3.2.1 Afstand van het recht op toegang tot de rechter

Uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt dat uit art. 6 lid 1 EVRM een recht op toegang tot een gerecht bij wet ingesteld, voortvloeit.1 Op nationaal niveau kan uit art. 17 Gw een dergelijk recht worden afgeleid. Art. 17 Gw bepaalt dat niemand tegen zijn wil van de rechter kan worden afgehouden die de wet hem toekent. Ondanks de door het EHRM geformuleerde ruime definitie van ‘een gerecht bij wet ingesteld’ kan een bindend adviseur niet als zodanig worden aangemerkt. Er is sprake van ‘een gerecht bij wet ingesteld’ wanneer is voldaan aan een tweetal voorwaarden. Ten eerste moet de instantie bevoegd zijn bindende beslissingen te nemen in juridische geschillen die niet kunnen worden gewijzigd door een niet-judiciële instantie.2 Daarnaast moet de instantie bij wet in formele zin zijn ingesteld. Deze wet dient niet enkel te zien op de instelling van de instantie, maar ook op de wijze van samenstelling van deze instantie.3 Bij bindend advies wordt slechts aan de eerste voorwaarde voldaan. In geval van bindend advies zijn partijen overeengekomen dat de beslissing van de derde(n) tussen hen als bindend geldt, maar het wordt niet bij wet ingesteld. Met betrekking tot arbitrage is in de literatuur wel verdedigd dat een scheidsgerecht een wettelijk ingesteld gerecht is.4 Evenals bij bindend advies levert de eerste voorwaarde hier geen problemen op. Een scheidsgerecht is bevoegd bindende beslissingen te nemen die niet kunnen worden gewijzigd door een niet-judiciële instantie. Hieraan staat niet in de weg dat de tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis slechts kan plaatsvinden nadat de overheidsrechter daartoe verlof heeft verleend. Ter onderbouwing van de stelling dat een scheidsgerecht ‘een gerecht bij wet ingesteld’ is, wordt de tweede voorwaarde onder verwijzing naar het arrest Lithgow ruim uitgelegd.5 Het juridische raamwerk neergelegd in Boek IV Rv wordt, ondanks het ontbreken van een formeelwettelijke basis voor de instelling van eenieder scheidsgerecht, voldoende geacht om aan te nemen dat een scheidsgerecht ‘bij wet is ingesteld’. Hieraan wordt wel de voorwaarde verbonden dat het scheidsgerecht in overeenstemming met deze bepalingen tot stand is gekomen. De in de literatuur in het kader van arbitrage verdedigde uitleg van ‘een gerecht bij wet ingesteld’ is mijns inziens te ruim. De ruime uitleg wordt gekoppeld aan het arrest Lithgow, waarin het EHRM oordeelde een ruime definitie te hanteren voor begrip ‘gerecht’. In dit arrest ging het echter om een in de wet verplicht opgelegde arbitrage door een vast scheidsgerecht (Aircraft and Shipbuilding Industries Arbitration Tribunal). Voor bindend advies ontbreekt naast de formeelwettelijke basis echter ook een dergelijk juridisch raamwerk in de wet.

Door in een bindend-adviesovereenkomst af te spreken dat een (in de toekomst rijzend) geschil wordt beslecht bij bindend advies doen partijen dus afstand van het recht op toegang tot ‘het gerecht bij wet ingesteld’. Art. 6 EVRM lijkt zich er niet tegen te verzetten dat partijen het geschil voorleggen aan een ander dan de overheidsrechter, zoals een bindend adviseur. In dit verband wordt ook wel gesproken van een recht op toegang tot de overheidsrechter en niet van een plicht van partijen om een geschil voor te leggen aan de overheidsrechter.6 Partijen kunnen dus afstand doen van het recht op toegang tot de overheidsrechter. Deze afstand moet wel vrijwillig en ondubbelzinnig geschieden. Vereist is dus dat partijen vrijwillig en ondubbelzinnig kiezen voor bindend advies ter beslechting van een tussen hen bestaand geschil of in de toekomst rijzende geschillen.7 Een partij kan zich bij het bestaan van een bindend-adviesovereenkomst niet alsnog wenden tot de overheidsrechter en hier een geding aanhangig maken met een beroep op het recht op toegang tot de overheidsrechter. Met het sluiten van de bindend-adviesovereenkomst hebben partijen vrijwillig en ondubbelzinnig afstand gedaan van dit recht.

Bij mediation ligt dit anders. Ondanks dat partijen mediation zijn overeengekomen, behouden zij het recht op toegang tot de overheidsrechter. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat gelet op de aard van het middel mediation het partijen te allen tijde vrijstaat hun medewerking alsnog te onthouden, dan wel om medewerking om moverende redenen te beëindigen. In de literatuur wordt, anders dan de Hoge Raad lijkt te doen, een onderscheid gemaakt tussen het terugtrekken vóórdat mediation heeft plaatsgevonden en het terugtrekken nadat het mediationproces is gestart. In het geval dat de procedure nog moet worden gestart, wordt aangenomen dat partijen zich onder omstandigheden niet kunnen terugtrekken en de overeenkomst tot mediation partijen dwingt tot het doen van een serieuze poging om tot een vergelijk te komen. Men neemt een inspanningsverplichting voor beide partijen aan. Wanneer de eerste mediationbijeenkomst heeft plaatsgevonden, is het wel mogelijk om zich aan de mediation te onttrekken.8 Doordat partijen als gevolg van de vrijwilligheid de mediation kunnen beëindigen wanneer een partij de zin van mediation niet meer ziet zitten, kan er niet gesproken worden van afstand van het recht op toegang tot de overheidsrechter. In dit verband wordt ook wel gesproken over uitstel van toegang tot de overheidsrechter.9