval niet dat er geen gemiste PGB omzet is en er dus geen schade in de zin van artikel 6:95 e.v. BW is. Dat is van belang omdat het doel van de onderneemster juist is om met PGB te werken. Dat biedt de meeste mogelijkheden de zorg naar eigen inzicht in te vullen, de reden waarom belanghebbende uit loondienst is gegaan. Dat ze ander werk aanneemt om voldoende inkomsten te hebben is iets heel anders en doet niet af aan de PGB-schade. De conclusie die het Hof hier trekt is daarom in strijd met artikel 6:95 e.v. BW.

Vervolgens stelt het Hof dat de PGB dat de omzet, niet zijnde Privazorg, in 2009 significant is gestegen. In de eerste plaats is de PGB omzet, niet zijnde Privazorg, in 2009 wel gestegen, maar niet significant. Als het beeld dat uit de destijds overlegde cijfers van 2008 blijkt ook maar enigszins zou zijn voortgezet zou die omzet aanzienlijk hoger moeten zijn geweest. In november en december bedroeg die omzet al € 1.800 op maandbasis. Bij een gelijkblijvende maandomzet zou dat op jaarbasis dik € 21.000 geweest moeten zijn, terwijl aannemelijk is dat die omzet normaliter was doorgegroeid volgens de tendens van 2008.

Het Hof heeft de overlegde cijfers volkomen verkeerd begrepen of geïnterpreteerd. Nog erger is het dat de PGB omzet waar het om gaat niet alleen die van eigen cliënten is zoals het Hof ten onrechte concludeert, maar daarnaast ook de omzet gegenereerd bij degenen die via bemiddeling cliënt geworden zijn. Dan blijkt uit de destijds overlegde cijfers dat die totale PGB omzet waar het omgaat helemaal niet gestegen is, maar juist gedaald. In 2009 bedoeg diet € 23.306 tegen € 29.089 in 2008. Het Hof overweegt vervolgens dat uit de cijfers in r.o. 4.5 blijkt dat de totale omzet in 2009 ten opzichte van 2008 met 65,5 % gestegen is. Hieruit blijkt dat het Hof niet begrepen heeft dat de aangifteomzet alleen al niet te vergelijken valt door het verschil in de realiseerbare arbeidsduur in de betreffende jaren. Dat punt is zowel in de brief van 29 januari,2013 als in die van 22 januari 2014 uit en te na ter sprake gebracht en uitgelegd. Dat het Hof dan toch tot deze conclusie komt is onbegrijpelijk en niet juist.

Met name r.o. 4.7 bevat een reeks van cijfermatige misslagen van het Hof waardoor alle argumentatie en motivatie die het Hof aan zijn uitspraak ten grondslag legt onjuist en onbegrijpelijk is. Op grond hiervan voldoet de uitspraak niet aan de bedoelde wettelijke bepalingen, in het bijzonder niet aan artikel 8:77 Awb.

Voor de daaropvolgende overweging 4.9 en de daarop gebaseerde slotsom ontbreekt dan ook elke grond.

Onder 3.3. stelt het Hof dat het verstaat dat belanghebbende geconcludeerd heeft tot vaststelling van de omvang van de schade op een bedrag van € 27.000.

Dat bedrag heeft belanghebbende echter genoemd als een redelijke ondergrens in relatie tot de omzetschade van € 40.000 zoals onderbouwd. Waar het Hof dus telt dat belanghebbende een schadevergoeding vraagt van € 27.000 (onder 3.3) is ook dat verkeerd ‘begrepen’.

De uitspraak van het Hof van 25 april 2014 kan onmogelijk in stand blijven op grond van alle aangevoerde cassatiemiddelen afzonderlijk als in onderlinge samenhang.

Aan het gezag van gewijsde van de uitspraak van het Hof van 7 mei 2010 wordt door het Hof volledig voorbijgegaan. Het Hof heeft zich niet gehouden aan de opdracht uitsluitend de omvang van de schade te onderzoeken en is ten onrechte ingegaan op de stellingen van de Inspecteur die niet gericht waren op tegenbewijs van de stellingen van belanghebbende waarmee die schade werd onderbouwd, zoals de opdracht luidde.

Vervolgens heeft het Hof in strijd met de regels van het BW als genoemd min of meer geëist dat belanghebbende de omvang van de schade zou bewijzen. Toen belanghebbende daar (ten onrechte) in de ogen van het Hof niet in slaagde heeft het Hof verzaakt de schade te schatten, zoals de wet dat voorschrijft, daarbij in acht nemend dat het Hof daar op basis van de overlegde stukken en gezien zijn wettelijke vrijheid, voldoende informatie voor had.

Bovendien heeft het Hof ten onrechte aangenomen dat belanghebbende niet in haar opdracht geslaagd is. Zo niet bewezen heeft belanghebbende de schade tenminste aannemelijk gemaakt, in elk geval onderbouwd. De Inspecteur heeft de onderbouwing in feite niet bestreden, zodat zij door het Hof voor juist aangenomen had moeten worden. Voor zover de Inspecteur zaken heeft ingebracht zijn die zoals aangetoond buiten de orde dan wel aangetoond onjuist. Het Hof had in elk geval die stellingen van de Inspecteur nooit mogen overnemen om daar mee de uiteindelijke uitspraak te motveren.

Belanghebbende heeft zich bij haar onderbouwing van de schade terecht beperkt tot de omzetschade. De ‘advies’ schade die ook te vergoeden is was al ingediend en bedroeg toen € 13.060. Door het verder oplopen van de advieskosten, geheel en al ten gevolge van de onrechtmatige daad van de Inspecteur, bedragen de advieskosten per 11 juli 2014 € 31.496. En daar zal het niet bij blijven omdat dit dossier helaas nog steeds niet kan worden gesloten.

De omzetschade bedraagt aangetoond circa € 40.000. Inclusief de adviesschade tot en met de 1^e procedure bij het Hof bedroeg de totale schade zeker € 53.000.

Belanghebbende heeft het Hof in zijn beroep gevraagd een tegemoetkoming in die schade te bepalen in goede justitie. Daarbij gaf zij aan die tegemoetkoming in de vorm van een bedrag van € 27.000 in elk geval niet onredelijk te vinden. Belanghebbende was en is zich ervan bewust dat een claim op de volle omzetschade schade van € 40.000 wellicht te hoog is gezien de ziekteperiode, maar tekent daarbij tegelijk aan dat de omzetschade behoudend begroot is zonder rekening te houden met een autonome groeiontwikkeling. Tegelijk heeft belanghebbende uitdrukkelijk al in het beroepschrift verzocht de gevolgschade van het missen van een VAR te vergoeden, dus niet louter de schade van het ontbreken van de VAR in 2009; omdat toen al duidelijk was dat de schade zich niet tot het jaar 2009 waarover de grondprocedure eigenlijk ging, zou beperken, terwijl het uitblijven van de VAR 2010 en 2011 inmiddels aantoonbaar een gevolg was van de procedure n.a.v. het weigeren van de VAR 2009, immers gebaseerd op een principiële stellingname van de Inspecteur die niet zou veranderen voor toekomende jaren zonder tussenkomst van de Rechter in deze procedure.

Belanghebbende blijft bij het verzoek om een schadebetaling toe te kennen in goede justitie, uitgaande van de werkelijke schade van thans zeker € 70.000.