I.4 Plan van behandeling

11. Plan van behandeling en leeswijzer. De studie bestaat uit twee delen en is neergelegd in elf hoofdstukken. Het eerste (hoofdzakelijk beschrijvende) deel wordt gevormd door de hoofdstukken II en III en bevat een uitvoerige uiteenzetting van securitisationtransacties. De hoofdstukken IV t/m XII vormen het tweede (juridische) deel van de studie en behandelen de hiervoor genoemde thema’s van cessie. Beide delen van deze studie laten zich goeddeels zelfstandig lezen. Voor een goed begrip van het juridische deel is lezing van de hoofdstukken II en III niet noodzakelijk. In het onderstaande wordt in het kort een overzicht gegeven van de belangrijkste onderwerpen die in de verschillende hoofdstukken aan de orde komen. Voor een volledig overzicht zij verwezen naar de inhoudsopgave.

In hoofdstuk II worden de ‘building blocks’ van een securitisationtransactie besproken. De verschillende elementen waaruit de transactie is opgebouwd, de belangrijkste bij de transactie betrokken partijen en hun functie, alsmede de motieven voor het aangaan van een securitisation, worden uitvoerig behandeld. Ook wordt ingegaan op de verschillende vormen van securitisation. Voor degene die een globaal inzicht in securitisationtransacties wil verkrijgen, volstaat het om dit hoofdstuk te lezen.

In hoofdstuk III worden beschouwingen gewijd aan de risico’s waarmee bij het vormgeven van een securitisationtransactie rekening moet worden gehouden en aan de methoden waarop deze risico’s ten behoeve van de investeerders kunnen worden ondervangen of gemitigeerd.

Hoofdstuk IV vormt een inleiding op de bespreking van de hiervoor vermelde thema’s van cessie. In het hoofdstuk wordt een overzicht gegeven van een aantal beperkingen van het Nederlandse vermogensrecht voor een eenvoudige en adequate overdracht van vorderingen op naam in hedendaagse financiële transacties, zoals securitisations. In de hierop volgende hoofdstukken worden de meeste van de gesignaleerde belemmeringen in het kader van de genoemde thema’s diepgaand besproken.

Hoofdstuk V is grotendeels gewijd aan de leveringsvoorschriften voor een geldige overdracht van vorderingen op naam (art. 3:94 leden 1 en 3 BW). Zowel de ‘stille’ als de ‘openbare’ cessie wordt uitvoerig geanalyseerd. Wat betreft de stille cessie wordt onder meer ingegaan op de regel dat de levering de schuldenaar voor de mededeling niet kan worden tegengeworpen. Wat betreft de openbare cessie wordt onder meer uitvoerig stilgestaan bij de inhoud van het mededelingsvereiste.

Hoofdstuk VI bevat beschouwingen over de overdraagbaarheid van vorderingen op naam. Het merendeel van het hoofdstuk is gewijd aan de onoverdraagbaarheid van vorderingen krachtens partijbeding (art. 3:83 lid 2 BW). In het hoofdstuk wordt uitvoerig ingegaan op de goederenrechtelijke werking van onoverdraagbaarheidsbedingen en de bezwaren en bedenkingen die daartegen geuit kunnen worden. Gepleit zal worden voor een wetswijziging waarbij aan onoverdraagbaarheidsbedingen bij vorderingen de goederenrechtelijke werking wordt ontnomen. Ook worden nog enige beschouwingen gewijd aan bedingen die de cedent enkel obligatoir beperken in zijn bevoegdheid om over de vorderingen te beschikken, zoals ‘negative pledge’ en ‘anti-disposal’ clausules.

In hoofdstuk VII staat de vraag centraal in hoeverre het fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW aan een rechtsgeldige overdracht van vorderingen op naam in de weg kan staan. Allereerst zal uitvoerig worden ingegaan op de strekking en reikwijdte van het fiduciaverbod. Vervolgens zal worden betoogd dat het fiduciaverbod beter uit de wet kan worden verwijderd. Daarna zal worden bezien welke betekenis het fiduciaverbod heeft voor de overdracht van vorderingen in het algemeen en voor een aantal financiële transacties in het bijzonder. De cessie van vorderingen in het kader van factoring, securitisation en covered bonds zal worden getoetst aan art. 3:84 lid 3 BW.

In hoofdstuk VIII wordt het bepaaldheidsvereiste besproken. Aandacht wordt geschonken aan de invulling van het bepaaldheidsvereiste in de jurisprudentie. Daarbij komt ook een aantal vragen aan de orde dat nog niet (duidelijk) door de jurisprudentie is beantwoord.

Hoofdstuk IX behandelt de cessie van toekomstige vorderingen. Mede aan de hand van de jurisprudentie van de Hoge Raad wordt getracht een antwoord te vinden op de vraag wat bestaande en toekomstige vorderingen precies van elkaar onderscheidt. Voorts zal een aantal bezwaren worden geuit tegen het huidige stelsel van art. 35 lid 2 FW en zal worden bepleit om in de regeling een uitzondering op te nemen voor de cessie en verpanding van vorderingen die worden verkregen uit een reeds bestaande rechtsverhouding. Tot slot zal uitvoerig worden stilgestaan bij de betekenis en reikwijdte van het grondslagvereiste. Bepleit zal worden om het grondslagvereiste bij zowel de cessie als de verpanding van vorderingen af te schaffen.

De hoofdstukken X en XI gaan over de overgang van nevenrechten en andersoortige bij de vordering behorende rechten. In hoofdstuk X worden eerst algemene beschouwingen gewijd aan de overgang van nevenrechten. Vervolgens wordt van een aantal rechten beoordeeld of zij als nevenrechten kunnen worden aangemerkt, en zo nee, op welke wijze de cessionaris toch een aanspraak op de betreffende rechten kan worden toegekend.

In hoofdstuk XI wordt uitvoerig ingegaan op de problematiek van de overgang van bank- en kredietzekerheden. Betoogd zal worden dat ook voor bank- en kredietzekerheden het uitgangspunt geldt dat zij in geval van cessie gedeeltelijk op de cessionaris overgaan. Vervolgens zal worden bezien wat de gevolgen van de gedeeltelijke overgang van de zekerheid zijn. Aan de orde komt de vraag of het hypotheekrecht zich splitst in twee hypotheekrechten gelijk in rang of dat er een gemeenschappelijk hypotheekrecht ontstaat. Met betrekking tot het geval dat er tussen de cedent en de cessionaris een gemeenschap ontstaat, worden enige aspecten van een gemeenschappelijk zekerheidsrecht nader belicht. Voorts wordt de voor de praktijk belangrijke vraag behandeld op welke wijze derdenwerking kan worden toegekend aan contractuele rangorde-afspraken over de verdeling van de executieopbrengst na uitwinning van het verhypothekeerde goed. Tot slot wordt een aantal constructies besproken waarmee in de financiële praktijk is getracht de onzekerheid over de vraag of bank- en kredietzekerheden in geval van cessie wel volgen, te ondervangen.

Hoofdstuk XII is gewijd aan de cessie in het internationaal privaatrecht. In geval van een internationale cessie rijst de vraag door welk recht de verschillende rechtsverhoudingen en rechtsvragen waartoe de cessie aanleiding geeft, worden beheerst. De ter zake geldende conflictenregels worden besproken. Zowel de verbintenisrechtelijke als de goederenrechtelijke aspecten van een internationale cessie komen daarbij aan de orde. Ook wordt aandacht geschonken aan de erkenning en inpassing in het Nederlandse recht van een buitenlandse (zekerheids)cessie of een buitenlands zekerheidsrecht op vorderingen op naam.

Hoofdstuk XIII, tot slot, bevat een samenvatting en geeft een overzicht van de belangrijkste bevindingen en conclusies van de studie.

De tekst van deze studie is medio september 2011 afgesloten. Daarna verschenen literatuur en jurisprudentie zijn niet meer verwerkt.